COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 29 AVRIL 2021

N° 2021/387

Rôle N° RG 19/14950 N° Portalis DBVB-V-B7D-BE5R6

Z X

SARL Y

C/

SARL OLD FASHION CLUB

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Maud F-D

M^e Mohamed MAHALI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de Toulon en date du 10 Octobre 2017 enregistrée au répertoire général sous le n° 17/00191.

APPELANTS

Monsieur Z X

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

SARL Y,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Espace 16 – 116, […]

Tous deux représentés par M^e Maud F-D de la SCP C D E F D, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistés de M^e Christine BALENCI, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SARL OLD FASHION CLUB,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […]

représentée et assistée par M^e Mohamed MAHALI, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Mars 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Avril 2021, puis prorogé au 29 Avril 201

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Avril 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

La société à responsabilité limitée Old Fashion Club a par contrat en date du 31 juillet 2013 donné à bail, dans le cadre d’un contrat de location en gérance libre, à la société Y, un fonds de commerce de discothèque dont elle est propriétaire situés à La Gare, […], moyennant une redevance mensuelle de 10 200 € et un loyer trimestriel de 8 317.33€.

Monsieur Z B X s’est porté caution des dettes de la société Y.

Suivant ordonnance de référé du 06 septembre 2016, le président du tribunal de grande instance de Toulon a notamment :

— déclaré la société Y occupante sans droit ni titre des locaux,

— ordonné son expulsion ainsi que celle de tout occupant de son chef, sous astreinte de 150€ par jour de retard à défaut de départ volontaire, passé le délai d’un mois suivant la notification de la décision,

— condamné solidairement la société Y et monsieur Z B X à payer à la société Old Fashion Club :

— à titre provisionnel une indemnité d’occupation de 10 200 € par mois outre le paiement du loyer commercial à compter du 1^er août 2016 jusqu’à parfaite libération des lieux,

-800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la société Old Fashion Club à produire à la société Y les actes de la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Toulon opposant la société Old fashion Club à la SCI Chaberte et ce dans un délai d’un mois suivant la notification de la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard passé ce délai.

Cette ordonnance, dont il a été interjeté appel par la société Y et monsieur X, leur a respectivement été signifiée le 16 septembre 2016 et le 23 septembre 2016.

La société Y a restitué les clés du local le 07 octobre 2016.

En vertu de cette ordonnance et à la demande de la société Old Fashion Club un procès-verbal de saisie attribution a été délivré le 09 novembre 2016 entre les mains du CIC LYONNAISE DE BANQUE sur les comptes détenus par monsieur Y et par monsieur Z B X pour une somme de 29 183.42 € en principal, intérêt et frais, se décomposant comme suit :

-10 200 € au titre des indemnités d’occupation du mois d’août 2016,

-3 246.34 € au titre du loyer commercial d’août 2016,

-10 200 € au titre des indemnités d’occupation du mois d’octobre 2016,

-3 246.34 € au titre du loyer commercial d’octobre 2016,

-800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— les frais de procédure.

Lors de cette saisie, dénoncée aux intéressés le 15 novembre 2016, deux comptes ont été bloqués

— un compte ouvert au nom de la société Y, créditeur d’un montant de 3 036.65€,

— un compte livret A ouvert au nom de monsieur Z B X, créditeur d’une somme de 48 000 €.

Contestant cette saisie, aux motifs notamment qu’ils avaient réglé les échéances pour les mois d’août et de septembre 2016 et qu’ils avaient quitté les lieux le 07 octobre 2016, la société Y et monsieur Z B X ont fait assigner la société Old Fashion Club devant le juge de l’exécution près le tribunal de grande instance de Toulon afin qu’il en ordonne la mainlevée.

Par jugement du 10 octobre 2017, dont appel, le juge de l’exécution de Toulon, a :

— déclaré recevable en la forme la contestation de la société Y et de monsieur Z B X ,

— rejeté la demande de mainlevée de la saisie attribution,

— rejeté la demande de cantonnement de cette saisie,

— débouté la société Y et monsieur Z B X de leur demande formée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné solidairement la société Y et monsieur Z B X à payer à la société Old Fashion Club la somme de 800 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire des parties,

— condamné solidairement la société Y et monsieur Z B X aux entiers dépens dont distraction au profit des avocats en la cause, sous réserve des règles applicables à l’aide juridictionnelle.

La société Y, à qui le jugement a été notifié le 12 octobre 2017 et monsieur Z B X à qui le jugement a été transmis le même jour par la lettre recommandée sans qu’il retire celle-ci, ont interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée au greffe le 25 octobre 2017, sollicitant son infirmation en l’ensemble de ses dispositions sauf en qu’elle déclaré leur contestation recevable en la forme.

Par arrêt en date du 19 avril 2018 la cour d’appel d’Aix-en-Provence a partiellement réformé l’ordonnance de référé du 06 septembre 2016, la confirmant sauf en ce qui concerne la condamnation de Z B X en tant que caution et la date limite de l’indemnité d’occupation due par la société Y arrêtée au 09 septembre 2016.

L’affaire enrôlée sous le n°17-19368 a, le 20 juin 2018, fait l’objet d’un retrait du rôle à la demande des parties.

Le 12 septembre 2019 la société Y et Z B X ont demandé son réenrôlement, accordé le jour même, l’affaire étant désormais inscrite sous le n° de RG 19-14950.

L’audience initialement fixée le 18 juin 2020 en période de pandémie Covid 19 a été reportée au 03 mars 2021, ce à la demande de l’intimée qui ne souhaitait pas un traitement du dossier sans audience, comme l’autorisait l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020.

Dans leurs conclusions notifiées par RPVA le 06 mai 2019, auxquelles il convient expressément de se référer, la société Y et Z B X demandent à la cour de :

— rétablir la société Y et monsieur Z B X dans leurs droits, suite à la réformation du titre exécutoire du 06/09/16 en vertu duquel la société Old Fashion Club les poursuivait,

— sur la saisie pratiquée sur le compte de la société Y :

¤ A titre principal

*juger que l’indemnité réclamée pour le mois de septembre et d’octobre 2016 n’était pas due,

*imputer le règlement de l’indemnité d’occupation et du loyer commercial versés pour le mois de septembre 2016 par la société Y sur l’échéance du mois d’août 2016,

* annuler pour abus de droit la saisie attribution dénoncée le 15 novembre 2016,

* annuler pour abus de droit tous les frais d’acte de saisie consécutif à la saisie attribution,

* condamner la société Old Fashion Club à payer à la société Y une somme de 14 077.40 € à titre de dommages et intérêts pour abus de droit

¤ A titre subsidiaire

*cantonner la saisie aux sommes réellement dues arrêtées au 09 septembre 2016 depuis l’arrêt de la cour d’appel

*ordonner la compensation entre les sommes allouées à la société Y et le montant du par la société Y en exécution de l’arrêt de la cour

— sur la saisie pratiquée sur le livret A de monsieur Z B X et sur son compte joint:

*condamner la société Old Fashion Club à lui rembourser les sommes prélevées à tort sur son livret A et sur son compte joint suite à la saisie attribution

— soit 26 146.77 € saisie à tort sur le livret A,

-2 727.75 € saisie à tort sur son compte joint,

*juger que la société Old Fashion Club lui devra les intérêts depuis le 09/11/16,

* condamner la société Old Fashion Club à lui rembourser les frais de saisie prélevés sur son compte pour 105 €,

*juger injustifiés tous les frais d’acte de saisie et de commandement de payer qui devront rester à la charge de la société Old Fashion Club,

*Condamner la société Old Fashion Club à lui payer une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral suite à cette procédure abusive,

A titre reconventionnel

Réformant le jugement sur ce point,

* condamner la société Old Fashion Club à payer à la société Y une somme de 4 500 € correspondant à la liquidation de l’astreinte ordonnée par l’ordonnance de référé du 06/09/16 du 23/10/16 au 24/01/17,

*condamner la société Old Fashion Club à payer à la société Y et à monsieur X,

*condamner la société Old Fashion Club à payer à la société Y et monsieur Z B X la somme de 2 000 € chacun au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

* condamner la société Old Fashion Club aux dépens en ceux compris les frais d’assignation devant le juge de l’exécution et les frais de signification de l’arrêt à intervenir, ceux d’appel distraits au profit de la SCP C D E F D sur son offre de droit.

Pour l’essentiel les appelants font valoir que :

— l’indemnité d’occupation n’était plus due à compter du 09 septembre 2016, date de l’arrêté de péril notifié par la mairie de La Garde, date à laquelle la société Y n’a plus pu exploiter la discothèque,

— la société Y est de bonne foi, elle s’est spontanément acquittée des échéances des mois d’août 2016 afférentes à l’occupation du fonds de commerce,

— la réexpédition par la société Old Fashion Club des trois règlements établis pour le mois d’août 2016 pour une somme de 14 077.40 € a été faite uniquement dans le but de leur nuire,

— le commandement de payer délivré et la saisie attribution pratiquée sur le compte courant de la société et le compte de monsieur X en exécution des indemnités d’occupation qui avaient été spontanément réglées est donc abusive,

— la saisie attribution pratiquée sur le livret A de monsieur X et sur le compte joint des époux X est abusive,

— la société Old Fashion Club ne démontre pas avoir communiqué à la société Y les actes de procédure assujettis à l’astreinte ordonnée par la décision du 06 septembre 2016

Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 23 février 2021, auxquelles il convient expressément de se référer, la société Old Fashion demande à la cour de :

— Confirmer le jugement entrepris,

— Débouter la société Y et monsieur X de l’ensemble de leurs demandes y compris celle à titre reconventionnel,

— Condamner solidairement la société Y et monsieur X au paiement d’une somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens,

— Condamner solidairement Y et monsieur X aux entiers dépens d’appel en ce compris les frais de signification de l’arrêt à intervenir ces derniers distraits au profit de maître Mohamed Mahali, avocat au barreau de Toulon.

Elle conteste le caractère abusif de la saisie attribution, alors que la société Y était au regard de l’ordonnance de référé, sans droit ni titre depuis le 1^er août 2016, l’ordonnance de référé étant exécutoire de plein droit.

La société Y forme des demandes nouvelles oubliant l’effet dévolutif de l’appel.

Le titre exécutoire doit pouvoir, même provisoire et contesté, être exécuté aussi longtemps qu’une décision définitive n’est pas venue l’annuler.

Les appelants ne peuvent bénéficier de délai compte tenu de l’effet attributif immédiat de la saisie attribution.

Il n’est pas de la compétence du juge de l’exécution de procéder à un nouveau calcul de l’indemnité d’occupation, si le fonds n’est plus exploité depuis le 06 septembre 2016, les clés n’ont été restituées qu’au mois d’octobre 2016.

La saisie attribution a permis de saisir une créance supérieure à celle revenant au créancier, dans ces conditions la demande au titre de la garantie bancaire est sans objet.

Monsieur X s’est porté caution.

Les appelants étaient en possession des pièces relatives à la toiture dès le 11 octobre 2016.

L’ensemble des demandes reconventionnelles sera rejetée car elle est un créancier de bonne foi qui a fait exécuter une décision de première instance sans aucune malice ou mauvaise foi.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 02 février 2021.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

La cour n’est pas tenue de répondre aux demandes de constat, lesquelles constituent des analyses purement factuelles, dénuées de toutes conséquences juridiques.

Sur le rabat de l’ordonnance de clôture :

Il convient, avec l’accord des parties qui ne souhaitent pas prendre d’écritures complémentaires, estimant le dossier en état, de rabattre l’ordonnance de clôture et de prononcer la clôture au jour de l’audience, ce dont elles ont été avisées, avec mention au dossier.

Sur l’effet dévolutif de l’appel :

Il n’est pas précisé quelles sont les demandes nouvelles prises par la société Y en méconnaissance du principe dévolutif de l’appel, et la cour n’en constate pas l’existence.

Sur le caractère abusif de la saisie attribution:

Aux termes de l’article L.211-1 du Code des procédures civiles d’exécution : 'Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent, sous réserve des dispositions particulières à la saisie des rémunérations prévue par le code du travail.'.

Il convient de rappeler qu’une ordonnance de référé est exécutoire de plein droit à titre provisoire, de telle sorte que l’exécution peut être poursuivie malgré l’appel formée à son encontre, dès lors qu’elle a été régulièrement signifiée et que le juge de l’exécution ne peut ni modifier le dispositif de la décision de justice qui sert de fondement aux poursuites, ni en suspendre l’exécution, de sorte que le titre exécutoire même provisoire ou contesté doit pouvoir être exécuté aussi longtemps qu’un décision définitive n’est pas venue l’annuler.

En outre, sous réserve des dispositions de l’article L. 311-4, l’article L.110-10 alinéa 1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que : ' L’exécution forcée peut être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire.', l’alinéa 2 du même article prévoit que : 'L’exécution est poursuivie aux risques du créancier. Celui-ci rétablit le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent si le titre est ultérieurement modifié.'

En l’espèce, la saisie attribution diligentée le 09 novembre 2016 à l’encontre de la société Y et de monsieur X l’a été sur le fondement de l’ordonnance de référé du 06 septembre 2016, régulièrement signifiée le 16 septembre 2016 à la dite société et le 23 septembre 2016 à monsieur Z B X qui est donc constitutive d’un titre exécutoire, même en l’état de l’appel interjeté par les débiteurs.

La saisie a été pratiquée pour le recouvrement des indemnités d’occupation, fixées à 10 200€ par mois et de loyers, portés à un somme mensuelle de 3 246.34€ , ce pour les mois d’août et octobre 2016, ainsi que la somme de 800 € allouée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, tel qu’il résulte du procès-verbal de saisie.

Il n’est pas contesté que le local a été repris le 07 octobre 2016 et les clés restituées.

La société Old Fashion Club était donc en l’état de l’ordonnance précitée en droit de réclamer les sommes dues jusqu’au mois d’octobre 2016 et bien que la société Y ait envoyé des chèques aux fins de s’acquitter du paiement de l’indemnité d’occupation et du loyer dus au mois d’août 2016, il est admis que la société Old Fashion Club les a retournés à l’huissier qui les lui avait remis sur signification et ne les a donc pas encaissés. Or il ne peut être déduit de cette seule restitution une intention de nuire.

En outre, il n’est pas justifié d’une saisie pratiquée sur le compte joint de monsieur X, le procès-verbal de saisie mentionnant uniquement la poursuite de la mesure d’exécution sur un livret A, créditeur de 48 500 €, ouvert au nom de monsieur X et le règlement au créancier poursuivant d’une somme de 2727.75 € débitée sur le compte joint des époux X étant expressément autorisé par ces derniers.

Il n’est ainsi pas démontré que la saisie critiquée présentait un caractère abusif et il n’y a pas lieu ni de l’annuler, ni d’accorder aux appelants des dommages et intérêts de ce fait.

Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef.

Sur les conséquences de l’arrêt du 19 avril 2018 :

Néanmoins et sans revenir sur le calcul de l’indemnité d’occupation fixée par le titre exécutoire, le juge de l’exécution est tenu de tirer les conséquences de la décision intervenue en appel, la cour de céans, par arrêt en date du 19 avril 2018, réformant partiellement l’ordonnance de référé du 06 septembre 2016, en l’infirmant s’agissant de la condamnation de monsieur X, d’une part, en arrêtant la date limite de l’indemnité d’occupation due par la société Y au 09 septembre 2016 inclus, d’autre part.

Ainsi la cour confirmant l’ordonnance entreprise en ce qu’elle ne retenait pas madame X en sa qualité de caution, a estimé au regard de l’expertise graphologique déposée par les consorts X et des exemplaires d’écritures produits par ces derniers, qu’il n’y avait lieu à référé à l’encontre de monsieur X.

Il s’ensuit, le concernant, que la condamnation prononcée à son encontre en sa qualité de caution, en paiement solidaire des loyers, indemnités d’occupation dus par la société Y et de frais irrépétibles est infirmée et que la société Old Fashion Club ne dispose plus d’un titre exécutoire à son encontre.

Il convient dès lors d’ordonner la mainlevée de la saisie attribution, de sorte qu’en application de l’article L.110-10 alinéa 2 précité la société Old Club Fashion devra lui restituer l’ensemble des sommes effectivement saisies de ce chef, outre intérêts depuis le 09 novembre 2016 date du procès-verbal de saisie et les frais de saisie portés sur son compte pour 105 € et plus généralement tous les frais d’acte de saisie et de commandement de payer s’y rapportant.

Cependant la somme versée par les époux X d’un montant de 2 727.75 €, hors saisie puisque en novembre 2017, constituant un règlement expressément consenti par les intéressés, et donc un paiement indu, il n’y a pas lieu pour la cour statuant avec les pouvoirs du juge de l’exécution, de condamner la société intimée à en restituer le montant, cette demande est irrecevable.

Il ne sera pas fait droit à la demande en réparation, en condamnant la société intimée au paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral suite à cette procédure, la démonstration de ce préjudice n’étant pas établie.

En ce qui concerne la société Y, il convient d’établir un nouveau décompte entre les parties, après imputation des sommes versées pour le mois de septembre 2016 sur celles dues pour le mois d’août 2016, et décompte arrêté au 09 septembre 2016 pour les seules indemnités d’occupation, l’arrêt infirmatif ne portant pas sur la date limite du loyer. Ainsi demeuraient dues, hors de frais d’acte et de procédure, les sommes suivantes :

-3 060 € au titre des indemnités d’occupation ( [10 200 :30] x 9),

-3 246.34 € au titre du loyer commercial du mois de septembre,

—  649.26 € au titre du loyer commercial dû jusqu’au 06 octobre 2016, date de restitution des clés ([3246.34:30] x6)

-800 € titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Soit une somme totale de 7755.60 €.

La saisie jugée régulière ayant été fructueuse à hauteur d’une somme moindre, soit 3 036.65€, il n’y pas lieu d’en ordonner la mainlevée ou d’en cantonner le montant qui demeure inférieur au solde de la créance et l’acte de saisie emportant, attribution immédiate au profit du saisissant de la créance saisie disponible entre les mains du tiers ainsi que de tous ses accessoires, à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a rejeté la demande de mainlevée de la saisie attribution diligentée à l’encontre de monsieur Z B X, et confirmé pour le surplus.

Sur la demande en liquidation d’astreinte relative à la production de documents par la société Old Fashion Club

Par ordonnance de référé du 06 septembre 2016, la société Old Fashion Club a été condamnée à produire à la société Y les actes de la procédure pendante devant le tribunal de grande instance de Toulon l’opposant à la SCI Chaberte et ce dans un délai d’un mois suivant la notification de la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard passé ce délai.

Néanmoins, par arrêt du 19 avril 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a dit cette condamnation devenue sans objet et ce conformément aux conclusions de la société Y, cette dernière ne contestant pas les déclarations de la société Old Fashion selon lesquelles elle avait eu connaissance des pièces l’opposant à la SCI La Chaberte, dès le mois d’octobre 2016.

Il convient dès lors de rejeter cette demande et de confirmer la décision rendue de ce chef.

Sur les autres demandes :

L’intimé conclut au rejet de demandes relatives à des délais, à une garantie bancaire, lesquelles ne sont pas formées en cause d’appel.

En l’état de la présente décision il ne peut y avoir une compensation, la société Y ne disposant d’aucune créance liquide, certaine et exigible à l’encontre de la société Old Fashion Club.

Sur les demandes accessoires :

Il n’est pas demandé la réformation du jugement entrepris s’agissant de l’indemnité de procédure, la société Y succombant en appel sera tenue de supporter seule l’ensemble des dépens tant de première instance que d’appel.

A hauteur de cour, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions tirées de l’article 700 du Code de procédure civile entre la société Y et la société Old Fashion Club, cette dernière succombant cependant en ses prétentions à l’égard de monsieur X, sera condamnée à lui verser la somme de 2000€ au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant après en avoir délibéré, par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

ORDONNE le rabat de l’ordonnance de clôture au jour de l’audience,

INFIRME le jugement en ce qu’il a :

— rejeté la demande de mainlevée de la saisie attribution diligentée à l’encontre monsieur Z B X,

— condamné monsieur Z B X aux dépens,

Le CONFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau,

ORDONNE la mainlevée de la saisie attribution pratiquée sur le livret A de monsieur X,

DIT irrecevable la demande de condamnation portant sur la somme de 2 727.75 €,

CONDAMNE la société Old Fashion Club à restituer à monsieur X l’ensemble des sommes effectivement saisies de ce chef, outre intérêts depuis le 09 novembre 2016 et les frais de saisie portés sur son compte pour 105€ et plus généralement tous les frais d’acte de saisie et de commandement de payer,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société Old Fashion Club à payer monsieur Z B X la somme de 2 000€ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société Y aux dépens, dont distraction au profit de maître Mohamed Mahali, avocat au barreau de Toulon,

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE