COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRET N°

DU : 12 Juin 2019

N° RG 18/01265 – N° Portalis DBVU-V-B7C-FAKK

FR

Arrêt rendu le douze Juin deux mille dix neuf

Sur APPEL d’une ORDONNANCE DE REFERE rendue le 6 avril 2018 par le président du tribunal de commerce de MONTLUCON (Rg n° 2018-00002)

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M. François RIFFAUD, Président

M. François KHEITMI, Conseiller

M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

En présence de : M^me Rémédios GLUCK, Greffier, lors de l’appel des causes et M^me Christine VIAL, Greffier, lors du prononcé

ENTRE :

La société BAYET TP

SARL immatriculée au RCS de MONTLUCON sous le […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Joseph ROUDILLON, avocat au barreau de MONTLUCON

APPELANTE

ET :

La société BFCTP

SAS immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 334 554 839

[…]

[…]

Représentants : la SELARL ALLIES AVOCATS, avocats au barreau de MONTLUCON (postulant) et la SELARL PROXIMA, avocats au barreau de RENNES (plaidant)

La société KINSHOFER FRANCE

SARL immatriculée au RCS de REIMS sous le n° 343 661 229

[…]

[…]

Représentants : M^e Cécilia DUFOUR, avocat au barreau de MONTLUCON (postulant) et la SCP BADRE HYONNE SENS-SALIS DENIS ROGER, avocats au barreau de REIMS (plaidant)

INTIMÉES

M^e DOLLEY

[…]

[…]

agissant ès qualités d’administrateur judiciaire de la société BFCTP

Représentants : la SELARL ALLIES AVOCATS, avocats au barreau de MONTLUCON (postulant) et la SELARL PROXIMA, avocats au barreau de RENNES (plaidant)

M^e Jonathan Y Z, SCP THEVENOT PARTNERS

[…]

[…]

agissant ès qualités d’administrateur judiciaire de la société BFCTP

Représentants : la SELARL ALLIES AVOCATS, avocats au barreau de MONTLUCON (postulant) et la SELARL PROXIMA, avocats au barreau de RENNES (plaidant)

M^e Frédérique LEVY, SELAFA MJA

[…]

[…]

agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BFCTP

Non représenté – assigné à domicile

M^e Bernard X, SELARL FIDES

[…]

[…] agissant ès qualités de liquidateur judiciaire de la société BFCTP

Non représenté – assigné à domicile

[…]

DEBATS : A l’audience publique du 02 Mai 2019 Monsieur RIFFAUD a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC. La Cour a mis l’affaire en délibéré au 12 Juin 2019.

ARRET :

Prononcé publiquement le 12 Juin 2019, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M. François RIFFAUD, Président, et par M^me Christine VIAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Exposé du litige :

Le 13 novembre 2015, la SARL BAYET TP a commandé, pour les besoins de son activité, à la société BFC TP une pelle sur chenille de marque KOMATSU, comportant différents équipements dont notamment une attache rapide TR18 de marque KINSHOFER, le tout pour un prix HT de 164 000 euros, soit 196 800 euros TTC.

Cet engin a été livré par la société BFC TP le 19 février 2016 et intégralement réglé par la SARL BAYET TP.

Invoquant, d’une part, la non-conformité de l’équipement à la commande effectuée sur la foi du catalogue présenté par le commercial de la société BFC TP et, d’autre part, le dysfonctionnement de l’attache rapide TR18, la société BAYET TP a, par actes d’huissier de justice en date des 18 décembre 2017 et 21 décembre 2017, fait assigner en référé les sociétés BFC TP et KINSHOFER devant le président du tribunal de commerce de Montluçon, pour obtenir l’organisation d’une expertise.

Suivant une ordonnance rendue le 6 avril 2018, le président du tribunal de commerce de Montluçon, a dit que la difficulté tient à la conformité du matériel livré par la société BFC TP à la société BAYET TP, que la demande d’expertise est sans objet à défaut de dysfonctionnement réellement constaté et a déclaré, en conséquence, le juge des référés incompétent au profit de la juridiction de fond.

Suivant déclaration électronique reçue au greffe de la Cour le 18 juin 2018, la SARL BAYET TP a interjeté appel de cette décision, visant l’intégralité de ses dispositions.

Par une décision du 28 juin 2018, le président de la 3^e chambre civile et commerciale a, au visa des dispositions des articles 905-1 et 905-2 du code de procédure civile, prévu l’examen de l’affaire à l’audience du 31 octobre 2018 et dit que l’instruction de l’affaire serait close le 18 octobre de la même année.

Par une ordonnance du 18 octobre 2018, le président de la 3^e chambre civile et commerciale a déclaré irrecevables les écritures d’intimée notifiées et déposées au greffe par la société KINSHOFER FRANCE le 26 septembre 2018.

Par jugement du 18 septembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la société BFC TP et désigné M^e DOLLEY et M^e Y Z en qualité d’administrateur judiciaire et M^e LEVY et M^e X en qualité de mandataire judiciaire.

Par assignations en intervention forcée en date des 24 et 30 octobre 2018, les administrateurs et mandataires judiciaires de la société BFC TP ont été appelés à la procédure.

Par un jugement du 28 décembre 2018, le tribunal de commerce de Paris a converti la procédure de redressement judiciaire de la société BFC TP en liquidation judiciaire.

Par assignation en intervention forcée en date du 8 février 2019, M^e LEVY et M^e X, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société BFC TP, ont été appelés à la procédure.

Par ordonnance du 31 janvier 2019, le président de la 3^e chambre civile et commerciale a déclaré recevables les écritures notifiées le 22 novembre 2018. Il a reporté les plaidoiries à l’audience du 2 mai 2019.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées et remises au greffe le 8 janvier 2019 au moyen de la communication électronique, la société BAYET TP, demande à la cour, de :

— ordonner une expertise avec mission d’usage et notamment de :

* examiner l’engin litigieux et ses équipements, particulièrement le TILTROTAROS de marque KINSHOFER ;

* le décrire, rechercher si le matériel livré est techniquement conforme à celui commandé ; en particulier, si l’attache rapide est adaptée au modèle de pelle commandé et livré ; dans la négative, décrire les non-conformités et en établir les conséquences en terme de fonctionnalité, de puissance et de performance notamment ;

* rechercher et décrire les dysfonctionnements de l’attache rapide KINSHOFER dénoncés ;

* en rechercher les causes, dire si les désordres sont de nature à rendre le matériel impropre à l’usage auquel il est destiné ou s’il en diminue l’usage, et dans l’affirmative dans quelles proportions ;

* rechercher la date d’apparition des désordres et décrire leur évolution dans le temps ;

* préciser et évaluer les préjudice induits par ces désordres et les solutions possibles pour y remédier, au regard en particulier de la durée d’immobilisation du matériel, du préjudice de jouissance, des frais de remplacement ;

— rejeter l’ensemble des demandes de la société BFC TP et notamment celles formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum la société BFC TP et la société KINSHOFER FRANCE SARL à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Elle prétend que c’est à tort que le premier juge a limité le litige à une question de non-conformité alors qu’il ressort du constat d’huissier que le problème serait lié à l’adaptation du mécanisme à la pelle avec laquelle il a été livré. Elle ajoute que c’est également à tort que le premier juge a considéré que le mauvais fonctionnement de l’attache rapide n’était qu’accessoire et ne nécessitait pas pour le moment une mesure d’expertise, alors qu’il résulte des courriers entre les parties et du constat que le mécanisme ne fonctionne pas, entraînant l’impossibilité d’utiliser la pelle mécanique et générant un préjudice d’exploitation conséquent.

Sur la demande de mise hors de cause de la société BFC TP au motif que le contrat aurait été cédé à la société KOMATSU, elle fait valoir d’une part que si le contrat de vente du fonds de commerce en date du 31 mars 2016 mentionne que les commandes en cours sont transférées à la société KOMATSU, il n’est rien dit des contrats exécutés ; et d’autre part qu’à supposer le contrat cédé, la cession n’a pas eu pour effet, en l’absence d’accord de sa part, de décharger la société BFC TP de ses obligations.

Aux termes de leurs dernières écritures notifiées et remises au greffe le 22 novembre 2018 au moyen de la communication électronique, M^e DOLLEY, Y Z, LEVY et X ès-qualités de mandataire judiciaire de la procédure collective de la société BFC TP, demandent à la cour, de :

' au principal :

— débouter la SARL BAYET TP de l’ensemble de ses demandes ;

— confirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions ;

' subsidiairement,

— mettre la société BFC TP hors de cause ;

— condamner la SARL BAYET TP à lui verser, ainsi qu’aux administrateurs et mandataires judiciaire la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SARL BAYET TP aux dépens ;

' très subsidiairement,

— lui donner acte de ses protestations et réserves d’usage à l’égard de la demande d’expertise judiciaire, et sur le fond ;

— condamner la SARL BAYET TP à lui verser, ainsi qu’aux administrateurs et mandataires judiciaires la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la condamner aux dépens.

Ils font valoir que le contentieux semble avoir pour origine une erreur de la part de la société BAYET TP dans sa commande, expliquant le mauvais fonctionnement de l’attache rapide du fait de son inadaptation à la pelle commandée. Ils considèrent que l’attache rapide n’est pas atteinte d’une défectuosité mais est en fait inadaptée en raison de cette erreur. Ils concluent à la confirmation de l’ordonnance en ce que, faute de dysfonctionnement constaté, la demande d’expertise est sans objet.

Par ailleurs, la société BFC TP indique avoir cédé son fonds de commerce à la société KOMATSU France, cette dernière se trouvant subrogée dans ses droits et obligations.

M^e Frédérique LEVY exerçant au sein de la SELAFA MJA et M^e Bernard X, exerçant au sein de la SELARL FIDES, liquidateurs judiciaires de la société BFC TP assignés en intervention forcée par la remise de l’acte à l’un de leurs préposés n’ont pas constitué avocat. Ils ont fait tenir à la cour une lettre, en date du 28 février 2019, lui précisant qu’en raison de l’impécuniosité de la procédure collective, ils ne pourront participer au suivi de la procédure.

La clôture de l’instruction a été prononcée par le président le 11 avril 2019 et l’affaire renvoyée pour plaidoiries à l’audience du 2 mai suivant.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’article 145 du code de procédure civile dispose que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour la mise en 'uvre de ces dispositions il appartient au juge d’apprécier la perspective d’un litige futur ou éventuel et de caractériser l’existence d’un motif légitime de rechercher ou de conserver des éléments de preuve. Et le caractère légitime d’une demande de mesure d’instruction in futurum suppose que soit établie l’existence d’éléments rendant plausible le bien-fondé de l’action en justice envisagée et que la mesure sollicitée présente une utilité.

En l’espèce, il résulte du bon de commande n° 0118 du 13 novembre 2015, versé aux débats que la société BAYET TP a commandé à la société BFC TP une pelle sur chenille de marque KOMATSU EC138 US 10 dotée de différents accessoires dont une attache « NOX TR 18 en simple attache ». Cette commande a donné lieu à un bon de livraison du 19 février 2016 et le 22 juin 2016, le gérant de la société BAYET TP a adressé une réclamation à la société BFC TP pour dénoncer une non conformité à la commande du matériel livré, non corrigée en dépit de l’engagement du représentant commercial du vendeur. Un dysfonctionnement du dispositif d’attache rapide du godet a également donné lieu à des échanges entre la société BAYET TP et la société KINSHOFER FRANCE. Et, en l’absence de solution amiable, la société BAYET TP a fait dresser un constat d’huissier de justice le 14 mai 2018, constat qui tend à montrer un problème d’adéquation entre le mécanisme « NOX » qui permet de relier le balancier et le godet (présence d’un jeu important) et le dysfonctionnement du mécanisme d’attache, ces difficultés venant pénaliser l’exploitation normale de ce matériel de chantier.

Eu égard à ces faits et à la technicité du matériel livré, la société BAYET TP qui dénonce la non conformité à sa commande des accessoires de la pelle mécanique qui lui a été livrée mais également le défaut de fonctionnement du mécanisme d’attache rapide, est fondée à obtenir, à ses frais avancés, l’organisation d’une mesure d’instruction qui permettra de vérifier l’origine des dysfonctionnements allégués et de déterminer, notamment s’ils sont en relation avec un défaut de conformité du matériel à la commande ou à un dysfonctionnement de cette machine. La procédure collective de la société BFC TP, qui a vendu ce matériel, doit être appelée à participer aux opérations d’expertise, même s’il est indiqué désormais que ce fonds de commerce a été cédé à la société KOMATSU après la livraison faite à la société BAYET TP.

L’ordonnance critiquée sera en conséquence infirmée.

Le fondement de la mesure d’instruction met obstacle à ce que les dépens et les frais irrépétibles exposés par la société BAYET TP, soient, en l’état du litige, mis à la charge des intimés.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, en matière de référé, par arrêt de défaut et en dernier ressort, mis à la disposition des parties au greffe de la juridiction ;

Infirme l’ordonnance ;

Ordonne une expertise et commet pour y procéder M. A B – 63 route de Volvic, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel de Riom, lequel aura pour mission de :

* procéder à ses opérations en présence des parties ou celles-ci et leur avocat, dûment convoqués dès la saisine de l’expert par le greffe de la 3^e chambre civile et commerciale ;

* examiner la pelle mécanique de marque KOMATSU et ses équipements, particulièrement le TILTROTAROS de marque KINSHOFER, commandés par la SARL BAYET TP à la société BPC TP ;

* les décrire, rechercher si le matériel livré est techniquement conforme à celui commandé ; en particulier, si l’attache rapide est adaptée au modèle de pelle commandé et livré ; dans la négative, décrire les non-conformités et en établir les conséquences en terme de fonctionnalité, de puissance et de performance notamment ;

* rechercher et décrire les dysfonctionnements de l’attache rapide KINSHOFER dénoncés ;

* en rechercher les causes, dire si les désordres sont de nature à rendre le matériel impropre à l’usage auquel il est destiné ou s’il en diminue l’usage, et dans l’affirmative dans quelles proportions ;

* rechercher la date d’apparition des dysfonctionnements et décrire leur évolution dans le temps ;

* préciser et évaluer les préjudice induits par ces désordres et les solutions possibles pour y remédier, au regard en particulier de la durée d’immobilisation du matériel, du préjudice de jouissance, des frais de remplacement ;

* dire si ces anomalies sont susceptibles d’avoir été provoquées par un usage anormal du matériel postérieurement à la vente ;

* donner son avis sur toutes questions de nature technique qui lui paraîtront utiles à la solution du litige ;

Autorise l’expert à s’adjoindre tout spécialiste de son choix dans une spécialité distincte de la sienne ;

Dit qu’il accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile et, qu’en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées ;

Dit que de toutes ses opérations et constatations l’expert devra établir :

* un pré-rapport, qu’il communiquera aux parties(et adressera en copie au greffe) en leur impartissant un délai de rigueur pour lui adresser leurs dires et fournir leurs pièces justificatives, répondre aux dires des parties déposés dans les délais impartis par l’expert et en précisant qu’à l’expiration desdits délais il sera passé outre, le technicien poursuivant ses opérations et concluant en fonction des éléments en sa possession ;

* et un rapport définitif de ses opérations, qu’il adressera au greffe de la 3^e chambre civile et commerciale en double exemplaires (original et copie) avant le 15 novembre 2019 délai de rigueur, sauf prorogation des opérations autorisée par le magistrat chargé du contrôle de l’expertise ;

Désigne le président de la 3^e chambre civile et commerciale de la cour pour surveiller les opérations d’expertise ;

Dit que la SARL BAYET TP devra consigner auprès de la régie d’avances et de recettes de la cour d’appel, avant le 31 juillet 2019 la somme de 1 500,00 euros à valoir sur les honoraires de l’expert et, qu’à défaut de consignation avant l’expiration de ce délai, sans rappel de notre part, la désignation de l’expert sera caduque et privée d’effet ;

Dit que l’expert fera connaître son acceptation ou son refus d’exécuter l’expertise dans un délai de

huit jours après avoir pris connaissance de sa désignation ;

Dit qu’en cas d’empêchement ou de refus de l’expert commis, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l’expertise ;

Dit que la SARL BAYET TP supportera la charge des dépens de première instance et d’appel ;

Rejette les demandes présentée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,