COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 09 JANVIER 2025

Rôle N° RG 24/02953 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMWAL

S.A.S. AGM

Société ELYSEE RESTAURATION

C/

[S] [X]

S.A.S. VALMI RETAIL

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e Sarah GHASEM-JUPPEAUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de Grasse en date du 06 Août 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 16/01066.

APPELANTES

S.A.S. AGM, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est sis [Adresse 4]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société ELYSEE RESTAURATION, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître [S] [X] agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS AGM

demeurant [Adresse 2]

défaillant

S.A.S. VALMI RETAIL, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sarah GHASEM-JUPPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Novembre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025,

Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Monsieur Achille TAMPREAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Par acte du 25 mars 2009, la société Biot Retail a donné à bail commercial à M. [E] [P] un local et une terrasse situés au sein de l’espace commercial [Localité 6], [Adresse 5], pour une durée de neuf ans à compter du 10 avril 2009.

La société SLRDM s’est par la suite substituée au preneur.

Par acte du 17 décembre 2010, le bailleur a donné son agrément à la cession du fonds de commerce à la SAS AGM.

En septembre 2011, la société Biot Retail a été absorbée par la SAS Foncierdec, laquelle est devenue le bailleur de la SAS AGM.

Le 16 juillet 2014, la SAS Foncierdec a fait délivrer à la SAS AGM un commandement visant la clause résolutoire, laissant au preneur un délai d’un mois pour lui payer la somme de 15.615,10 €, transmettre une attestation d’assurance en cours de validité et maintenir les lieux loués en état permanent d’exploitation effective et normale, conformément aux termes du bail.

Le restaurant exploité par la SAS AGM n’ayant pas rouvert en dépit du commandement, la SAS Foncierdec l’a fait assigner devant le juge des référés, par acte du 29 octobre 2014.

Lors de l’audience du 25 mars 2015 devant le juge des référés, la SAS AGM a indiqué qu’un projet de cession de son fonds de commerce était en cours auprès de la société Elysée Restauration.

Par ordonnance du 22 avril 2015, le juge des référés a constaté que la SAS AGM n’exploitait plus les locaux depuis le 25 juin 2014 et a ordonné, pour cette cause, la résiliation de plein droit du bail liant les parties à compter du 17 août 2014. Un délai expirant au 15 juin 2015 a toutefois été accordé à la SAS AGM pour régulariser la promesse de cession du fonds de commerce et durant ce délai, les effets et la réalisation de la clause résolutoire ont été suspendus. Il a été prévu, en revanche, qu’à défaut de signature de cet acte, la clause résolutoire reprendrait son plein effet sans autre formalité que l’envoi d’une lettr e recommandée avec accusé de réception. La SAS AGM a par ailleurs été condamnée à verser à la SAS Foncierdec la somme provisionnelle de 40.000 € à valoir sur les pénalités contractuelles consécutives à l’absence d’exploitation des locaux loués.

Par acte du 9 juin 2015, il a été fait sommation au bailleur de se présenter pour la signature de la promesse de cession de fonds de commerce entre la SAS AGM et la société Elysée Restauration.

La SAS Foncierdec ne s’est toutefois pas présentée.

Estimant qu’elle ne pouvait pas acquiescer à cette cession alors que la SAS AGM était encore sa débitrice, conformément aux dispositions du bail et en application de l’ordonnance de référé du 22 avril 2015, le bailleur a notifié au preneur la résiliation du bail, par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juillet 2015. Un commandement de quitter les lieux et un commandement de saisie vente ont été dressés le 23 juillet 2015 ainsi qu’un procès-verbal d’expulsion le 24 juillet 2015.

Par acte du 2 février 2016, la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration ont fait assigner la SAS Foncierdec devant le tribunal de grande instance de Grasse aux fins d’obtenir, à titre principal, la réitération forcée de la vente du fonds de commerce.

Par acte du 18 février 2016, la SAS Foncierdec a saisi le juge de l’exécution afin qu’il soit statué sur le sort des biens non retirés et la SAS AGM a fait assigner la bailleresse devant la même juridiction afin de faire constater la nullité de la saisie intervenue en octobre 2015.

Par jugement du 10 mai 2016, le juge de l’exécution a ordonné la jonction de ces deux instances, a prononcé l’annulation du procès-verbal d’expulsion et de la saisie vente réalisée le 23 octobre 2015.

