COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

(anciennement dénommée 1^re chambre C)

ARRÊT AU FOND

DU 17 JANVIER 2019

N° 2019/43

N° RG 17/20612

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBPO7

SAS D&O MANAGEMENT

C/

B X

SARL A3 L ACADEMIES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e BROCA

M^e KRYSTAFIAK

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN en date du 31 octobre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 17/05402.

APPELANTE

SAS D&O MANAGEMENT,

prise en la personne de son dirigeant en exercice Monsieur D E domicilié en cette qualité au siège social sis 3100 Route de Bagnols-en-Forêt – 83440 TOURRETTES

représentée par M^e Gilles BROCA, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMÉS

Monsieur B X

né le […] à […]

[…]

SARL A3 L ACADEMIES,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis […]

représentés par M^e Stéphanie KRYSTAFIAK, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistés par M^e Franck X, avocat au barreau de TOULOUSE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 novembre 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, madame Sylvie PEREZ, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La cour était composée de :

madame Geneviève TOUVIER, présidente

madame Sylvie PEREZ, conseillère

madame Virginie BROT, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : madame F G.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 janvier 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 janvier 2019,

Signé par madame Geneviève TOUVIER, présidente, et madame F G, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

La SAS D&O Management, venant aux droits, par suite d’une opération de fusion-absorption effectuée le 12 décembre 2013, des SAS Terre Blanche L et Terre Blanche Management, exploite sur le domaine de Terre Blanche situé Commune de Tourrettes, un ensemble de grand luxe composé notamment de deux parcours de L de 18 trous chacun, d’un hôtel cinq étoiles, de restaurants, de courts de tennis et d’espaces de nature aménagés.

Un contrat de prestation de service avait été signé le 27 juin 2013 entre la société Terre Blanche

Management et la Sarl A3 L Académies pour l’enseignement du L par des enseignants professionnels sur le site, partenariat qui existait depuis février 2004.

Ce contrat prévoit plusieurs clauses :

« 7.3.1. Clause intuitu personae :

— il est conclu intuitu personae en raison de la compétence personnelle de Monsieur B X, gérant de la société A3 L Académie, et de la qualité de son enseignement dispensé sous le label J K L M,

8.3. Commission exploitant :

— en contrepartie de la mise à disposition de locaux et équipements l’exploitant percevra :

*une redevance forfaitaire de 30 % TTC sur le chiffre d’affaires TTC de l’ensemble des prestations d’enseignement réalisées et encaissées par le prestataire sur le site de Terre Blanche ; ce chiffre d’affaires s’entend hors green fee facturé séparément et mensuellement par l’exploitant au prestataire ;

* pour l’école de L : une commission de 10 % hors taxes du montant hors taxes de la cotisation annuelle par enfant perçu par le prestataire au-delà du 64^e enfant cotisant à l’école de L ;

* pour les Campus K, une commission forfaitaire de 30 % TTC sur le montant des inscriptions qui pourront varier en fonction du programme et de la durée de ses campus (de 10 à 30 semaines). Il est entendu que cette commission inclut les entraînements sur le parcours à raison de deux par semaines maximum;

8.4. Modalités de facturation :

Le chiffre d’affaires annoncé mensuellement par le prestataire fera l’objet d’une attestation annuelle fournie par l’expert-comptable qui en validera le montant et le fondement.

Le prestataire… fournira à l’exploitant le détail des opérations du mois concerné permettant à l’exploitant d’établir la facture des commissions ».

Considérant, après avoir pris connaissance des plannings 2015 et 2016 des trois entraîneurs travaillant pour le compte de la société A3 L Académie, que l’estimation du chiffre d’affaire réalisé au titre des seuls cours donnés par ceux-ci laissait apparaître un écart significatif avec celui effectivement déclaré servant d’assiette aux redevances et commissions qui lui sont dues, et ayant vainement sollicité de la société adverse les justificatifs relatifs à son chiffre d’affaires, la SAS D&O Management a fait assigner en référé la Sarl A3 L Académies ainsi que Monsieur X, aux fins de voir ordonner une expertise in futurum sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile.

Par ordonnance en date du 31 octobre 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance Draguignan a débouté la société D&O Management de sa demande, l’a condamnée aux dépens et a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile, considérant que si la société A3 L Académie n’avait pas déféré immédiatement à la demande de la société D&O Management, elle y avait répondu ensuite, rappelant que le contrat ne lui permet d’exiger qu’une attestation annuelle de l’expert-comptable, que le soupçon d’inexactitude de chiffre d’affaires en raison de sa baisse depuis 2011, sur la base des plannings des 'pros’ indépendants et d’une estimation sur une base horaire prudente, ne reposait pas sur un motif légitime.

La société D&O Management a relevé appel de l’ordonnance.

Par conclusions déposées et notifiées le 13 novembre 2018 la société D&O Management a conclu :

— à la révocation en tant que de besoin de l’ordonnance de clôture afin que soient accueillies ses écritures,

— à l’infirmation de l’ordonnance de référé,

— à la désignation d’un expert avec pour mission de déterminer si le chiffre d’affaires effectivement réalisé par la société A3 L Académies est conforme à celui déclaré par cette dernière pour la période du 27 juin 2013 au jour de l’arrêt à venir,

— à la condamnation de la société A3 L Académies au paiement de la somme de 7 500 euros à titre d’indemnité pour frais de procès.

L’appelante considère être fondée à solliciter une expertise dès lors qu’elle justifie que les montants qui lui sont déclarés au travers de l’attestation de l’expert-comptable peuvent légitimement faire l’objet d’un doute quant à leur sincérité, rappelant que l’expert-comptable n’est pas un organe de contrôle de son client et qu’il établit la comptabilité de ce dernier au vu des éléments qui lui sont communiqués, considérant que le recours à l’article 145 du code de procédure civile est justifié par la rechercher la conservation des preuves.

Par conclusions déposées le 5 janvier 2018, la Sarl A3 L Académies et Monsieur X ont conclu à la confirmation de l’ordonnance et à la condamnation de la société D&O Management au paiement de la somme de 3 000 euros à titre d’indemnité pour frais de procès.

Ils font notamment valoir que le premier juge a justement constaté que les obligations du contrat ont été respectées et que l’attestation annuelle de l’expert-comptable a bien été transmise.

Les intimés exposent que le contrat a été dénoncé par l’appelante pour le 31 décembre prochain et que celle-ci vient embaucher en qualité de salariés MM. Y et Z, dont elle produit les attestations.

Ils relèvent que si les chiffres communiqués par les 'pros’ semblent corrects, il apparaît qu’ils englobent tous les produits d’enseignement qui ne constituent pas l’assiette des commissions.

MOTIFS DE LA DECISION :

La SAS D&O Management expose avoir vu ses redevances ou commissions diminuer année après année. Elle explique que jusqu’en 2010, c’est elle qui encaissait la totalité des sommes payées par les clients de l’hôtel du domaine au profit de l’Académie L et qu’à compter de 2011, il a été convenu que celle-ci encaisserait directement les règlements des clients de l’hôtel.

Elle indique qu’après avoir pris connaissance des plannings 2015 et 2016 des trois seuls entraîneurs indépendants travaillant pour le compte de la Sarl A3 L Académies, à l’exclusion de celui de Monsieur X et de sa fille, l’estimation du chiffre d’affaires réalisé au titre des seuls cours donnés par ces trois enseignants, laisse apparaître un écart très significatif avec celui effectivement déclaré, à savoir :

— pour l’année 2015, un chiffre d’affaires estimé au vu de ces trois plannings de 377'900 euros TTC alors que le chiffre d’affaires déclaré s’est élevé à 212'768 euros TTC ;

— sur les dix premiers mois de l’année 2016, un chiffre d’affaires estimé à 330'850 euros TTC pour 196'926 euros TTC déclaré.

Elle précise que ces plannings correspondent aux réservations effectuées par les clients et ne mentionnent pas les cours donnés à ceux qui se présentent sans réservation préalable, que la reconstitution du chiffre d’affaires effectuée sur la base de ces trois plannings a été réalisée en adoptant une approche tarifaire particulièrement prudente, sur une base horaire de 100 euros TTC et ce quel que soit le nombre de clients prenant un cours en commun, soit un tarif bien inférieur à celui-ci pratiqué par la Sarl A3 L Académies en référence à la brochure tarifaire de cette dernière.

L’appelante fait valoir que l’importante diminution des commissions et du chiffre d’affaires de la Sarl A3 L Académies coïncide avec le changement de méthode d’encaissement, alors cependant que le complexe d’entraînement 'l’Albatros’ n’a été créé qu’en 2011, l’Académie de L ne disposant avant cette date pas d’équipement dédié ni d’un practice de haut niveau et ne disposant que de simples bureaux dans un bâtiment annexe au cours de tennis. Elle ajoute que le nombre de membres du L de Terre Blanche a connu une importante progression, passant de 247 en 2010 à 300 en 2016 et que son chiffre d’affaires propre à l’activité golfique a également progressé pour la même période, passant de 2'884'000 euros à 3'610'000 euros.

Les intimés font valoir que le contrat des parties a été scrupuleusement respecté en ce que l’attestation annuelle de l’expert-comptable a bien été transmise, considérant que la SAS D&O Management tente de lui imposer des obligations non prévues au contrat.

Indiquant ne pas remettre en cause l’expert-comptable, la SAS D&O Management fait valoir que celui-ci établit la comptabilité et autres déclarations fiscale de ses clients qu’au vu des propres éléments que ces derniers fournissent, rappelant que l’expert-comptable devait également valider le fondement du chiffre d’affaires, c’est-à-dire fournir des éléments permettant d’appréhender objectivement ce chiffre d’affaires afin que ses propres comptes, dans lesquels figurent les commissions versées par la Sarl A3 L Académies, puissent être certifiés.

Ayant dans un mail du 17 mars 2017 accepté de produire les tableaux récapitulatifs et validés par les 'pros', Monsieur X, par la voix de son conseil, a opposé une fin de non-recevoir à la communication des documents sollicitée considérant que cette demande excédait le cadre contractuel régissant la relation des parties.

L’appelante indique que ce sont les trois enseignants opérant pour le compte de la Sarl A3 L Académies, à savoir MM. A, Y et Z, qui lui ont communiqué le montant des prestations realisées en 2016 pour 388'238,60 euros alors que la société a déclaré un chiffre d’affaires de 219'480 euros.

Dans une lettre datée du 7 avril 2017, l’appelante rappelait la clause 8.4 du contrat au terme de laquelle le prestataire doit fournir à l’exploitant le détail des opérations du mois concerné permettant à l’exploitant d’établir la facture de commissions, lettre à laquelle Monsieur X faisait réitérer son refus de répondre à la demande.

La SAS D&O Management expose avoir constaté, qu’à l’époque de ces échanges, le chiffre d’affaires de la Sarl A3 L Académies s’est trouvé en augmentation et s’est élevé pour l’année 2017, à la somme de 426 274,44 euros, soit selon l’appelante, une augmentation de plus de 94% par rapport à 2016, année qui a connu une augmentation exceptionnelle ainsi que l’indique la Sarl A3 L Académies qui précise que cette évolution ne s’est pas poursuivie l’année d’après, retrouvant un chiffre d’affaire équivalent à celui réalisé en 2016.

La SAS D&O Management considère au regard de ces éléments, qu’elle justifie d’un intérêt légitime, constitué par la nécessaire recherche et la conservation des preuves, considérant que la preuve du chiffre d’affaire réalisé par la Sarl A3 L Académies ne peut résulter que de la seule production de l’attestation de l’expert-comptable de la société, dès lors qu’elle justifie que l’on peut douter des montants déclarés.

L’appelante produit la justification des montants des prestations réalisées par MM. A, Y et Z, documents signés par ces derniers et par ailleurs attestés par ces deux derniers et qui, corrélés aux déclarations de la Sarl A3 L Académies, enseignent que le chiffre d’affaire dégagé dans le cadre de ces prestations, desquelles n’est pas comptabilisé le chiffre d’affaire de Monsieur X et de sa fille, est largement supérieur à celui déclaré par la Sarl A3 L Académies pour 2016. Cette dernière qui expose que les chiffres communiqués par les enseignants englobent tous les produits d’enseignement qui ne constituent pas l’assiette des commissions, ne produit aucun élément comptable en ce sens.

Les déclarations faites par la Sarl A3 L Académies, à l’exception de celle de l’année 2016, ne font par ailleurs par mention du fondement du chiffre d’affaire alors que le contrat est extrêmement précis sur les modalités de la contrepartie financière revenant à la SAS D&O Management, selon la nature de la prestation et le nombre de cotisants à l’école de L.

La réticence de la Sarl A3 L Académies à communiquer les éléments relatifs aux fondements du chiffre d’affaire alors qu’il est contractuellement prévu que le prestataire fournira à l’exploitant le détail des opérations du mois concerné permettant à l’exploitant d’établir la facture des commissions et d’autre part, la discordance entre les chiffres d’affaire réalisés par MM. A, Y et Z au regard de ceux déclarés par l’intimée constituent un motif légitime justifiant que soit ordonnée l’expertise sollicitée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile dans la perspective d’un procès à venir, ce dans les conditions du dispositif ci-après.

L’ordonnance est dans ces conditions infirmée sauf en ce qu’elle a condamné la SAS D&O Management aux dépens et a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

En effet, instituée dans l’intérêt de la SAS D&O Management, l’appelante conservera à sa charge les entiers dépens. Dès lors, celle-ci supportera également les frais exposés par elle au cours de l’instance conformément aux dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, sa demande de condamnation des intimés sur ce fondement et au titre des dépens étant rejetée.

L’appel étant fondé, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande des intimés sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Infirme l’ordonnance prononcée le 31 octobre 2017 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Draguignan sauf en ce qu’elle a condamné la SAS D&O Management aux dépens et a rejeté sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Ordonne une expertise et désigne Monsieur H I, […], […], à titre d’expert qualifié avec la mission suivante :

1/ après avoir pris connaissance du dossier, s’être fait remettre tous documents utiles, entendre les parties ainsi que tous sachants,

2/ déterminer si le chiffre d’affaire réalisé par la Sarl A3 L Académies pour la période du 27 juin 2013 au jour du présent arrêt correspond à celui qu’elle a déclaré ;

3/ répondre aux dires des parties,

Dit que cette expertise se déroulera dans les formes et conditions prescrites par les articles 263 et suivants du Code de Procédure Civile, sous le contrôle du juge du tribunal de grande instance de Draguignan chargé du contrôle des opérations d’expertise auquel l’expert fera connaître les éventuelles difficultés faisant obstacle à l’accomplissement de sa mission dans le délai imparti,

Dit qu’en cas d’empêchement ou s’il existe une cause de récusation, il sera pourvu d’office au remplacement de l’expert, par ordonnance sur requête,

Fixe à la somme de 10 000 € le montant de la provision à valoir sur la rémunération de l’expert, sauf à compléter ultérieurement s’il y a lieu et en ordonne la consignation par la SAS D&O Management auprès du régisseur d’avances et de recettes du tribunal de grande instance de Draguignan, au plus tard le 15 mars 2019,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la désignation de l’expert sera considérée comme caduque,

Dit que l’expert dressera un rapport de ses opérations qu’il déposera au service des expertises du tribunal de grande instance de Draguignan dans le délai de huit mois à compter de l’avis de consignation, en y joignant éventuellement les observations écrites des parties et en faisant mention de la suite qu’il leur aura été donnée,

Rejette les demandes des parties sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Laisse les dépens d’appel à la charge de la SAS D&O Management.

Le greffier, La présidente,