COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 15 MAI 2026

N° 2026/101

Rôle N° RG 22/16852 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKP4L

[X] [Q]

C/

S.E.L.A.S. [1]

S.C.P. [2]

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 1]

Copie exécutoire délivrée

le :

15 MAI 2026

à :

M^e Sylvie CODACCIONI, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Laurent GRISONI, avocat au barreau de PARIS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Marseille en date du 01 Décembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/02082.

APPELANT

Monsieur [X] [Q], demeurant [Adresse 1]

représenté par M^e Sylvie CODACCIONI, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Roland ZERAH, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Stéphanie CAREL, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEES

S.E.L.A.S. [1] représentée par Maître [E] [Z], en-qualité de liquidateur judiciaire de la société [3], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Laurent GRISONI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Marine BOIDIN, avocat au barreau de MARSEILLE

S.C.P. [2] représentée par Maître [C] [R], en-qualité de liquidateur judiciaire de la société [3], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Laurent GRISONI, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Marine BOIDIN, avocat au barreau de MARSEILLE

Association L’UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 1] représentée par son Directeur national, en exercice, domicilié es qualité audit siège, demeurant[Adresse 4]

non représentée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2026, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre

Monsieur Fabrice DURAND, Président de chambre

Madame Pascale MARTIN, Présidente de Chambre

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2026.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2026

Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société [3] a une activité de commerce et de distribution de matériels de bureaux, bureautiques, papeterie et de mobilier.

Elle applique à son personnel la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie ainsi qu’un accord d’entreprise du 25 octobre 2000 dont le cadre est l’Unité Economique et Sociale [4].

A compter du 31 octobre 2002, elle a engagé M.[X] [Q] par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de Collaborateur service clients (magasin d'[Localité 2]), statut Employé, niveau 2, coefficient 150.

Le salarié a été promu au poste de Vendeur mobilier, Niveau 3, coefficient 170 à compter du 1er juillet 2003, puis au poste d’Assistant de service, statut Agent de maîtrise, niveau 6, coefficient 260 à compter du 1er juillet 2006.

A compter du 1er avril 2008, il a été détaché au poste d’Adjoint au Directeur de magasin, statut confirmé à compter du 1er juillet 2008 avec l’attribution d’un niveau 7 coefficient 300.

A compter du 1er août 2015, il est devenu Responsable ODC, soit Responsable de magasin dit 'City’ au sein du magasin Marseille [5] situé [Adresse 5] puis suite à la fermeture de ce magasin le 15 juillet 2019 il exerçait ces mêmes fonctions au sein du magasin [Localité 3] [6] situé au [Adresse 6].

Sollicitant la nullité ou l’inopposabilité de la convention de forfait en jours ainsi que le paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, M. [Q] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille le 18 septembre 2019.

Entre-temps, par jugement du 5 février 2021, le tribunal de commerce de Lille a placé la société [3] en redressement judiciaire, puis par jugement du 28 septembre 2021 en liquidation judiciaire en désignant la Selas [1], représentée par Me [E] [Z] et la SCP [2], représentée par Me [C] [R] en qualité de liquidateurs judiciaires, organes de la procédure collective qui ont été assignés en intervention forcée devant la juridiction prud’homale.

La rupture du contrat de travail est intervenue le 23 juillet 2021.

Par jugement du 1er décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— dit que la convention de forfait en jours appliquée à M. [X] [Q] est valide, celui-ci était cadre autonome;

— 'de plus les bulletins de salaires font référence à ce forfait en jours sur l’année à hauteur de 213 jours excluant toute référence à un horaire de travail’ (sic) ;

— dit que le salarié n’apporte aucun élément probant sur l’accomplissement d’heures supplémentaires;

— débouté M. [Q] de ses autres demandes;

— condamné le demandeur aux entiers dépens.