Cette cour, par arrêt du 19 avril 2018, a infirmé cette décision, a débouté la SAS AGM de ses demandes et a autorisé la vente aux enchères publiques des biens représentant une valeur marchande abandonnés par le preneur.

En parallèle de cette procédure, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert le 4 juillet 2017, une procédure de redressement judiciaire concernant la SAS AGM, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 10 octobre 2017, Me [S] [X] étant désigné ès qualités de liquidateur.

Par acte du 8 novembre 2017, la SASU Valmi Retail, venant aux droits de la SAS Foncierdec, a fait assigner en intervention forcée Me [S] [X], procédure qui a été jointe à la procédure principale par ordonnance du juge de la mise en état du 22 février 2018.

Par jugement en date du 6 août 2019, le tribunal de grande instance de Grasse a:

— débouté la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté la SASU Valmi Retail de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles,

— débouté la SASU Valmi Retail de sa demande d’amende civile et de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné in solidum la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration à payer à la SASU Valmi Retail la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Pour statuer en ce sens, le tribunal a retenu que:

— sur l’absence de cession du fonds de commerce:

* la réitération forcée de la vente n’est plus sollicitée mais la SAS AGM et Me [X], ès qualités, réclament des dommages et intérêts à la bailleresse en réparation du préjudice résultant du refus de cette dernière de donner son agrément à la cession du fonds de commerce qui devait intervenir au profit de la SAS Elysée Restauration,

* il ressort des dispositions du bail, qu’une telle cession n’est possible qu’avec l’accord express du bailleur et qu’une telle opération ne peut intervenir si le preneur ne s’est pas acquitté de toutes sommes dont il serait redevable envers le bailleur, à quelque titre que ce soit,

— par courrier électronique du 10 juin 2015, la SAS Foncierdec a rappelé à la SAS AGM les sommes dont elle restait redevable en vertu de l’ordonnance de référé du 22 avril 2015 avant qu’un quelconque agrément ne puisse être délivré pour la vente du fonds de commerce,

* si un accord pour réduire la somme provisionnelle à 21.500 € a été trouvé avec le bailleur, le chèque représentant ce paiement partiel n’a pu être encaissé faute de provision suffisante,

* la SAS AGM, qui n’a pas exécuté ses obligations, est donc seule responsable de l’absence de cession du fonds de commerce,

— sur les demandes reconventionnelles de la SASU Valmi Retail:

* le bailler réclame en premier lieu la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la SAS AGM la somme de 58.622,44 € qui correspond aux montants alloués par le juge des référés et l’indemnité d’occupation qu’il a fixée dans son ordonnance du 22 avril 2015, de sorte que les sommes réclamées ont déjà fait l’objet d’une condamnation et il appartient au bailleur de procéder au recouvrement de ces sommes par les voies légales,

* la SASU Valmi Retail ne justifie d’aucun préjudice permettant de lui allouer des dommages et intérêts alors que l’indemnité d’occupation fixée par le juge des référé, à savoir montant du loyer en cours majoré de 50%, vient réparer le préjudice subi du fait du maintien dans les lieux du preneur.

Par déclaration en date du 23 octobre 2019, la SAS Elysée Restauration, la SAS AGM et Me [S] [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS AGM ont interjeté appel de ce jugement.

L’affaire a fait l’objet d’une radiation le 18 février 2022 pour absence de diligences des parties et plus particulièrement, absence de désignation d’un mandataire ad’hoc au profit de la société AGM, dont la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d’actif en octobre 2019.

Elle a été ré-enrôlée à la demande du conseil de la société Elysée Restauration qui a déposé des conclusions par RPVA le 13 février 2024.

Aux termes de ses conclusions déposées et signifiées le 13 février 2024, la société Elysée Restauration demande à la cour de:

— rétablir la présente instance,

— prononcer la disjonction d’instance, s’agissant des demandes portées par la société AGM non représentée,

— déclarer la société Elysée Restauration tant recevable que bien fondée en son appel,

En conséquence,

— infirmer le jugement rendu le 6 août 2019 par le tribunal de grande instance de Grasse en ce qu’il a débouté la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration de l’ensemble de leurs demandes, dit n’y avoir lieu à exécution provisoire, condamné in solidum la SAS AGM et la SAS Elysée Restauration à payer à la SASU Valmi Retail la somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens,

— le confirmer pour le surplus,

Statuant à nouveau,

Vu les articles 1134; 1142 et 1149 du code civil,

— condamner la société Valmi Retail à payer à la société Elysée Restauration la somme de 285.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

Vu l’article 32-1 du code de procédure civile,

Vu l’article 1382 du code civil,

— débouter la société Valmi Retail de son appel incident,

— débouter la société Valmi Retail de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société Valmi Retail à payer à la société Elysée Restauration la somme de 5.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens dont distraction au profit de la SCP Badie-Simon-Thibaud- Juston en vertu de l’article 699 du code de procédure civile.

La SAS Valmi Retail, suivant ses conclusions notifiées par RPVA le 3 août 2024, demande à la cour de:

— rejeter la demande de disjonction d’instance sollicitée par la société Elysée Restauration,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les sociétés AGM et Elysée Restauration de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société Valmi Retail,

Et statuant à nouveau,

— condamner la SAS AGM à payer à la société Valmi Retail la somme de 58.622,44 € en ce compris les sommes en souffrance depuis l’ordonnance du 22 avril 2015,

— condamner la SAS AGM à payer à la société Valmi Retail la somme de 32.677,60 € à titre de dommages et intérêts,

— condamner solidairement les sociétés AGM et Elysée Restauration au paiement d’une amende civile de 3.000 €,

— condamner solidairement les sociétés AGM et Elysée Restauration au paiement de la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner solidairement les sociétés AGM et Elysée Restauration au paiement de la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement les sociétés AGM et Elysée Restauration aux entiers dépens.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 15 octobre 2024.

MOTIFS

Sur la disjonction d’instance compte tenu de l’absence de représentation de la société AGM

La société Elysée Restauration a entendu faire rétablir la présente instance tout en sollicitant la disjonction de celle-ci s’agissant des demandes portées par la société AGM, non représentée.

La SAS Valmi Retail s’oppose à une telle demande qu’elle estime contraire à l’intérêt d’une bonne administration de la justice, soulignant que la procédure d’appel avait été radiée pour absence de mise en cause d’un mandataire ad’hoc et que pour s’éviter cette diligence, la société Elysée Restauration a trouvé une parade en réclamant la disjonction.

Il n’est pas contesté que depuis, la première instance, les demandes sont portées par les sociétés AGM et Elysée Restauration, toutes deux assistées du même conseil, y compris dans le cadre de l’appel interjeté à l’encontre du jugement querellé.

Il n’est cependant pas contesté, que la procédure de liquidation judiciaire de la SAS AGM a été clôturée pour insuffisance d’actifs et qu’il était donc nécessaire de désigner un mandataire ad’hoc aux fins de représenter la société AGM dans le cadre du présent appel, le liquidateur ayant terminé sa mission.

Il ressort de l’ordonnance du 18 février 2022 que le magistrat de la mise en état a ordonné la radiation de l’instance pour absence de diligences des parties, relevant qu’il n’a pas été donné suite, dans les délais impartis, à l’injonction prescrivant la mise en cause d’un mandataire ad’hoc. Cette radiation est intervenue après une demande de régularisation de la procédure du 12 novembre 2021 ainsi qu’un courrier du magistrat du 3 janvier 2022 accordant un nouveau délai aux parties.

L’instance a fait l’objet d’un ré-enrôlement près deux ans plus tard sans qu’aucune mise en cause d’un mandataire ad’hoc ne soit intervenue dans l’intervalle, la société Elysée Restauration n’entendant manifestement pas mettre en cause de mandataire ad’hoc, préférant solliciter une disjonction, qui au cas présent, n’est pas dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et ne saurait avoir pour objectif de pallier l’absence de diligences des parties dans la conduite du procès.

La demande de disjonction sera rejetée et la société AGM n’a donc aucune capacité à formuler des demandes.

Sur la demande de la société Elysée Restauration

Celle-ci reproche au tribunal d’avoir retenu que la cession du fonds de commerce qui devait intervenir à son profit, était soumise à l’agrément du bailleur, condition non réunie en l’espèce au motif que la société AGM ne démontrait pas s’être acquittée du paiement des sommes dues au titre du bail dans les délais convenus.

Elle rappelle qu’un projet d’acte a été soumis le 3 juin 2015 au bailleur qui a d’ailleurs, par courrier électronique du 10 juin 2015, apporté des remarques et des corrections à ce projet tout en indiquant qu’il déférerait à la sommation d’assister qui lui avait été notifiée.

Elle argue que seule l’absence constatée de la SAS Foncierdec, sans motif, a empêché la cession alors qu’en amendant le projet, la bailleresse avait tacitement renoncé à faire du paiement des sommes dues au titre des loyers une condition déterminante de son agrément à la cession, d’autant que la personne du cessionnaire et l’activité qu’il entendait exercer ne faisaient l’objet d’aucune discussion.

Elle souligne que la bailleresse avait accepté de ramener le règlement de la provision de 40.000 € à la somme de 21.500 € à titre forfaitaire et définitif, lequel paiement pouvait parfaitement intervenir le jour de la signature de l’acte de cession du fonds, de sorte que l’ordonnance de référé du 25 avril 2015 a été en tous points respectée par la société AGM.

La société Elysée Restauration prétend qu’elle a subi un préjudice du fait de ce refus injustifié opposé par le bailleur d’agréer la cession en ce ' qu’elle n’a pas pu percevoir le prix de cession qui devait lui revenir ' ( sic) et s’est vue priver de l’apport de l’apport de l’activité de restauration projetée dont le prix était fixé à la somme de 285.000 € , laquelle constituait la valeur du fonds de commerce.

La société Valmi Retail conteste une telle analyse soutenant que l’accord du bailleur pour agréer la cession a toujours été conditionné au paiement des sommes qui lui étaient dues par le preneur, paiement qui devait nécessairement être effectué en amont. Elle estime que le fait que la SAS Foncierdec ait apporté des remarques et corrections au projet de cession qui lui avait été transmis, ne saurait être interprété comme la manifestation de son accord et que l’absence de réalisation de la cession est uniquement imputable à la société AGM qui n’a pas honoré le paiement des sommes dont elle était redevable. Elle en tire pour conséquence que l’absence d’agrément donné par le bailleur n’est pas illégitime en ce qu’il n’est que la conséquence de la propre défaillance de la preneuse.

Elle ajoute que la cour de céans, dans son arrêt du 19 avril 2018, a déjà jugé la non réalisation de la cession projetée est imputable au comportement fautif de la SAS AGM et que la responsabilité du bailleur ne peut être engagée.

Elle relève qu’ en tout état de cause, la société Elysée Restauration ne justifie aucunement du préjudice qu’elle allègue à hauteur de 285.000 € et qu’elle n’a pas pu perdre la chance d’obtenir le prix de cession comme elle l’affirme en ce qu’elle était acquéreur du fonds et non vendeur.

Conformément aux articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version applicable au présent litige, les conventions légalement formée tiennent lieu de loi entre les parties et doivent être exécutées de bonne foi.

Le bail commercial original régularisé le 25 mars 2009 entre la société Biot Retail et M. [E] [P] stipule en son article 16 ' sous-location- cession ' que:

' 16.2 Cession du fonds de commerce:

Le preneur ne pourra céder son droit au présent bail, sauf à l’acquéreur de son fonds de commerce et sous réserve du respect du droit de préférence stipulé ci-après et sauf autorisation expresse et par écrit du bailleur. En cas de cession, le preneur devra notifier le projet d’acte au bailleur au moins deux mois avant la signature de l’acte, pour permettre l’exercice du droit de préférence stipulé ci-dessous (…)

16.3 Modalités de la cession:

En toute hypothèse, le bailleur devra être appelé à concourir à l’acte par la notification prévue à l’article ci-dessus. Toute cession ne comportant mention de l’intervention du bailleur ou de son refus d’intervenir restera inopposable au bailleur et pourra entraîner la résiliation du bail, même si la cession avait été autorisée préalablement. Aucune cession ne pourra intervenir si à la date prévue pour ladite cession, le preneur ne s’est pas acquitté de toutes sommes dont il serait redevable envers le bailleur à quelque titre que ce soit (…)'

L’ordonnance de référé du 22 avril 2015 a:

— d’une part, constaté la résiliation de plein droit du bail liant les parties à compter du 17 août 2014 par le jeu de la clause résolutoire,

— d’autre part, accordé à la SAS AGM un délai expirant le 15 juin 2015 pour régulariser la promesse de cession de fonds de commerce au profit de la société Elysée Restauration, ordonnant pendant ce délai, la suspension des effets et de la réalisation de la clause résolutoire contractuelle,

— et enfin, condamné la SAS AGM à payer à la SAS Foncierdec une provision de 40.000 € à valoir sur les pénalités contractuelles consécutives à l’absence d’exploitation des lieux, outre une indemnité de 1.500 € au titre des frais irrépétibles.

Il ressort des différents courriers que la bailleresse a adressés à la société preneuse que son accord à la cession du fonds de commerce a toujours été conditionné, conformément aux termes du bail, au parfait paiement des sommes qui lui étaient dues.

Or, la SAS AGM n’a pas procédé au règlement des provisions mises à sa charge par l’ordonnance de référé susvisée. Si effectivement, il ressort des pièces du dossier que des discussions ont été menées entre les parties afin d’envisager un aménagement des sommes dues en exécution de cette décision, la société bailleresse a toujours maintenu sa position d’obtenir un parfait paiement, quelque soit le quantum finalement arrêté par un accord, des sommes dues.

La société Foncierdec a ainsi accepté de réduire la somme provisionnelle à 21.500 € et a reçu à ce titre un chèque de la société AGM, lequel n’a pu être encaissé faute de provision suffisante.

C’est donc à bon droit et en application des dispositions contractuelles convenues entre les parties et de l’ordonnance de référé du 22 avril 2015, dont les termes ont été régulièrement rappelés à la preneuse, que la bailleresse n’a pas donné son agrément à la cession du fonds de commerce.

La SA AGM, qui a été totalement défaillante dans le respect de ses obligations, est seule responsable de la non réalisation de la cession du fonds de commerce telle qu’elle était projetée.

Contrairement à ce que prétend la société Elysée Restauration, il n’a jamais été convenu que les sommes dues par la SAS AGM seraient réglées le jour de l’acte de signature de l’acte de cession, laquelle signature nécessitait l’accord du bailleur qui lui-même a toujours conditionné son agrément au paiement des sommes dont le preneur lui était redevable, paiement qui devait en conséquence intervenir en amont.

La circonstance que la société Foncierdec ait apporté des remarques et des corrections au projet de cession qui lui avait été transmis, conformément aux dispositions du bail, ne saurait s’analyser en un quelconque accord de sa part à la vente du fonds de commerce, ni comme une renonciation tacite à obtenir le règlement des indemnités provisionnelles dont le preneur était incontestablement redevable.

Dès lors, la société Elysée Restauration, qui échoue à rapporter la preuve d’une quelconque faute commise par la bailleresse au titre de l’absence de régularisation de la cession du fonds de commerce à son profit, ne peut qu’être déboutée de l’intégralité de ses demandes indemnitaires à l’encontre de la SAS Valmi Retail.

Sur les demandes reconventionnelles de la société Valmi Retail

En premier lieu, la société Valmi Retail sollicite la condamnation de la SAS AGM à lui verser les sommes de:

—  58.622,44 € en ce compris les sommes en souffrance depuis l’ordonnance du 22 avril 2015,

—  32.677,60 € à titre de dommages et intérêts,

De telles demandes sont irrecevables dès lors que la société AGM n’a pas la capacité à agir compte tenu de la clôture de la procédure de liquidation judiciaire à son encontre pour insuffisance d’actifs et de l’absence de mise en cause d’un mandataire ad’hoc pour la représenter dans la procédure d’appel.

La SAS Valmi Retail formule également des demandes de condamnations solidaires des sociétés AGM et Elysée Restauration de paiement d’une amende civile et de dommages et intérêts pour procédure abusive, mais ne développe aucun moyen au soutien de telles prétentions qui ne peuvent qu’être rejetées.

En définitive, le jugement entreprise sera confirmé en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe et par arrêt contradictoire,

Déboute la société Elysée Restauration de sa demande de disjonction,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Grasse déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

Déboute la société Elysée Restauration de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société Valmi Retail,

Déclare la société Valmi Retail irrecevable en ses demandes de condamnation à l’encontre de la société AGM,

Déboute la société Valmi Retail de ses demandes indemnitaires à l’encontre de la société Elysée Restauration,

Condamne la société Elysée Restauration à payer à la société Valmi Retail la somme de 3.500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Elysée Restauration aux dépens de la procédure d’appel.

Le Greffier, La Présidente,