COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-3

ARRÊT AU FOND

DU 25 AVRIL 2025

N° 2025/96

Rôle N° RG 24/12745 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BN3HW

S.C.P. CBF & ASSOCIES

S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES

SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE

C/

Société INDIGO BATIMENT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e Agnès ERMENEUX

Décision déférée à la cour :

Jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 02 mars 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 2021F00944.

APPELANTES

SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

sis [Adresse 2]

S.C.P. CBF & ASSOCIES représentée par Maître [R] [X] agissant en sa qualité de co-administrateur de la SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE

Intervenante forcée

sise [Adresse 3]

S.E.L.A.R.L. AJ ASSOCIES représentée par Maître [K] [B] agissant en sa qualité de co-administrateur de la SAS FINANCIERE IMMOBILIERE BORDELAISE

Intervenante forcée

sise [Adresse 4]

toutes trois représentées par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Sandra JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et assistées de M^e Grégoire ROSENFELD de la SCP CABINET ROSENFELD & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Claire BATUT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

INTIMEE

SAS INDIGO BATIMENT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

sis [Adresse 5]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX – CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et assistée de M^e Geneviève ROIG de la SCP BAGLIO-ROIG, avocat au barreau d’AVIGNON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 février 2025 en audience publique.

Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Béatrice MARS, conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La cour était composée de :

Madame Marianne FEBVRE, présidente,

Madame Béatrice MARS, conseillère rapporteure,

Madame Florence TANGUY, conseillère,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Flavie DRILHON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 avril 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 avril 2025,

Signé par Marianne FEBVRE, présidente et Flavie DRILHON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS Foncière FT [Localité 6] a entrepris, en qualité de maître d’ouvrage, une opération immobilière dénommée Le Bao, située [Adresse 1].

Par acte d’engagement du 29 avril 2019, cette société a confié la réalisation du lot 2 (Façade) à un groupement d’entreprises composé des sociétés Indigo Bâtiment, GMG et Delagarde Compagnons Façadiers. Le montant global de ce marché a été porté à 3 227 280,55 euros HT par avenants, la part de la SAS Indigo Bâtiment, désignée mandataire du groupement, s’élevant à 1 333 862,40 euros HT.

La SAS Indigo Bâtiment a débuté la réalisation de ses travaux et a émis 18 situations mensuelles au fur et à mesure de leur avancement jusqu’au 28 février 2021. Les 12 premières situations ont été payées et à compter de la situation n° 13 le maître d’ouvrage s’est montré défaillant et a cessé de régler les situations suivantes pour un montant total de 611 936,17 euros TTC, à savoir les :

— situations n° 13 à 16 visées par le maître d''uvre et ayant fait l’objet de bons de paiement pour un montant de 554 681,64 euros TTC,

— situations n° 17 et 18, non visées par le maître d''uvre, pour un montant de 57 254,53 euros TTC.

La SAS Indigo Bâtiment a placé ses situations de travaux en loi Dailly auprès de la BTP Banque le 4 janvier 2021, la SAS Financière Immobilière Bordelaise fournissant, le 11 décembre 2020, un acte de cautionnement solidaire au bénéfice de la SAS Indigo Bâtiment pour un montant maximal de 759 282,17 euros.

Le maître d’ouvrage ne respectant pas ses engagements de règlement des situations de travaux auprès de la banque, celle-ci a demandé le remboursement des avances de trésorerie consenties dans le cadre de la loi Dailly et a débité le compte de la SAS Indigo Bâtiment des sommes suivantes : 166 868,75 euros correspondant aux 80% avancés sur la situation n°14 et 240 818,85 euros correspondant aux 80% avancés sur la situation n°15.

Pour assurer le paiement, le maître d’ouvrage a proposé à la SAS Indigo Bâtiment de lui céder le logement C81 représentant un appartement de 103m² + 27m² de terrasse dont il déclarait une valeur de 791 000 euros, couvrant ainsi la totalité des situations de travaux jusqu’à la fin du chantier qui s’élevaient à 768 876 euros.

La SAS Indigo Bâtiment a fait intervenir une tierce personne, M. [O] [E] pour se renseigner sur la valeur réelle de cet appartement. En réponse à sa demande, cette valeur a été fixée à 650 000 euros et non de 791 000 euros comme annoncé.

Suite à une dernière mise demeure du maître d’ouvrage d’avoir à payer les situations non réglées, la SAS Indigo Bâtiment a demandé à la SAS Financière Immobilière Bordelaise la mise en jeu de la caution, le 11 mai 2021, pour un montant de 600 638,63 euros TTC correspondant aux situations de travaux n° 12 à 16.

