COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 25 NOVEMBRE 2021

N° 2021/471

N° RG 21/07277

N° Portalis DBVB-V-B7F-BHOSS

Société ONIAM

C/

F-G A

E A

C A

Société CPAM DES AM

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES

— M^e Carole GHIBAUDO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 24 Janvier 2019 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 14/04832.

APPELANTE

Société ONIAM,

demeurant […]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et assistée par M^e Samuel m. FITOUSSI de la SELARL DE LA GRANGE ET FITOUSSI AVOCATS, avocat au barreau de PARIS.

INTIMES

Madame F-G A

Décédée le 29/05/2019

assignée le 11/06/2019 tentative de remise à domicile

née le […],

demeurant […]

représentée par M^e Carole GHIBAUDO, avocat au barreau de GRASSE.

Monsieur E A

né le […] à […],

demeurant […], […]

représenté par M^e Carole GHIBAUDO, avocat au barreau de GRASSE.

Monsieur C A

né le […] à Antibes,

demeurant […]

représenté par M^e Carole GHIBAUDO, avocat au barreau de GRASSE.

Société CPAM DES AM,

demeurant […]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Octobre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Fabienne ALLARD, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame F VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Mélissa NAIR.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2021,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et de la procédure

Le 4 janvier 2007, M^me F-G A, qui souffrait de lombalgies chroniques, a consulté le docteur X, chirurgien orthopédique à Nice, qui a diagnostiqué un spondylolisthésis congénital L5 S1 par lyse isthmique associé à une discopathie majeure. Ce médecin a préconisé une chirurgie de stabilisation du rachis lombaire avec arthrodèse et ostéosynthèse L5 S1.

L’intervention a eu lieu le 13 novembre 2007 à la clinique Saint Jean de Cagnes sur Mer.

Les suites de cette intervention ont été marquées par l’apparition à la mi décembre 2007 de troubles urinaires et de troubles sensitifs péri-anaux qui ont conduit M^me A à consulter son médecin généraliste, lequel a diagnostiqué un syndrome de la queue de cheval avec globe.

M^me A a été réopérée par le docteur X le 15 janvier 2018 d’un méningocèle post-opératoire, puis les 16 décembre 2009 et 24 novembre 2010 par un autre chirurgien aux fins de retrait du matériel d’ostéosynthèse vertébral.

Le 3 octobre 2011, M^me A a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) de Provence Alpes Côte d’Azur (PACA) afin d’être indemnisée des conséquences dommageables de l’intervention du 13 novembre 2007. Le Président de la CCI, par décision du 5 octobre 2011, a désigné en qualité d’expert le docteur Y.

Celui a déposé le 27 mars 2012 un rapport concluant à un accident médical non fautif.

Par avis en date du 31 mai 2012, la CCI a considéré que l’accident médical ouvrait droit à réparation intégrale par la solidarité nationale des préjudices subis par M^me A et rejeté la demande dirigée contre le docteur X.

L’office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) a formulé une proposition d’indemnisation à hauteur de 13 160 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, des souffrances endurées, du préjudice d’agrément et du préjudice sexuel, à hauteur de 39 780 € au titre du déficit fonctionnel permanent et à hauteur de 2 131,57 € au titre des frais d’assistance à expertise, des frais divers et des dépenses de

santé restées à charge.

M^me A a accepté ces offres et reçu de l’ONIAM la somme totale de 55 071,57 €.

En revanche, elle a refusé l’offre concernant l’incidence professionnelle que lui a adressée l’ONIAM le 17 avril 2014 à hauteur de 20 000 €.

Par acte du 27 mai 2014, M^me A a saisi le juge des référés afin d’obtenir une provision de 20 000 € à valoir sur l’indemnisation de ce poste de préjudice. Le juge des référés, par ordonnance en date du 2 juillet 2014, a fait droit à sa demande et condamné l’ONIAM à lui verser une somme de 20 000 € à titre de provision.

Par acte du 5 septembre 2014, M^me A a fait assigner l’ONIAM devant le tribunal de grande instance de Grasse, au contradictoire de la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM) des Alpes Maritimes, afin d’être indemnisée des postes incidence professionnelle et perte de gains professionnels futurs.

Une expertise a été ordonnée en cours d’instance par le juge de la mise en état saisi par M^me A qui alléguait une aggravation de son préjudice. Le docteur B Y, expert désigné par ordonnance du 14 octobre 2016, a déposé le 11 mai 2017 un rapport confirmant l’existence d’une aggravation du préjudice subi par M^me A.