M. [Q] a relevé appel de ce jugement le 19 décembre 2022 par déclaration adressée au greffe par voie électronique.

Aux termes de ses conclusions d’appelant notifiées par voie électronique le 17 mars 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, M. [Q] demande à la cour de :

Recevoir son appel ;

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Marseille du 1er décembre 2022 sur les chefs du jugement critiqués, a savoir :

— juger que la convention en forfait jours appliquée à M. [Q] est valide. Celui-ci était un cadre autonome;

— de plus, les bulletins de salairesfont reférences à ce forfait en jours sur l’année à hauteur

de 213 jours, excluant toute référence à un horaire de travail;

— juger que le salarié n 'apporte aucun élément probant sur l’accomplissement d 'heures

supplémentaires;

— débouter M. [Q] de ses autres demandes, à savoir :

—  38.957,12 € à titre d’heures supplémentaires,

—  3.895,71] € à titre de congés payés afférents,

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs,

—  40.000 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

—  30.000 € à titre de dommages et intéréts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  3.000 € au titre de l 'article 700 du code de procédure civile .

En conséquence et statuant a nouveau sur les demandes auxquelles le conseil n’a pas fait droit en totalité :

— A titre principal prononcer et juger la nullité du forfait jours, ou A titre subsidiaire, juger son inopposabilité,

Fixer au passif de la société [3] les sommes suivantes à verser à M. [Q]:

—  38.957,12 € à titre d’heures supplémentaires,

—  3.895,71 € à titre de congés payés afférents,

—  15.000 € à titre de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs,

—  40.000 € à titre de dommages et intéréts pour travail dissimulé,

—  30.000 € à titre de dommages et intérets pour exécution fautive du contrat de travail,

—  3.000 € au titre de Particle 700 du code de procédure civile dans le cadre de la présente procédure d’appel.

Juger que ces sommes seront opposables a la Délégation UNEDIC AGS-CGEA de [Localité 1].

Par conclusions d’intimés notifiées par voie électronique le 16 juin 2023 auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé détaillé des moyens soutenus, la société [3] SAS représentée par ses mandataires liquidateurs demande à la cour de :

Confirmer le jugement du 1er décembre 2022 du conseil de prud’hommes de Marseille en toutes ses dispositions et :

Sur la convention de forfait en jours :

— A titre principal, dire et juger que le forfait en jours appliqué à M. [Q] est parfaitement valide et qu’il ne peut, en conséquence, solliciter la moindre indemnisation au titre de prétendes heures supplémentaires ;

— débouter en conséquence M. [Q] de l’ensemble de ses demandes au titre de prétendues heures supplémentaires (rappels de salaire, indemnité pour repos compensateurs et indemnité de travail dissimulé);

— A titre subsidiaire, dire et juger que M. [Q] n’étaye pas ses demandes / affirmations s’agissant des prétendues heures supplémentaires effectuées ;

— dire et juger en conséquence que ses demandes sont totalement infondées et injustifiées et le débouter de l’ensemble de ses demandes au titre de prétendues heures supplémentaires (rappels de salaire, indemnité pour repos compensateurs et indemnité de travail dissimulé);

Sur l’exécution de son contrat de travail :

— dire et juger que M. [Q] n’apporte pas la preuve de ses affirmations selon lesquelles la société aurait exécuté son contrat de travail de manière fautive ;

— débouter en conséquence M. [Q] de sa demande d’indemnisation à hauteur de 30.000 euros;

En tout état de cause :

— débouter M. [Q] de ses demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter M. [Q] de sa demande au titre des dépens ;

— déclarer le jugement à intervenir opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 1] ;

— condamner M. [Q] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par acte du 9 février 2023, l’appelant à fait signifier à personne morale la déclaration d’appel à l’AGS CGEA de [Localité 1], et par acte du 27 mai 2023, également remis à personne morale, ses conclusions d’appelant.

L’organisme de garantie des salaires n’a pas constitué avocat.

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 19 février 2026.

SUR CE

Sur la nullité du forfait annuel en jours

La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année doit être prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

La conclusion d’une convention individuelle de forfait, qui requiert l’accord du salarié, est établie par écrit.

Les salariés bénéficiant d’une convention de forfait annuel en jours ne sont pas soumis à la durée légale du travail et au respect des durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail.

La validité d’une telle convention est ainsi conditionnée à la mise en 'uvre de certaines garanties destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés qui y sont soumis.