Sans réaction de la SAS Financière Immobilière Bordelaise, la SAS Indigo Bâtiment l’a assignée par acte du 7 juillet 2021 devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins de la voir condamnée, en sa qualité de caution solidaire de la SNC Foncière FT Marseille, au paiement de la somme de 611 936,17 euros correspondant aux situations 13 à 18 et ce, avec intérêt au taux légal à compter du bon de paiement pour les situations 13 à 16 et de l’envoi de la situation pour les situations 17 à 18 ; de 9 597 euros au titre des coûts financiers et bancaires générés par la carence des sociétés requises ; de 50 000 euros au titre des dommages et intérêts subi par l’entreprise ; 8 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement en date du 2 mars 2022, après s’être déclaré matériellement compétent, le tribunal de commerce de Marseille a :

— constaté que la société Indigo Bâtiment a qualité et intérêt à agir ;

— constaté que les situations de travaux n° 13 à 16 sont exigibles depuis leur date de facturation majorée de 45 jours ;

— constaté que les situations n° 17 et 18 non visées par le maître d''uvre ne sont pas exigibles ;

— constaté que des pénalités de retard ne sont pas applicables ;

— déclaré valable l’acte de cautionnement solidaire signé par la société Financière Immobilière Bordelaise au bénéfice de la société Indigo Bâtiment ;

— dit que la société Financière Immobilière Bordelaise est solidairement tenue au paiement des situations de travaux ;

— condamné la société Financière Immobilière Bordelaise à régler à la société Indigo Bâtiment une somme de 600 638,63 euros TTC, majorée des intérêts de retard au taux prévu par l’article L 441-10 du code de commerce à compter de la date de facturation de ces situations décalée de 45 jours, montant total lui-même majoré des intérêts de retard au taux prévu par l’article L 441-10 à compter de la date de l’accusé de réception de la mise en jeu du cautionnement décalée de 5 jours, la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre de sa résistance abusive, ainsi que le somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société Financière Immobilière Bordelaise de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— condamné la société Financière Immobilière Bordelaise aux dépens toutes taxes comprises de la présente instance tels qu’énoncés par l’article 695 du code de procédure civile, étant précisé que les droits, taxes et émoluments perçus par le secrétariat-greffe de la présente juridiction sont liquidés à la somme de 70,55 euros ;

— conformément aux dispositions des articles 514 et 515 du code de procédure civile, le présent jugement est de plein droit exécutoire à titre provisoire ;

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes, fins et conclusions contraires aux dispositions du présent jugement.

La SAS Financière Immobilière Bordelaise a relevé appel de cette décision le 24 mars 2022.

Vu les dernières conclusions de la SAS Financière Immobilière Bordelaise, de la SCP CBF Associés et de la SELARL AJ Associés, agissant en qualité de coadministrateurs de la SAS Financière Immobilière Bordelaise, notifiées par voie électronique le 22 novembre 2024, aux termes desquelles il est demandé à la cour de :

A titre principal,

— constater l’absence de mise en cause du mandataire judiciaire la SELARL Laura Lafond,

— juger que l’instance est donc toujours suspendue,

A titre subsidiaire,

— juger que la société Indigo Bâtiment n’a ni qualité ni intérêt à agir en l’état d’une cession de créance intervenue au profit du Crédit Coopératif,

— débouter la société Indigo Bâtiment de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— réformer le jugement du 2 mars 2022,

Statuant à nouveau,

A titre infiniment subsidiaire :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Indigo Bâtiment de ses demandes de condamnation au titre des situations n° 17 à 18,

— réformer le jugement du 2 mars 2022 sur le surplus,

Statuant à nouveau,

— constater l’irrégularité de l’acte dénommé caution solidaire de la société Financière Immobilière Bordelaise,

— prononcer la nullité de cet acte de cautionnement du 11 décembre 2020 de la société Financière Immobilière Bordelaise,

— débouter la société Indigo Bâtiment de toutes ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la société Financière Immobilière Bordelaise,

— juger que la société Indigo Bâtiment ne rapporte pas la preuve de la réalité de sa créance alléguée,

— juger que la concluante est bien fondée à opposer les exceptions d’inexécution à la société Indigo Bâtiment, notamment au titre du retard dans l’exécution de ses travaux,

— constater que la société Indigo Bâtiment est débitrice au profit de la société Foncière FT [Localité 6] de la somme de 1 944 385,50 euros au titre des pénalités contractuelles de retard arrêtées au 16 novembre 2021,

— condamner la société Indigo Bâtiment à verser à la société Financière Immobilière Bordelaise une somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,

Vu les dernières conclusions de la SAS Indigo Bâtiment, notifiées par voie électronique le 29 novembre 2024, aux termes desquelles il est demandé à la cour de :

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que la société Indigo a bien qualité à agir et que la caution solidaire établie par la FIB est valable,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que les situations 13 et 16 étaient exigibles depuis leur date de facturation majorées de 45 jours,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la FIB à régler la somme de 600 638 euros TTC majorée des intérêts de retard au taux prévu de l’article L441-10 du code de commerce à compter de la date de la facturation de ses factures décalée de 45 jours, montant lui-même majoré des intérêts de retard au taux prévu par l’article L441-10 à compter de la date de l’accusé de réception de la mise en jeu du cautionnement déclaré de 5 jours,

Y ajoutant,

— fixer cette somme au passif de la FIB,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté la FIB de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

— réformer la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que les situations 17 et 18 non visées par le maître d''uvre n’étaient pas exigibles,

En conséquence,

— fixer au passif de la FIB le montant de ces situations 17 et 18 soit 31 870,31 euros pour la situation

n°17 et 25 384,22 euros pour la situation n°18,

— réformer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté la société Indigo de sa demande en paiement de ses frais bancaires et statuant à nouveau, condamner fixer au passif de la FIB au paiement d’une somme de 9597 euros au titre des coûts financiers et bancaires générés par sa carence,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a condamné la société FIB au paiement de dommages et intérêts mais réformer sur le quantum et statuant à nouveau, fixer au passif de la FIB une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par la société Indigo,

— confirmer pour le surplus la décision entreprise,

— fixer au passif de la FIB une somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure devant la cour d’appel,

L’ordonnance de clôture est en date du 3 décembre 2024.

A l’issue de l’audience du 6 février 2025, à laquelle elles ont été régulièrement convoquées, les parties ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 25 avril 2025 par mise à disposition au greffe.

MOTIFS DE LA DECISION :

Par jugement du 15 février 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS Financière Immobilière Bordelaise et a désigné administrateur la SCP CBF & Associés, prise en la personne de Maître [R] [X], la SELARL AJ Associés prise en la personne de Maître [K] [B], la SELARL Firma et la SELARL Ekip.

Par ordonnance du 24 janvier 2024, le tribunal de commerce de Bordeaux a désigné la SELARL Laura Lafond en lieu et place de la SELARL Ekip.

La SELARL Laura Lafon, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SAS Financière Immobilière Bordelaise, a été assigné à personne habilitée devant la présente cour par acte du 18 septembre 2024. Elle a donc, contrairement à ce que soutient la SAS Indigo Bâtiment, été régulièrement assignée.

La SAS Financière Immobilière Bordelaise et ses coadministrateurs soulèvent l’irrecevabilité des demandes formées par la SAS Indigo Bâtiment à leur encontre pour défaut de qualité à agir, faisant valoir que cette société a cédé l’intégralité de sa créance à l’encontre de la SNC Foncière FT [Localité 6] à la BTP Banque.

La SAS Indigo Bâtiment produit les avis d’impayés de créances cédées qui lui ont été adressés par la BTP Banque, ainsi qu’un relevé compte courant sur lequel figure les avis de débits des avances Dailly à hauteur de 166 868,75 euros et 240 818,85 euros.

Elle justifie donc de sa qualité à agir en ce que les créances lui ont été rétrocédées par la banque faute de paiement par la SAS Foncière FT [Localité 6], maître d’ouvrage.

La SAS Financière Immobilière Bordelaise et ses coadministrateurs soulèvent la nullité de l’acte signé 11 décembre 2020 et intitulé « cautionnement solidaire » faisant valoir que le formalisme édicté par l’article 1376 du code civil n’a pas été respecté en ce qu’il n’est pas mentionné, de la main du signataire, le montant de la caution en lettres et en chiffres ; que l’acte de cautionnement ne peut donc constituer qu’un commencement de preuve à la condition d’être corroboré par d’autres éléments probants pour être juridiquement valable, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La SAS Indigo Bâtiment soutient qu’en raison de la qualité de commerçants des parties, les modalités prévues à l’article 1376 du code civil ne leur sont pas applicables.

Aux termes de l’article 1376 du code civil, l’acte sous signature privée par lequel une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible ne fait preuve que s’il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l’acte sous signature privée vaut preuve pour la somme écrite en toutes lettres.

L’acte signé le 11 décembre 2020 mentionne : « la société Financière Immobilière Bordelaise (ci-après la caution) la société Indigo (ci-après le bénéficiaire) la SNC Foncière FT [Localité 6] (ci-après le débiteur) : la caution se porte caution personnelle, solidaire et indivisible vis-à-vis du bénéficiaire, pour garantir le paiement de toutes sommes dues ou à devoir par le débiteur au titre du marché de la société Indigo, dans la limite de la somme de 759 281,17 euros TTC (ci-après le montant maximum garanti ) ( ' ) par les présentes, la caution déclare, de manière expresse et irrévocable, renoncer au bénéfice de discussion, tel que le permettent les dispositions de l’article 2298 du code civil ( ' ) la caution déclare en outre expressément et irrévocablement renoncer au bénéfice de division. »

Cet acte porte la signature du représentant de la SAS Financière Immobilière Bordelaise suivi de la mention manuscrite : « Bon pour caution solidaire ».

Il ne peut être fait grief à ce document de ne pas respecter le formalisme prescrit par l’article 1376 du code civil relatif à la mention manuscrite de la somme correspondant à l’engagement, dès lors que ces dispositions sont applicables au cautionnement civil et non au cautionnement commercial, qui lui n’est soumis à aucun formalisme et peut ainsi être prouvé par tout moyen, en application de l’article L 110-3 du code de commerce, cautionnement commercial qui correspond au cas d’espèce.

Cet acte, qui n’est pas argué de faux, comporte la signature du représentant de « la caution » mentionne la nature de l’acte de cautionnement, sa cause, le montant maximum garantie ainsi que la renonciation au bénéfice de la discussion et division.

En conséquence, l’exception de nullité du cautionnement doit être rejetée et la décision du premier juge sur ce point confirmée.

Sur la demande en paiement présentée, la SAS Indigo Bâtiment produit :

— les situations de travaux n° 13 à 16 qui ont été validées et signées par le maître d''uvre pour un montant total de 554 681,64 euros,

— les situations n° 17 et 18, pour un montant global de 57 254,53 euros, qui ne sont pas validées par le maître d''uvre ; le fait que le maître d’ouvrage ait proposé de consentir une hypothèque conventionnelle au profit de la SAS Indigo Bâtiment sur l’un de ses appartements (A83) d’une valeur annoncée de 780 000 euros pour un restant dû, réclamé par la SAS Indigo Bâtiment de 753 446 euros, ne peut suffire à démontrer l’exigibilité de ces deux situations de travaux en l’absence de visa de la maîtrise d''uvre et de production d’un état de compte probant.

Il y a donc lieu de fixer au passif de la SAS Financière Immobilière Bordelaise, conformément à son engagement, la somme de 554 681,64 euros TTC, étant rappelé, que le « bon pour accord » du maître d’ouvrage sur une situation de travaux n’est pas une condition de son exigibilité et que la SAS Indigo Bâtiment justifie, par la production de ses comptes et contrairement à ce qu’il est soutenu, du règlement des factures fournisseurs. De plus, la SAS Financière Immobilière Bordelaise et ses coadministrateurs n’apportent aucun élément probant démontrant un retard dans la réalisation de ses travaux par la SAS Indigo Bâtiment et justifiant l’application de pénalités de retard, les mises en demeure de la société Elite D&B, maître d''uvre, étant adressées à cette société en sa qualité de mandataire du groupement d’entreprises et la production de comptes rendus de chantier, en l’absence d’état établi par le maître d''uvre, ne pouvant suffire à établir le nombre de jours de retard et leurs causes.

La décision du premier juge qui a débouté la SAS Indigo Bâtiment de sa demande au titre des frais financiers engagés suite au placement de ses situations de travaux en loi Dailly auprès de la BTP Banque et aux avis d’impayés de créance, sera confirmée en ce que ces frais ne résultent que du défaut de paiement du maître d’ouvrage et ne concernent pas la caution.

La décision sera également confirmée en ce qu’il a été alloué une somme de 20 000 euros de dommages et intérêts à la SAS Indigo Bâtiment, la SAS Financière Immobilière Bordelaise et ses coadministrateurs ne présentant aucun motif au soutien de leur demande de réformation.

L’équité ne commande pas de laisser à la charge de la SAS Indigo Bâtiment les frais irrépétibles engagés dans la présente instance. Il lui sera allouée, à ce titre, une somme de 3 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire, et mis à la disposition des parties au greffe :

Infirme le jugement du 2 mars 2022 dans ses dispositions ayant condamné la SAS Financière Immobilière Bordelaise à régler à la SAS Indigo Bâtiment une somme de 600 638,63 euros TTC, majorée des intérêts de retard au taux prévu par l’article L 441-10 du code de commerce à compter de la date de facturation de ces situations décalée de 45 jours, montant total lui-même majoré des intérêts de retard au taux prévu par l’article L 441-10 à compter de la date de l’accusé de réception de la mise en jeu du cautionnement décalée de 5 jours ;

Fixe la créance de la SAS Indigo Bâtiment au passif de la SAS Financière Immobilière Bordelaise à la somme de 554 681,64 euros TTC au titre des situations de travaux dues et à la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rappelle que le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnel ainsi que tous les intérêts de retard et majoration ;

Fixe les dépens de l’instance au passif du redressement judiciaire de la SAS Financière Immobilière Bordelaise.

Le Greffier, La Présidente,