A la suite du dépôt de ce rapport, le juge de la mise en état, par ordonnance du 3 novembre 2017 a condamné l’ONIAM à payer à M^me A une nouvelle provision de 25 000 €.

Par jugement du 24 janvier 2019, assorti de l’exécution provisoire, le tribunal de grande instance de Grasse a :

— dit que l’aggravation de l’état de santé de M^me A est en rapport direct et certain avec l’accident médical non fautif ;

— débouté l’ONIAM de sa demande de sursis à statuer ;

— condamné l’ONIAM à régler à M^me A, sous réserve de déduire les provisions d’ores et déjà versées d’un montant respectif de 20 000 et 25 000 €, les sommes de :

* 2 821,25 € au titre du déficit fonctionnel temporaire ;

* 74 160 € au titre de l’assistance par tierce personne avant le 31 décembre 2018, outre une rente viagère trimestrielle de 3 296 €, payable le premier jour de chaque trimestre à compter du 1er janvier 2019, indexée sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance ;

* 16 400 € au titre du déficit fonctionnel permanent ;

* 26 100 € au titre des souffrances endurées ;

* 28 285,68 € au titre de la perte de gains professionnels jusqu’au 31 décembre 2018 ;

* 169 204,34 € au titre du préjudice de perte de gains professionnels futurs ;

* 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné l’ONIAM aux dépens de l’instance, y compris ceux engagés sur incident et les frais d’expertise judiciaire.

Pour statuer ainsi le tribunal a considéré que :

— l’expert a bien distingué les problèmes abdominaux qui sont apparus après une intervention de by-pass gastrique, des préjudices résultant de l’aggravation du préjudice initial, de sorte que tous les préjudices qu’il a retenus sont imputables à l’accident médical non fautif et il n’y a pas lieu de retenir l’existence d’un état antérieur susceptible de diminuer l’indemnisation de M^me A ;

— il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur l’assistance par tierce personne puisque M^me A justifie que sa demande de prestation de compensation du handicap (PCH) a été rejetée et qu’elle n’est pas éligible compte tenu de son âge à l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) ;

— le déficit fonctionnel permanent imputable à l’aggravation du préjudice initial est chiffré à 10 % ;

— M^me A est dans l’impossibilité définitive de poursuivre l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant l’accident ; il convient de l’indemniser des salaires perdus mais également de la progression qu’elle pouvait raisonnablement espérer en application de la convention collective.

Par acte du 9 avril 2019, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, l’ONIAM a interjeté appel de cette décision en visant expressément chacun des chefs du dispositif.

L’instance a été interrompue par le décès de M^me A le […].

Elle a été reprise par une assignation en intervention forcée délivrée à l’initiative de l’ONIAM le 21 avril 2021 à MM. E A et C A, ayant droits de M^me A selon un acte de notoriété dressé le 22 juillet 2019.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 28 septembre 2021.

Prétentions et moyens des parties

Dans l’assignation en intervention forcée en date du 21 avril 2021 valant conclusions, à laquelle il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, l’ONIAM demande à la cour de :

' réformer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu d’incidence d’un état antérieur et dire que l’état antérieur de M^me A est à l’origine de ses préjudices à hauteur de 50 % ;

' lui donner acte qu’il ne conteste pas devoir indemniser les ayant droits de M^me A dans la limite de ces 50 % ;

' réduire l’indemnisation à la somme de 6 437,56 € ou subsidiairement à 44 064,65 € ;

' confirmer le jugement sur la déduction des provisions versées et déduire des sommes qui seront allouées la somme de 20 000 € allouée par ordonnance de référé du 2 juillet 2014 et la somme de 25 000 € allouée par l’ordonnance du juge de la mise en état du 3

novembre 2017 ;

' rejeter toute autre demande ;

' laisser à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Il propose de chiffrer le préjudice comme suit :

— assistance par tierce personne : rejet et subsidiairement 28 678 €

— perte de gains professionnels futurs : rejet et subsidiairement 8 949,09 €

— déficit fonctionnel temporaire : 827,63 €

— souffrances endurées : 4 800 €

— déficit fonctionnel permanent : 809,93 €.

Au soutien de son appel et de ses prétentions, il fait valoir que :

— il ressort du rapport d’expertise du docteur Y que plusieurs éléments médicaux sont susceptibles d’interférer dans l’évolution de l’état de santé général de M^me A, notamment la pathologie lombaire antérieure à l’accident médical et les problèmes abdominaux survenus dans les suites de la pose d’un by-pass gastrique en juin 2013 ;

— les préjudices dont il est demandé réparation ne sont pas la conséquence exclusive du syndrome de la queue de cheval indemnisable par la solidarité nationale mais également en lien avec l’état lombaire antérieur et l’incidence sur celui-ci de la pose d’un By-pass, de sorte qu’ils ne peuvent être indemnisés qu’à hauteur de 50 % ;

— le déficit fonctionnel permanent ne peut être indemnisé que pour la période antérieure au décès de M^me A ;

— l’assistance par tierce personne ne peut être indemnisée en l’état alors que la cour ignore les aides financières que M^me A a pu recevoir, notamment au titre de la prestation de compensation du handicap versée par le conseil départemental, dont il doit être tenu compte dès lors que l’indemnisation intervient au titre de la solidarité nationale ; en tout état de cause, l’assistance par tierce personne ne peut être due que jusqu’au décès de M^me A ;

— le revenu de référence retenu par le tribunal pour calculer la perte de gains professionnels futurs ne repose sur aucun élément tangible ; si l’expert a conclu à l’impossibilité de reprise de l’activité professionnelle antérieure, il n’a retenu aucune inaptitude à l’emploi puisqu’une reconversion professionnelle lui apparaissait possible ; les avis d’impôt ne sont pas produits, de sorte que le calcul de la perte est impossible ; subsidiairement, en retenant un revenu de référence de 1 430,37 € par mois, M^me A aurait tout au plus dû percevoir sur la période entre la consolidation et sa rechute une somme de 103 738,99 € et ayant perçu sur cette même période 85 840 € comprenant l’aide au logement et l’allocation adulte handicapé, la perte s’élève tout au plus à 17 898,18 € imputable à l’accident médical non fautif à hauteur de 50 %.

Dans leurs dernières conclusions d’intimés et appelants incidents du 12 juillet 2021, auxquelles il convient de renvoyer pour un exposé plus exhaustif des moyens, MM.

E A et C A demandent à la cour de :

' recevoir leur appel incident et le dire bien fondé :

' confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que l’aggravation du préjudice de M^me A est en rapport direct certain et exclusif avec l’accident initial, débouté l’ONIAM de sa demande de sursis à statuer, fixé la consolidation des blessures en aggravation au 2 mai 2015, condamné l’ONIAM à régler à M^me A les sommes de 2 821,25 € au titre du déficit fonctionnel temporaire, 16 400 € au titre du déficit fonctionnel permanent, 26 100 € au titre des souffrances endurées, 28 285,68 € au titre de la perte des gains professionnels jusqu’au 31 décembre 2018, ordonné l’exécution provisoire du jugement, condamné l’ONIAM à régler à M^me A la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance ;

' réformer le jugement sur les autres chefs de condamnation ;

' condamner l’ONIAM à leur régler les sommes suivantes :

—  92.829,60 € au titre de l’assistance tiers personne jusqu’au 31 décembre 2018 ;

—  4 120 € de rente trimestrielle au titre de l’assistance par tierce personne à compter du 1er janvier 2019, en tenant compte des versements déjà effectués jusqu’au décès durant les deux premiers trimestres 2019, rente indexée sur le salaire minimum interprofessionnel de croissance ;

—  473 147,61 € au titre de la perte de gains professionnels futurs ou à tout le moins 379 193,53 €, le tout en tenant compte des provisions d’ores et déjà versées ;

' si par extraordinaire la juridiction saisie devait considérer que l’état antérieur justifie une indemnisation de la victime décédée à hauteur de 50 %, condamner l’ONIAM à leur verser les sommes sollicitées déduites de 50 %, le tout en tenant compte des provisions d’ores et déjà versées,

Y ajoutant,

' condamner l’ONIAM à leur régler la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner l’ONIAM aux entiers dépens d’appel.

Ils font valoir que :

— le docteur Y, expert judiciaire a confirmé l’aggravation ;

— le droit de la victime à obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable ;

— si la dégradation de l’état général de M^me A avec amaigrissement sévère est partiellement en rapport avec des problèmes abdominaux apparus après l’intervention de bypass gastrique subie en juin 2013, celle-ci a été rendue nécessaire par l’intervention ratée du docteur X car la colonne vertébrale extrêmement fragilisée après l’intervention ne lui permettait plus de supporter son poids ;

— le développement d’un syndrome dépressif avec troubles anxieux et psychosomatiques doit être considéré comme ayant un rapport direct certain et exclusif avec l’accident initial.

La CPAM des Alpes Maritimes, assignée par l’ONIAM, par acte d’huissier du 7 juin 2019, délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel, n’a pas constitué avocat.

******

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le droit à indemnisation de M^me A au titre de la solidarité nationale n’est pas contesté.

Sur le préjudice corporel

Il résulte des rapports d’expertise produits aux débats que :

— M^me A a souffert dans les suites de l’intervention du 13 novembre 2007 d’un syndrome de la queue de cheval qui consacre un accident médical non fautif ;

— avant cette intervention, elle souffrait de lombalgies chroniques mécaniques devenues invalidantes qui avaient été aggravées par une chute sur son lieu de travail le 11 août 2007 ;

— après consolidation des dommages résultant de l’accident médical, soit après le 24 février 2011, une aggravation des conséquences dommageables de l’accident médical non fautif est survenue, rendant indispensable une intervention aux fins de mise en place d’un stimulateur médullaire à visée antalgique, laquelle a été réalisée en deux temps, les 13 et 27 mai 2013 ;

— en juin 2013, M^me A a bénéficié d’une intervention aux fins de pose d’un bypass gastrique qui s’est compliquée d’un ulcère anastomotique ayant entrainé une sévère dénutrition et une perte de poids importante ;

— les 14 octobre 2013 et 2 avril 2015 M^me A a dû être réopérée afin de repositionner le générateur du stimulateur médullaire ;

L’intervention du 13 mai 2013 et celles des 27 mai 2013, puis 14 octobre 2013 et 2 avril 2015, aux fins de pose puis de repositionnement du générateur du stimulateur médullaire sont en rapport avec l’accident médical initial puisque celui-ci a entrainé un état séquellaire hyperalgique.

Le syndrome dépressif réactionnel avec troubles anxieux et psychosomatiques, développé dans un contexte de conflit familial, social et professionnel, doit être considéré comme étant en rapport direct, certain et exclusif avec l’accident initial.

M^me A conserve comme séquelles de l’accident médical non fautif des difficultés à la marche, une impossibilité de conserver la station debout pendant longtemps, une pénibilité à la station assise, un état algique important co-existant avec

des troubles génito sphinctériens.

Selon l’expert cependant, la dégradation de l’état général de la patiente avec amaigrissement sévère est due à hauteur de 50 % à des problèmes abdominaux apparus après l’intervention de pose d’un bypass gastrique en juin 2013.

En conséquence, l’expert conclut, en ce qui concerne les préjudices en cause devant la cour, à

— un déficit fonctionnel temporaire total du 12 au 14 mai 2013 et du 26 au 29 mai 2013, le 14 octobre 2013 et le 2 avril 2015 ;

— un déficit fonctionnel temporaire partiel à 25 % du 15 mai 2013 au 8 décembre 2013 et du 3 avril 2015 au 2 mai 2015 ;

— un déficit fonctionnel temporaire partiel à 10 % du 9 janvier 2014 au 1er avril 2015 ;

— une consolidation au 2 mai 2015 ;

— des souffrances endurées de 5/7 ;

— un déficit fonctionnel permanent de 35 % à raison de 25 % imputables au syndrome de la queue de cheval et 10 % imputables à un état dépressif réactionnel ;

— un préjudice d’agrément important ;

— un préjudice sexuel ;

— un besoin en assistance permanente par tierce personne de deux heures par jour.

M^me A était âgée de 33 ans au moment de l’accident médical non fautif et de 37 ans au moment de la consolidation. Elle était âgée de 39 ans au jour de l’aggravation et de 41 ans au moment de la consolidation de cette dernière.

Elle est décédée le […] soit un peu plus de quatre ans après la consolidation de l’aggravation.

Son rapport constitue une base d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le […] et décédée le […], de son activité d’agent de sécurité incendie au moment du fait dommageable et de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Les ayant droits de M^me A soutiennent que le droit à réparation intégrale ne peut être réduit à raison de prédispositions pathologiques ou d’un état antérieur et que les problèmes abdominaux de leur mère sont apparus après l’intervention de bypass gastrique subie en juin2013 et qui a été rendue nécessaire par l’intervention ratée du docteur X, sa colonne vertébrale, extrêmement fragilisée après l’intervention, ne lui permettant plus de supporter son poids.

Il est exact que lorsqu’une pathologie antérieure a pu être l’une des causes du dommage, cette circonstance demeure sans incidence sur la réparation si le fait imputable au défendeur apparaît lui-même comme une cause certaine de celui-ci.

Cependant, ce principe ne vaut que si l’état antérieur est asymptomatique et non dommageable.

En l’espèce, M^me A souffrait avant l’accident médical non fautif d’un état lombaire déjà algique et invalidant.

L’expert le rappelle dans son rapport notamment en citant un courrier du 13 septembre 2007 qui évoque des lombalgies chroniques mécaniques devenues invalidantes apparaissant le matin au lever avec épisodes de déverouillage notable, s’intensifiant en positions statiques prolongées (debout et assise) surtout aux efforts et changements de position. Dans ce courrier, le médecin qualifie ces lombalgies de majeures, résistantes au traitement médical majeur (morphiniques) précisant qu’elles entraînent une raideur importante et très douloureuse du rachis lombaire et de la charnière lombosacrée, s’intensifiant à la mobilisation dans tous les axes. Par ailleurs, il résulte des opérations expertales que les lombalgies douloureuses dont souffrait M^me A ont été aggravées par un chute sur son lieu de travail le 11 août 20207 soit avant l’intervention au cours de laquelle l’accident médical non fautif s’est produit.

Cet état antérieur n’était pas asymptomatique et il était déjà invalidant, de sorte qu’il doit en être tenu compte pour évaluer les préjudices subis par M^me A, étant rappelé que l’ONIAM n’a pas participé aux opérations d’expertise ordonnées par la CCI puisqu’il n’est pas partie à cette procédure, ce qui explique qu’il n’ait pas adressé de dire à l’expert sur ce point.

Par ailleurs, M^me A a subi en juin 2013, une intervention de by pass gastrique qui s’est compliquée d’un ulcère anastomotique ayant entrainé une sévère dénutrition et une perte de poids majeure, de plus de 50 kilogrammes.

Certes, l’indication d’un by pass gastrique peut résulter de facteurs très divers mais en l’espèce, il ne résulte ni de l’expertise médicale ni de pièces médicales extérieures produites par les consorts A que cette intervention a été rendue nécessaire par la problématique lombaire dont M^me A souffrait et plus particulièrement par les complications attachées à l’accident médical non fautif que l’ONIAM doit indemniser à l’exclusion de tout autre préjudice.

L’expert a analysé les séquelles au vu de l’état de M^me A le jour de l’examen, tout en précisant que la dégradation de l’état général de M^me A est dû à hauteur de 50 % aux problèmes apparus après l’intervention de pose d’un bypass gastrique en juin 2013.

Il se déduit de ces éléments que l’évaluation par la cour des préjudices de M^me A doit tenir compte de ces données à savoir un état antérieur lombaire symptomatique et invalidant et, à compter de juin 2013, les complications d’une intervention de by pass gastrique sans rapport avec l’accident médical non fautif.

La cour dispose des éléments suffisants pour évaluer la part de ces éléments dans les dommages tels que décrit par l’expert à 50 %.

Dans ces conditions, l’ONIAM indemnisera les préjudices subis par M^me A au titre des conséquences dommageables de l’accident médical non fautif à hauteur de 50

%.

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

- Perte de gains professionnels futurs 19 985,29 €

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

1/ Au titre du préjudice initial

La réclamation porte sur une perte de gains entre la consolidation initiale le 24 février 2011 et l’aggravation du 13 mai 2013.

Au cours de cette période, M^me A travaillait encore en qualité d’agent de sécurité incendie.

Elle allègue uniquement une perte de la prime poste-horaire au cours des mois de janvier 2012, août à décembre 2012, janvier 2013 et mai 2013.

La cour ignore à quoi correspond cette prime de 150,40 € qui apparaît sur les bulletins de paie antérieurs à janvier 2012 sous le libellé prime poste Virbac. Dans leurs écritures, les consorts A ne s’en expliquent pas.

Or, si les primes versées par l’employeur sont susceptibles de faire l’objet, en cas de perte, d’une indemnisation, c’est à la condition qu’elles constituent un élément du salaire.

En l’espèce, cette prime apparaît en totalité ou partiellement sur les bulletins de paie même postérieurs à février 2011.

A défaut pour la cour d’être en mesure d’en déterminer la nature et les modalités de versement, la demande d’indemnisation d’une perte à ce titre doit être rejetée.

2/ Au titre de l’aggravation

M^me A a été licenciée de son emploi pour inaptitude définitive en janvier 2014.

L’expert retient une inaptitude aux fonctions d’agent de sécurité incendie exercées avant l’accident médical non fautif. En revanche, il conclut à une aptitude à des fonctions sédentaires de bureau ou d’accueil tenant compte de la pénibilité de la position assise.

Dès lors que M^me A a été licenciée de son poste de travail pour inaptitude, elle a droit à l’indemnisation intégrale de la perte de gains professionnels futurs, étant relevé que si elle a été considérée comme apte à des fonctions sédentaires, l’expert relève de très grandes difficultés à supporter les positions statiques prolongées, débout ou assises. En conséquence, une reconversion vers un poste sédentaire était très aléatoire.

Les avis d’impôts 2010 à 2013 ne sont pas produits aux débats.

En revanche, sont produits des bulletins de paie de janvier 2009, février 2009, avril 2009, mai 2009, juin 2009, janvier 2012 à décembre 2012 puis de janvier 2013 à décembre 2013 ainsi que les avis d’impôts de 2014 à 2017.

Il n’est pas contesté par les parties que le revenu de référence s’établit à 1 430, 37 €.

M^me A étant décédée le […], le calcul de la perte subie doit être effectué sur la période du 13 mai 2013 au jour de son décès, soit 2 208 jours. Il n’y a pas lieu, comme le demandent ses ayant droits, de capitaliser une perte annuelle puisque M^me A est entre-temps décédée sans que ce décès soit en lien avec l’accident médical non fautif que l’ONIAM doit indemniser.

Sur cette période, M^me A aurait dû percevoir 105 275,23 €(1430,37 €/30 x 2 208 jours).

Il doit être tenu compte pour calculer la perte effective des prestations versées à la victime qui ont vocation à réparer la perte.

L’indemnité de licenciement, qui est la contrepartie du droit de résiliation unilatérale de l’employeur, n’a pas à être prise en compte pour évaluer la perte de gains professionnels de la victime.

S’agissant de l’allocation d’aide au retour à l’emploi, l’article L. 3122-5 du code de la santé publique dispose que l’offre que l’ONIAM est tenu de présenter tient compte, d’une part, des prestations énumérées à l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accident de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation, d’autre part, des indemnités de toute nature reçues ou à recevoir d’autres débiteurs du chef du même préjudice.

Leur prise en compte n’est pas subordonnée à la condition qu’elles puissent donner lieu à un recours subrogatoire.

L’allocation d’assurance attribuée aux travailleurs involontairement privés d’emploi, aptes au travail et recherchant un emploi, est un revenu de remplacement et doit être prise en considération.

L’allocation adulte handicapé est une prestation d’aide sociale remboursée par l’Etat. Servie en exécution d’une obligation nationale en vue d’assurer aux bénéficiaires la garantie d’un minimum de ressources, cette 'allocation dont l’attribution est subsidiaire par rapport à d’autres avantages de vieillesse ou d’invalidité ou d’accident du travail, perçus au titre d’un régime de sécurité sociale et qui est subordonnée à un plafond de ressources de l’intéressé, variant selon que le bénéficiaire est G ou vit maritalement ou est lié par un pacte civil de solidarité et a une ou plusieurs personnes à charge, constitue essentiellement une prestation d’assistance dépourvue de caractère indemnitaire, dont la charge incombe à l’Etat, et qui n’ouvre pas droit à un recours contre la personne tenue à réparation ou à son assureur en application de l’article 29 de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985.

Compte tenu des termes de l’article L. 3122-5 du code de la santé publique, cette prestation, perçue par M^me A, ne doit pas être déduite de son préjudice économique.

Il en vas de même de l’allocation de logement qui ne constitue pas un revenu de remplacement.

Au vu des avis d’impôt sur le revenu produits, sur la période écoulée entre la date de consolidation et son décès, M^me A a perçu :

— du 13 mai 2013 au 31 décembre 2013 : 7 355,77 € (11 523 €/365 X 233 jours) ;

— en 2014 : 14 068 € dont 6 666 € de salaires (étant précisé que cette somme s’entend hors prime de licenciement et correspond aux salaires avant licenciement et pendant la période de préavis non effectuée) ainsi que 7 402 € au titre d’autres revenus salariaux ;

— en 2015 : 22 009 € dont 3 789 € au titre de salaires, 11 471 € au titre d’autres revenus salariaux et 6 749 € au titre de la pension d’invalidité ;

—  2016 : 14 893 € dont 303 € de salaires, 8 238 € au titre d’autres revenus salariaux et 6 352 € de pension d’invalidité ;

—  2017 : 11 508 € (2 458 € de salaires et assimilés et 9 059 € de pension d’invalidité) ;

—  2018 : 8 052 € au titre de la pension d’invalidité ;

— de janvier à mai 2019 : 3 355 € au titre de la pension d’invalidité ;

soit un total de 81 240,77 €.

Cependant, les ayants droits de M^me A justifient que le pôle emploi a réclamé à leur mère le remboursement d’un trop perçu à hauteur de 8 681,84 € pour 2015 et 7 254,28 € pour 2016, soit au total 15 936,12 €. Il convient de déduire cette somme puisque M^me A a été contrainte de la rembourser soit directement par mensualités, soit indirectement par compensation avec les sommes versées au titre d’autres allocations. En tout état de cause, dès lors qu’ils étaient indus et ont fait l’objet d’une demande de remboursement, ces trop perçus doivent être déduits des revenus perçus par M^me A sur la période.

Les revenus perçus sur la période de référence s’élèvent en conséquence à 65 304,65 €.

La perte s’élève ainsi à 39 970,58 € (105 275,23 €- 65 604,65 €) dont 19 985,29 € (50 % x 39 970,58 €) imputables à l’accident médical non fautif.

- Assistance permanente par tierce personne 44 882,03 €

La nécessité de la présence auprès de M^me A d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe ni son étendue pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie mais elle reste discutée dans son coût.

L’expert précise que M^me A a eu besoin d’une aide non spécialisée de deux heures par jour à compter du 13 mai 2013.

La prestation de compensation du handicap (PCH) constitue une prestation indemnitaire dès lors qu’elle n’est pas attribuée sous condition de ressources et que, fixée en fonction des besoins individualisées de la victime d’un handicap, elle répare certains postes de préjudices indemnisables.

En conséquence, doit être déduite de l’indemnisation du préjudice résultant du besoin d’assistance par une tierce personne, en application du principe de réparation intégrale,

la PCH qui, prévue par l’article L.245-1 du code de l’action sociale et des familles, constitue une prestation indemnitaire.

Cependant, cette prestation n’a pas à être obligatoirement sollicitée par une victime pouvant y prétendre et, n’étant pas versée par un organisme gérant un régime obligatoire de sécurité sociale, elle ne saurait, en l’absence de demande de celle-ci, être considérée comme une indemnité à recevoir au sens de l’article L.1142-17 du code de la santé publique, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’accueillir l’exception dilatoire présentée par l’ONIAM.

En tout état de cause, en l’espèce, M^me A a produit devant le juge de première instance un courrier du 15 juillet 2015 de la Maison départementale des personnes handicapées (MDPH) des Alpes Maritimes qui, sur sa demande de PCH, a proposé un rejet ainsi que la décision qui, le 18 août 2015, a effectivement rejeté sa demande.

Par ailleurs, ainsi que l’a relevé le tribunal, M^me A n’était pas éligible à l’allocation personnalisée d’autonomie (APA).

En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées. Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 18 € calculé sur 412 jours par an.

M^me A étant décédée le […], l’indemnité n’est due après consolidation de l’aggravation que sur la période du 2 mai 2013 au jour de son décès. Il n’y a pas lieu de capitaliser une indemnité annuelle dès lors que M^me A est, entre-temps, décédée sans que ce décès soit en lien avec l’accident médical non fautif que l’ONIAM doit indemniser.

L’indemnité de tierce personne s’établit donc :

— pour la période après consolidation du préjudice initial soit du 13 mai 2013 au 2 mai 2015 à 29 257,64 € ;

— pour la période allant du 2 mai 2015 au […] à 60 506,43 €,

Et au total à la somme de 89 764,07 € dont 50 % imputables à l’accident médical non fautif, soit 44 882,03 € revenant M^me A.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 1 439,37€

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence, le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

L’expert retient un déficit fonctionnel temporaire total du 12 au 14 mai 2013, du 26 au 29 mai 2013, le 14 octobre 2013 et le 2 avril 2015, un déficit fonctionnel temporaire à 25 % du 15 mai 2013 au 8 décembre 2013 et du 3 avril 2015 au 2 mai 2015 et un

déficit fonctionnel temporaire à 10 % du 9 janvier 2014 au 1er avril 2015.

La deuxième période de déficit fonctionnel temporaire s’étend en réalité du 15 mai 2013 au 25 mai 2013 puis du 30 mai 2013 au 13 octobre 2013 et du 15 octobre 2013 au 8 décembre 2013 et du 3 avril 2015 au 2 mai 2015.

Il ne retient un déficit fonctionnel temporaire à 10 % que du 9 janvier 2014 au 1er avril 2015 alors que M^me A a nécessairement subi également un déficit fonctionnel temporaire partiel entre le 9 décembre 2013 et le 9 janvier 2014. Il convient donc de considérer que la période de déficit fonctionnel temporaire à 10 % s’étend en réalité du 9 décembre 2013 au 1er avril 2015.

Ce déficit doit être réparé sur la base d’environ 25 € par jour, tel que demandé et eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit :

— un déficit fonctionnel temporaire total du 12 au 14 mai 2013 et du 26 au 29 mai 2013, le 14 octobre 2013 et le 2 avril 2015 : 225 €

— un déficit fonctionnel temporaire partiel de 25 % du 15 mai 2013 au 25 mai 2013, puis du 30 mai 2013 au 13 octobre 2013, du 15 octobre 2013 au 8 décembre 2013 et du 3 avril 2015 au 2 mai 2015 : 1 456,25 €

— un déficit fonctionnel temporaire partiel de 10 % du 9 décembre 2013 au 1er avril 2015 : 1 197,50 €

et au total la somme de 2 878,75 €, soit 1 439,37 € imputables à l’accident médical non fautif.

—  Souffrances endurées 13 000 €

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison des nombreuses interventions chirurgicales, des hospitalisations correspondantes, des nombreuses séances de rééducation, des soins médicaux complémentaires et de la souffrance psychique engendrée par l’apparition des troubles post-opératoire et de la dégradation progressive de son état de santé ; évalué à 5/7 par l’expert, il justifie une indemnité de 26 000 € dont 50 %, soit 13 000 € imputables à l’accident médical non fautif. L’ONIAM ayant déjà versé à ce titre la somme de 3 900 € à ce titre c’est une indemnité de 9 100 € qui revient aux ayant droits de la victime.

permanents (après consolidation)

—  Déficit fonctionnel permanent 4 906,62 €

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelles, familiales et sociales.

Il est caractérisé par le syndrome partiel de la queue de cheval incluant des douleurs lombaires et chroniques, des troubles sensitifs et génito-sphinctériens à hauteur de 25 % et un état dépressif réactionnel à hauteur de 10 %, ce qui conduit à un taux de 35 % au total dont 25 % au titre du préjudice initial déjà indemnisé et 10 % au titre de

l’aggravation.

Ces données justifient une indemnité de 18 100 € pour une femme âgée de 41 ans à la consolidation.

Prorata temporis, pour une femme ayant une espérance de vie à 79 ans à la date de consolidation et ayant survécu 8 ans après celle-ci, l’indemnité représente une somme de 9 813,25 € (45 x 18 100/83) dont 50 %, soit 4 906,62 € imputables à l’accident médical non fautif.

Récapitulatif :

Postes

Montant du préjudice imputable

Assistance par tierce personne

44 882,03 €

Perte de gains professionnels futurs

19 985,29 €

Déficit fonctionnel temporaire

1 439,37 €

Souffrances endurées

9 100 €

Déficit fonctionnel permanent

4 906,62 €

Total

80 313,31 €

L’ONIAM doit donc aux ayant droits de M^me A la somme de 80 313,31 € sauf à déduire les provisions versées à hauteur de 45 000 € et avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime sont confirmées.

L’ONIAM qui est tenu à indemnisation supportera la charge des entiers dépens d’appel.

L’équité ne commande pas d’allouer aux consorts A une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour,

Infirme le jugement,

hormis sur les dépens et les frais irrépétibles,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne l’ONIAM à payer à MM. E A et C A, en qualité d’ayant droits de M^me F-G A, les sommes de :

* 44 882,03 € a titre de l’assistance par tierce personne

* 19 985,29 € au titre de la perte de gains professionnels futurs

* 1 439,37 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

* 9 100 € au titre des souffrances endurées

* 4 906,62 € au titre du déficit fonctionnel permanent

le tout sauf à déduire les provisions de 20 000 et 25 000 € déjà versées et avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2019 ;

Déboute MM. A de leur demande d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel ;

Condamne l’ONIAM aux dépens de la procédure d’appel.

Le greffier Le président