Il incombe pour ces raisons à l’employeur de s’assurer du caractère raisonnable de la charge de travail du salarié et de la bonne articulation entre l’activité professionnelle du salarié et sa vie personnelle. Si les modalités de mise en 'uvre de cette obligation n’ont pas été fixées par l’accord collectif, il appartient à l’employeur d’établir un document de contrôle relatif à la charge de travail, de s’assurer de sa compatibilité avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d’organiser une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

M.[Q] soutient à titre principal que la convention de forfait annuel en jours est nulle alors que son contrat de travail ne la mentionne pas, qu’elle ne figure pas non plus dans l’article 4.6 de l’accord d’entreprise du 25 octobre 2000 relatif à la réduction du temps de travail applicable aux cadres et qu’à la suite de la conclusion de l’accord d’entreprise du 12 avril 2019 concernant le forfait annuel en jours au sein de l’entreprise, il a refusé d’accepter de signer une convention individuel de forfait annuel demeurant ainsi un cadre intégré, soumis aux horaires collectifs de son service.

Les mandataires liquidateurs de la société [3] répliquent que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M. [Q] est valide, les cadres de l’entreprise y étant soumis par application de la convention collective nationale applicable qui prévoit expressément la possibilité d’un recours aux forfaits annuel en jours pour les cadres autonomes dans le cadre d’un accord du 13 juillet 2021 et par l’accord d’entreprise du 25 octobre 2000 applicable à l’ensemble des salariés lequel prévoit l’attribution de 17 jours de repos pour les cadres autonomes, un nouvel accord sur l’aménagement du temps de travail maintenant le régime antérieurement applicable aux cadres autonomes ayant été signé le 12 avril 2019 à la suite de la disparition de l’unité économique et sociale et de ses répercussions sur les mandats des représentant du personnel de cette unité alors que les bulletins de salaire de M. [Q] mentionnent un forfait annuel à hauteur de 213 jours excluant toute référence à un horaire de travail ce qui est légitime au regard de l’autonomie dont il bénéficiait du fait de sa fonction de Directeur de magasins ce que la direction de l’entreprise a rappelé à de nombreuses reprises notamment au comité d’établissement en octobre 2018.

Cependant, l’article 4.6 de l’accord d’entreprise du 25 octobre 2000 relatif à l’aménagement du temps de travail prévoit uniquement à l’égard de tous les cadres de l’entreprise 'une réduction du temps de travail effective par l’octroi de 17 jours de repos et une baisse de la durée journalière ou hebdomadaire de 5%' sans mentionner ni la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi ni les modalités destinées à vérifier le caractère raisonnable de la charge de travail du salarié et la bonne articulation entre l’activité professionnelle du salarié et sa vie personnelle, alors que le contrat de travail de M. [Q] du 29 octobre 2002 indique seulement qu’il est engagé sur la base d’un temps plein et devra se conformer au planning fixé, que l’organisation du temps de travail est réglementée par l’accord d’entreprise 'Accord 35 heures’ sans aucune mention d’une convention de forfait annuel en jours ni des modalités mises en oeuvre afin de vérifier sa charge de travail, aucun des quatre avenants suivants ne le prévoyant (pièce n°2 à 7), l’avenant n°4 l’ayant promu Adjoint Directeur de magasin (niveau 7, coefficient 300) à compter du 1er juillet 2008 faisant état d’une 'rémunération forfaitaire indépendante du temps consacré à mener à bien sa mission en considération des fonctions exercées et de la nature de ses responsabilités’ sans autres précisions alors qu’il est constant que M. [Q] a refusé de signer l’avenant le soumettant expressément à une convention de forfait annuel en jours présentée par l’employeur le 1er juin 2019 (pièce n°14) ensuite de l’accord relatif à l’aménagement du temps de travail du 12/04/2019, ce dont celui-ci a pris acte en indiquant dans les bulletins de paie du salarié à compter du 1er/06/2019 (pièce n°10) une durée mensuelle de travail de 151h67 du fait de son statut de cadre intégré et que l’employeur ne verse aux débats aucun entretien annuel consacré même partiellement à l’examen de la charge de travail de l’intéressé, l’entretien annuel de performance produit par le salarié en pièce n°34 n’en faisant pas état.

Ainsi, c’est à tort, par des dispositions qu’il convient d’infirmer que le conseil de prud’hommes de Marseille a rejeté la demande de M. [Q] de nullité de la convention de forfait annuel en jours alors que les conditions légales permettant à l’employeur de mettre en oeuvre celle-ci n’étaient pas remplies de sorte que le salarié est fondé à revendiquer le paiement d’heures supplémentaires.

Sur les heures supplémentaires; les repos compensateurs et le travail dissimulé

1 – sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

M. [Q] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société [3] d’une somme de 38.957,12 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires effectuées entre le 1er octobre 2016 et le 31 mai 2019 en indiquant qu’il présente un décompte précis de ces heures accompagné de commentaires et d’une partie de ses plannings de travail.

Les mandataires liquidateurs de la société [3] s’opposent à cette demande en critiquant les pièces produites relevant que les trois tableaux récapitulant les heures supplémentaires effectuées de 2016 à 2018 assortis des plannings des semaines 27, 28, 29, 30, 31 et 33 sur l’année 2016 présentent des incohérences quant à la durée de travail hebdomadaire revendiquée, ainsi le planning de la semaine 33 de 2016 mentionne une durée de 48 h et le tableau récapitulatif de 56 heures, que le salarié revendique 193,75 heures supplémentaires effectuées en 2019 alors que ses pièces n’objectivent que 94 heures, qu’il incombait à M. [Q] de s’organiser lorsque Mme [T], assistante service était d’ouverture du magasin ou de fermeture afin d’adapter ses horaires et réduire son temps de travail hebdomadaire, qu’il ressort de deux témoignages que le salarié n’effectuait pas 45 heures par semaine mais selon M. [U], tout juste 35 h et indiquent que par application de l’accord du 25 octobre 2000 et du nouvel accord du 12 avril 2019, les heures supplémentaires effectuées au sein de l’entreprise jusqu’à 42 heures étaient uniquement compensées par du repos à 100% n’étant pas payées et que le salarié qui a bénéficié de jours de RTT représentant 360 heures de travail sur trois années a omis de les déduire de ses décomptes.

Les tableaux, décomptes et plannings signés du salarié des heures supplémentaires que M. [Q] prétend avoir effectuées présentés en pièces n°25, 51, 55 et 56 sont suffisamment précis et détaillés pour permettre à l’employeur en charge du contrôle de la durée du travail d’y répondre.

Or, les intimés contestent la réalisation des heures supplémentaires revendiquées en critiquant les tableaux produits par le salarié et en versant aux débats le témoignage inopérant de Mme [W] affirmant que M. [Q] 'passé son temps au bureau de la direction en appel téléphonique personnel'(pièce n°30) 'durant la période du '27 au 30 avril', s’agissant de quatre jours durant une année dont la date n’est pas précisée et un courriel de M. [G] (pièce n°31) du 27 avril 2017 se plaignant d’une absence de travail du salarié dont la portée probatoire est limitée, l’employeur ne justifiant pas avoir donné une quelconque suite à cette dénonciation ancienne, ces éléments ne prouvant pas la durée hebdomadaire exacte de travail du salarié.

Alors que la comparaison des tableaux figurant en pièces n°25 et de ceux détaillés en pièce n°55 avec les plannings versés aux débats mettent effectivement en évidence les incohérences soulignées par l’employeur notamment durant l’année 2016, qu’il ressort des plannings que le salarié contrairement à ses affirmations ne travaillait pas tous les samedis et lorsque tel était le cas se trouvait en repos en semaine, qu’il n’a déduit aucune heure de pause, pas plus que les 17 jours annuels de RTT dont il a bénéficié représentant 360 heures sur les trois années concernées ainsi que cela ressort des bulletins de salaire, la cour considère qu’en raison de la nature des missions de celui-ci et des difficultés reconnues par l’employeur auxquelles il s’est heurté dans la gestion des absences de ses collègues notamment en 2018 ainsi que cela résulte de son entretien annuel de performance 2018, le salarié a effectivement réalisé des heures supplémentaires sur la période du 1er octobre 2016 au 31 mai 2019 à raison de :

—  45 heures supplémentaires en 2016 correspondant à une somme de 1.121,53 euros;

—  120 heures supplémentaires en 2017 correspondant à 2.685 euros;

—  118 heures supplémentaires en 2018 correspondant à 2.697,77 euros;

—  49 heures supplémentaires en 2019 correspondant à 1.237,25 euros ;

de sorte que par infirmationdu jugement entrepris, il convient de fixer au passif de la procédure collective de la société [3] une somme de 7.741,55 euros outre 774,15 euros de congés payés afférents.

2 – sur les repos compensateurs

Il résulte de l’accord du 25 octobre 2000 comme de celui du 12 avril 2019 que les heures supplémentaires effectuées au sein de la société jusqu’à 42 heures sont compensées par un repos compensateur de remplacement et que le repos compensateur obligatoire n’est dû qu’en cas de dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires fixé par l’article D 3121-24 du code du travail à 220 heures.

En l’espèce, l’employeur ayant appliqué au salarié de façon illicite une convention de forfait annuel de 213 jours ne lui a donc pas appliqué le repos compensateur de remplacement, cependant alors que celui-ci ne s’applique qu’en cas d’absence de paiement de majoration des heure supplémentaires concernées, que le montant de ces majorations est fixé au passif de la procédure collective de l’entreprise et que le contingent annuel d’heures supplémentaires n’a pas été dépassé, c’est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud’homale a débouté M. [Q] de sa demande de fixation au passif de l’entreprise d’une somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non prise des repos compensateurs.

3 – sur le travail dissimulé

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsqu’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l’espèce, le caractère intentionnel de l’infraction ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait annuel en jour illicite alors qu’il résulte des échanges de la Direction et des instances représentatives du personnel que celle-ci a toujours affirmé dès 2012 (pièces n°17, 18, 19, 20 et 21 du salarié) que les cadres travaillant en magasin étaient des cadres autonomes et non des cadres intégrés, qu’elle justifie avoir engagé des négociations en vue de la conclusion d’un nouvel accord sur le temps de travail en raison de la fusion des deux sociétés composant l’Unité Economique et Sociale [4] ([7] et [3]) de sorte qu’il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande indemnitaire du salarié de fixation au passif de la procédure collective de la société [3] d’une somme de 40.000 euros au titre du travail dissimulé, celui-ci ne démontrant pas la mauvaise foi ou l’intention frauduleuse de l’employeur.

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

L’article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail s’exécute de bonne foi.

Selon l’article 4121-1 du code du travail l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé mentale et physique des travailleurs et s’assure de leur effectivité.

M. [Q] sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société [3] d’une somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail en indiquant qu’il a travaillé plus de 3 années au sein du magasin de la [5] dans des conditions déplorables en raison d’un taux d’humidité de plus de 70% alors qu’il les a contestées à plusieurs reprises auprès de l’employeur qui ne lui a pas fourni les moyens nécessaires d’assumer en tant que Directeur du magasin son obligation de sécurité à l’égard des salariés placés sous son autorité; qu’ensuite de la fermeture de ce magasin, il a été affecté en doublon au magasin de [6] au sein duquel il a été placardisé ayant été rétrogradé aux fonctions d’adjoint du Directeur; que lors de la réouverture des magasins après le confinement, il a été affecté sur d’autres magasins dont celui de [8] au sein duquel les salariés n’étaient pas suffisamment nombreux; que victime d’une affection de longue durée à compter du 17/10/2019, l’employeur n’a pas respecté les prescriptions médicales alors qu’il se trouvait en difficulté compte tenu de l’insuffisance de personnel, le personnel féminin ne pouvant s’occuper seul du déchargement des palettes comportant des colis très volumineux, ces différents manquements ayant entraîné la dégradation de son état de santé.

Les mandataires liquidateurs de la société [3] contestent tous les manquements allégués et indiquent qu’ils justifient que la fermeture du magasin [5] ne résulte ni de son insalubrité ni de problèmes d’effectifs mais de son ouverture sur un emplacement peu connu et qu’il a de ce fait toujours subi des pertes de son chiffre d’affaires; qu’il n’a été repéré dans le bâtiment aucun matériaux et produits contenant de l’amiante; que l’entreprise n’a jamais été rendue destinataire de la Fiche Entreprise établie par le service de santé au travail le 16 mars 2016 constatant un taux d’humidité de 70% dans la réserve où ne travaillent pas les salariés, laquelle a été remise à M. [Q] alors qu’elle a réalisé des travaux en 2015 préalable à l’ouverture du magasin [5] pour un montant de 240.000 euros; que le salarié n’a été détaché au sein du magasin [8] qu’entre le 14 avril et le 11 mai 2020 à une période de réouverture du magasin après le confinement durant laquelle seuls les collaborateurs volontaires et non concernés par la garde de leurs enfants étaient présents; qu’il a réglé les problèmes de parking directement avec le bailleur sans en informer la Direction, qu’il n’a évoqué aucune difficultés avec la responsable RH à la suite de son affectation en doublon avec M. [D] [B] sur le magasin [6] à compter de juillet 2019; qu’il ne justifie pas durant cette période avoir été affecté en vacation sur [Localité 3] ou [Localité 4], que les ordonnances médicales versées, le suivi psychologique attesté comme la rééducation du rachis lombaire n’établissent aucun lien de causalité avec son activité professionnelle, les ports de charges moyennes ou lourdes devant se faire à plusieurs au sein des magasins; qu’enfin la mention du médecin traitant du salarié sur l’arrêt de travail du 4 novembre 2019 indiquant que celui-ci résulterait d’une souffrance psychologique au travail n’a aucune valeur ce dernier rapportant seulement les propos du salarié.

Ainsi que le lui a notifié Mme [N], responsable des ressources humaines, dans un 'courrier de sensibilisation ' remis en main propre’ à M. [Q] le 18 avril 2018, ce dernier en sa qualité de Directeur de Magasin assumait la responsabilité de la sécurité de l’ensemble de son équipe, qu’à ce titre, s’il a effectivement été rendu destinataire de la Fiche Entreprise du magasin de la [5] élaborée le 16/03/2016 par la médecine du travail, notamment par email à son adresse professionnelle, laquelle préconisait une évaluation du niveau d’entretien du bâtiment en particulier au sous-sol en raison de la présence de taches d’humidité et peut-être à salpêtre, d’évaluer la qualité de l’air du local en sous-sol notamment dans la réserve (contamination fongique ') et d’évaluer l’efficacité des sytèmes de traitement de l’air en sous-sol; il ne justifie pas avoir transmis ce document à la Direction régionale et l’avoir informée des évaluations sollicitées laquelle établit en pièce n°33 avoir engagé des travaux pour la réhabilitation de ce magasin avant son ouverture le 24/08/2015 à concurrence de 240 000 euros alors que l’insalubrité alléguée qui concernait la réserve du magasin et non le premier étage où se tenaient les salariés, dont la durée de trois années n’est démontrée ni par des photographies non horodatées ni par un courriel de 2018 informant la Direction régionale d’une inondation des locaux suite à une pluie d’été, et que l’employeur a également justifié en pièce n°26 que lors du diagnostic Technique Amiante/plomb du 28/01/2015, il n’avait été repéré aucun matériaux et produits contenant de l’amiante alors que la présence de rats sur le parking dégradant certains véhicules des salariés de l’entreprise a été traitée directement par M. [Q] avec le propriétaire du magasin sans en référer à sa direction (pièces n°35 et 59) et que celle-ci démontre avoir fermé ce magasin à compter du 15 juillet 2019 non du fait d’une insalubrité mais en raison d’une insuffisance du chiffre d’affaires lié à un mauvais emplacement (pièce n° 24 et 25).

Ensuite de cette fermeture, M. [Q] a été affecté au sein du magasin [6] qu’il a co-géré avec M. [B] dont le sous-effectif n’est pas démontré par le rapport d’activité du mois d’août 2019 (pièce n°36) correspondant à une période de vacances ou par un SMS de M. [B] lui demandant le 4 octobre 2019 de faire remonter au Directeur Régional les éléments concernant l’activité du magasin de septembre 2019 (pièce n°37), les pièces qu’il produit témoignant seulement (pièce n°38) que du fait de son statut revendiqué de cadre intégré, son co-gérant établissait ses plannings de travail alors que cette co-gestion selon la pièce n°35 se déroulait sans difficultés, le salarié ne versant aux débats aucune pièce contredisant le courriel adressé par la Directrice des ressources humaines le 23 octobre 2019 au médecin du travail (pièce n°6) s’étonnant de la préconisation d’un changement de lieu de travail non sollicité auprès d’elle par le salarié alors que les ayant tous deux reçus le 16/10 précédent au sujet de cette situation de co-gestion, M. [Q] déclarait 'qu’une fois les ajustements nécessaires à la mise en place de cette cogestion finalisés, cette situation pouvait représenter une opportunité de développpement de son rôle managérial et du magasin'.

Dans ces conditions, alors que le salarié ne produit aucun élément postérieur à l’avis de la médecine du travail Schuman du 2 octobre 2019 préconisant un changement de lieu de travail (pièce n°26) utilement contesté par l’employeur qui a obtenu que lors de sa reprise du travail le salarié soit convoqué devant le médecin du travail territorialement compétent, que son arrêt de travail débuté le 17/10/2019 (pièce n°27) a été prolongé jusqu’au 23 mars 2020 (pièce n°53) son médecin traitant préconisant à cette période une reprise en évitant le portage et le tirage de charges (pièce n°52) que celle-ci n’a pas été effective en raison de la fermeture de tous les magasins du fait de la pandémie, l’employeur lui indiquant qu’il se trouvait au chômage partiel et qu’il serait convoqué ultérieurement par la médecine du travail (pièce n°62), il ne ressort donc pas des pièces médicales versées aux débats que l’affection présentée soit la conséquence d’une souffrance au travail tel qu’indiqué par son médecin traitant qui rapporte ses propos et non par le médecin du travail seul à même d’apprécier le lien de causalité entre l’affection présentée et les conditions de travail.

Par ailleurs, s’agissant des difficultés résultant du volume et de la charge trop importante des colis du fait des problèmes de dos de M. [Q] et de ce que son personnel était exclusivement féminin qu’il justifie avoir signalé à ses supérieurs hiérarchiques et au transporteur le 27 mai 2019, ce dernier a immédiatement demandé à ses salariés de tenir compte des remarques de ce client (pièce n°47) le salarié ne présentant aucun élément établissant la persistance de cette difficulté ponctuelle.

En conséquence, l’employeur n’ayant pas manqué à son obligation d’exécuter loyalement le contrat de travail, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris ayant débouté M. [Q] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Sur la garantie de l’Unedic AGS CGEA de [Localité 1]

Par application des dispositions de l’article L 3253-8 du code du travail,

le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Unédic agissant sur délégation de l’AGS-CGEA de [Localité 1] laquelle doit sa garantie dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code étant rappelé que conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête à sa date le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Le sens du présent arrêt conduit à infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné M. [Q] aux dépens de première instance et l’ayant débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens de première instance et d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société [3] de même qu’une créance de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile relatif aux frais irrépétibles exposés par M. [Q].

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud’homale,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [X] [Q] de ses demandes de dommages-intérêts au titre :

— de la non prise des repos compensateurs;

— du travail dissimulé;

— de l’exécution fautive du contrat de travail.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant.

Dit que la convention de forfait annuel en jours appliquée à M. [X] [Q] est nulle.

Fixe au passif de la procédure collective de la société [3] les créances suivantes:

—  7.741,55 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er octobre 2016 et le 31 mai 2019;

—  774,15 euros de congés payés afférents;

— les dépens de première instance et d’appel;

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que l’Unédic agissant sur délégation de l’AGS-CGEA de [Localité 1] doit sa garantie dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code étant rappelé que conformément aux dispositions de l’article L.622-28 du code de commerce, le jugement d’ouverture de la procédure collective arrête à sa date le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE