COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

CC/ILAF

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 20/00862 – N° Portalis DBVP-V-B7E-EVVK

jugement du 02 Juin 2020

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TJ D’ANGERS

n° d’inscription au RG de première instance 14/02076

ARRET DU 25 FEVRIER 2025

APPELANTS :

Monsieur [H] [F]

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 18]

Chez M. [P] [V]- lieudit '[Localité 17]'

[Localité 13]

Monsieur [T] [F]

[Adresse 14]

[Localité 12]

Madame [I] [F]-[Z]

[Adresse 8]

[Localité 5]

Madame [C] [F]-[Z]

[Adresse 10]

[Localité 11]

S.E.L.A.R.L. [M] [J]

prise en la personne de Me [J] ès qualités de mandataire liquidateur de M. [H] [F]

[Adresse 2]

[Localité 11]

Représentés par M^e Etienne DE MASCUREAU de la SCP ACR AVOCATS, avocat au barreau d’ANGERS substitué par M^e Audrey PAPIN

INTIMES :

S.A.R.L. FINANCIERE CHEVET-TOMBINI

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 16]

[Localité 9]

Représentée par M^e Thierry BOISNARD de la SELARL LEXCAP, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 13400635

Monsieur [G] [A], décédé en cours de procédure

Représenté par M^e Bertrand BRECHETEAU de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 140282

INTERVENANTES VOLONTAIRES :

Madame [R] [A]

prise en sa qualité d’héritière de M. [G] [A], décédé

née le [Date naissance 4] 1995 à [Localité 11]

[Adresse 7]

[Localité 11]

Madame [L] [A]

prise en sa qualité d’héritière de M. [G] [A], décédé

née le [Date naissance 3] 1999 à [Localité 11]

[Adresse 6]

[Localité 11]

Représentées par M^e Bertrand BRECHETEAU de la SARL AVOCONSEIL, avocat au barreau d’ANGERS

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 09 Décembre 2024 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me CORBEL, présidente de chambre qui a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me CORBEL, présidente de chambre

M. CHAPPERT, conseiller

M^me TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, Conseiller

Greffière lors des débats : M^me TAILLEBOIS

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 25 février 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine CORBEL, présidente de chambre et par Sophie TAILLEBOIS, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Hémisphère sud finances avait M. [H] [F], M. [T] [F] et [G] [A] comme associés.

Au début de l’année 2013, la société Hémisphère sud finances a rencontré des difficultés de trésorerie conduisant la société Financière Chevet Tombini à lui apporter son concours financier à double titre, d’une part, à travers une prise de participation à hauteur de 5 % de son capital social dans le cadre d’une opération d’augmentation de capital par création de nouvelles parts sociales, soit une participation à hauteur de 54 810 euros constatée suivant une assemblée générale du 12 mars 2013, et d’autre part, par une avance en compte courant d’associés d’un montant de 265 190 euros.

Ainsi, suivant acte sous seing privé du 12 mars 2013, la société Financière Chevet Tombini a consenti à la société Hémisphère sud finances une avance d’un montant de 265 190 euros avec intérêts au taux de 3,39 %, remboursable par échéances trimestrielles de 16 574 euros pendant une durée 48 mois, assortie, à titre de garantie, d’un cautionnement solidaire délivré, pour la durée de la convention, par chacun des associés personnes physiques à hauteur de la somme de 113 380 euros pour M. [H] [F], 111 380 euros pour [G] [A] et de 42 430 euros pour M. [T] [F], chacune de ces sommes incluant le montant du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités, intérêts de retard, frais et accessoire. Cet acte sous seing privé précise qu''afin de garantir la parfaite exécution du cautionnement solidaire ci-dessus, M. [H] [F] consent en outre, ce jour, à l’apporteur, par acte authentique reçu par M.'[E], notaire à [Localité 11], une hypothèque de premier rang sur l’immeuble lui appartenant [Adresse 14]'.

Suivant acte reçu par M. [E], notaire associé, passé entre la société Financière Chevet Tombini, désignée comme 'créancier', la société Hémisphère sud finances, désignée comme 'débiteur’ et M. [H] [F], Mlle [I] [F]-[Z], Mlle [C] [F]-[Z] désignés sous le terme 'caution', ces’derniers ont affecté et hypothéqué spécialement et solidairement l’immeuble situé [Adresse 14] à la sûreté et garantie du prêt de 265 190 euros, objet de la convention précitée, en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires, ont déclaré se rendre et se constituer volontairement garant hypothécaire du 'débiteur’ envers le 'créancier’ pour le remboursement du montant du prêt en principal, intérêts, frais et autres accessoires et l’exécution des obligations stipulées ci-dessus et ont déclaré renoncer expressément au bénéfice de division résultant à leur profit de l’article 2303 du code civil et au bénéfice de discussion.

Est annexée à cet acte authentique, la convention sous seing privé du même jour d’apport en compte courant conclue entre la société Financière Chevet Tombini et la société Hémisphère sud finances.

Toujours le même jour, un acte sous seing privé de cautionnement a été établi pour chacune des cautions, lesquelles se sont ainsi engagées personnellement et solidairement, en renonçant aux bénéfices de discussion et de division, dans la limite des montants indiqués ci-dessus. Ces actes stipulent, à leurs articles 6, que les engagements qu’ils renferment s’ajoutent ou s’ajouteront à toutes garanties réelles ou personnelles qui ont pu ou qui pourront être fournies au profit du créancier par la caution, par le débiteur principal ou par tout tiers.

Par jugement du 16 octobre 2013, le tribunal de commerce d’Angers a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société Hémisphère sud finances, désignant M. [J] en qualité de mandataire judiciaire.

La société Financière Chevet Tombini a déclaré sa créance au passif de la procédure de redressement judiciaire de la société Hémisphère sud finances à hauteur de 247 620,87 euros à titre chirographaire. Cette créance a été admise dans l’état des créances pour ce montant.

Par lettres recommandées du 17 décembre 2013 avec avis de réception des 18 et 23 décembre, la société Financière Chevet Tombini a vainement mis en demeure M. [H] [F] et [G] [A] d’exécuter leurs engagements de caution.

Le 15 mai 2014, la société Financière Chevet Tombini a assigné en paiement M. [H] [F], [G] [A] et M. [T] [F] devant le tribunal de grande instance d’Angers sur le fondement des articles 2288 et suivants du code civil.

Entre-temps, le 29 avril 2014, la société Financière Chevet Tombini a fait pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes bancaires de M. [T] [F].

En vertu de l’hypothèque que lui avaient consentie M. [H] [F], Mmes'[I] et [C] [F]-[Z] (les consorts [F]) sur l’immeuble sis [Adresse 14] leur appartenant indivisément, la société Hémisphère sud finances a fait diligenter une procédure de saisie immobilière sur cet immeuble. Par jugement d’orientation du 11 janvier 2016, le juge de l’exécution a mentionné la créance de la société Hémisphère sud finances comme étant, sauf mémoire, d’un montant de 259 419,64 euros, selon décompte arrêté au 16 avril 2015, comprenant un principal de 232 042 euros, a autorisé les consorts [F] à poursuivre la vente amiable de cet immeuble, laquelle est intervenue le 30 mai 2016 au prix de 230 000 euros. Ce prix de vente n’a pas été distribué.

Par jugement du 14 juin 2017, M. [H] [F] a été placé en liquidation judiciaire, M. [J] étant désigné en qualité de mandataire liquidateur.

M. [J], ès qualités, est intervenu à l’instance devant le tribunal de grande instance d’Angers.

La société Financière Chevet Tombini a déclaré sa créance à la procédure de liquidation judiciaire de M. [H] [F] pour un montant de 276 462,72 euros. Cette déclaration a fait l’objet, 10 avril 2018 d’une proposition de rejet pour la somme de 165 189,82 euros par le mandataire liquidateur opposant que M.'[H] [F] n’est tenu que de l’engagement de caution par lui consenti dans l’acte sous seing privé du 12 mars 2013, pour un montant principal de 111 380 euros. Par lettre du 2 mai 2018, la société Financière Chevet Tombini a maintenu sa déclaration de créance. Par ordonnance du 20 juillet 2018, le juge commissaire a considéré qu’il existait une contestation sérieuse sur l’application des différentes sûretés consenties, le cautionnement personnel, d’une part, et la caution hypothécaire, d’autre part, a invité la société Financière Chevet Tombini à mieux se pourvoir et a sursis à statuer sur l’admission de la créance jusqu’à ce que le juge compétent ait statué au fond. De ce fait, le 20 août 2018, la société Financière Chevet Tombini a assigné M. [J], pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] et M. [H] [F] devant le tribunal de commerce d’Angers afin de faire juger que sa créance au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] s’élève à la somme de 276 569,82 euros. Par jugement du 12 juin 2019, le tribunal de commerce d’Angers a prononcé un sursis à statuer sur la demande d’admission de cette créance au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] dans l’attente du jugement du tribunal de grande instance d’Angers dans le cadre de la procédure enrôlée sous le numéro 14/0276, correspondant à l’instance qui avait été engagée par la société Financière Chevet Tombini devant les premiers juges.

Par jugement du 2 juin 2020, le tribunal judiciaire d’Angers a :

— donné acte à Mme [I] [F]-[Z] et Mme [C] [F]-[Z] de leur intervention volontaire ;

— débouté M. [J] pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de M. [H] [F] de ses demandes ;

— prononcé l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 276 569, 82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017, date de la déclaration de créance ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais liés à la vente forcée des biens immobiliers ;

— fait droit à la demande de sursis à statuer sur la demande de condamnation de M. [J], ès qualités, à l’encontre de [G] [A] qui pourra reprendre sur ses conclusions après la distribution au titre de la réalisation de la caution hypothécaire ;

— réservé les autres demandes.

Par déclaration du 8 juillet 2020, la SELARL [M] [J], ès qualités, MM'[H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z] ont interjeté appel de ce jugement en ce qu’il :

— déboute M. [J] en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de M. [H] [F] de ses demandes tendant notamment à voir constater la disproportion de l’engagement de caution personnelle souscrit par M. [H] [F] le 12 mars 2013 et à le voir déclarer inopposable et de nul effet et par suite voir la société Financière Chevet-tombini déboutée de l’ensemble de ses demandes et voir rejeter la créance déclarée par elle au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] ; subsidiairement, tendant à voir dire que le quantum de la créance de la société Financière Chevet-Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] ne peut excéder le montant du cautionnement solidaire et hypothécaire donné par ce dernier, soit la somme de 111 380 euros'; et dans cette hypothèse, voir la SELARL [M] [J] ès qualités déclarée recevable et bien fondée en son recours contre les cofidéjusseurs et y faisant droit, voir condamner [G] [A] à verser à la SELARL [M] [J] ès qualités la somme de 96 600 euros au titre de sa contribution à la dette en proportion de son engagement ; et en tout état de cause, voir la société Financière Chevet-Tombini et [G] [A] condamnés à payer à la SELARL [M] [J] ès qualités la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du C.P.C.;

— prononce l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 276 569, 82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017, date de la déclaration de créance ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais liés à la vente forcée des biens immobiliers ;

— fait droit à la demande de sursis à statuer sur la demande de condamnation de M. [J] à l’encontre de [G] [A] qui pourra reprendre sur ses conclusions après la distribution au titre de la réalisation de la caution hypothécaire ;

— déboute M. [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z] de leurs demandes tendant à voir condamner la société Financiere Chevet- Tombini à leur verser la somme de 76 190 euros représentant la différence entre le montant perçu au titre de la vente de l’immeuble, objet de l’affectation hypothécaire consentie par ses derniers, et celui des engagements de caution solidaire opposable et tendant à voir [G] [A] condamné à leur verser une somme de 111 380 euros représentant le montant intégral de l’engagement de caution solidaire ou à tout le moins, une’somme de 96 600 euros au titre de sa contribution à la dette en proportion de son engagement et tendant encore à voir condamner in solidum la Société Financiere Chevet-Tombini et [G] [A] à leur verser une somme de 3'000'euros chacun par application de l’article 700 du code de procédure civile ; intimant la SARL Financière Chevet Tombini et [G] [A].

Parallèlement, [G] [A] a interjeté appel du même jugement en ce qu’il a prononcé l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 276 569, 82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017, date de la déclaration de créance ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais liés à la vente forcée des biens immobiliers et en ce qu’il a fait droit à la demande de sursis à statuer sur la demande de condamnation de M. [J] en qualité de liquidateur de M. [H] [F] à son encontre ; intimant la SARL Financière Chevet Tombini et la SELARL [M] [J], ès qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z].

Les deux instances ont été jointes sous le n°20/00862.

La société Financière Chevet Tombini a formé appel incident.

[G] [A] est décédé le [Date décès 15] 2022. Mmes [R] [A] et [L] [A] sont intervenues volontairement à l’instance en leur qualité d’héritières de [G] [A].

Les parties ont conclu.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 novembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société [M] [J], ès qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z] demandent à la cour de :

— recevoir la société [M] [J], agissant en qualité de mandataire liquidateur de M. [H] [F] et les consorts [F] en leur appel, ainsi qu’en leurs demandes, fins et conclusions ;

Y faisant droit ;

— infirmer le jugement entrepris ;

Et, statuant à nouveau,

— constater la disproportion de l’engagement de caution personnelle souscrit par M. [H] [F] le 12 mars 2013 ;

En conséquence, le déclarer inopposable et de nul effet ;

— débouter la société Financière Chevet Tombini de son appel incident et de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— rejeter la créance déclarée par la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] ;

Subsidiairement, sur la fixation du quantum de la créance,

— dire et juger que la créance privilégiée et hypothécaire de la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] ne peut excéder le montant du cautionnement solidaire et hypothécaire donné par M. [H] [F] et fixer ladite créance en conséquence à la somme de 111 380 euros ;

Dans l’hypothèse où la créance admise de la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de Monsieur [H] [F] excéderait la somme de 111 380 euros,

— dire et juger M. [J], ès qualités, recevable et bien fondé en son recours contre les cofidéjusseurs ;

Y faisant droit,

— condamner Mmes [R] [A] et [L] [A], venant aux droits de feu [G] [A] en leur qualité d’héritières, à verser à M. [M] [J] ès qualités, la somme de 96 600 euros au titre de la contribution de [G] [A] à la dette en proportion de son engagement ;

En tout état de cause,

— débouter Mmes [R] [A] et [L] [A], venant aux droits de feu [G] [A] en leur qualité d’héritières, de leur appel, ainsi que de leurs demandes en tant que dirigées contre eux ;

— condamner la société Financière Chevet Tombini et Mmes [R] et [L] [A], venant aux droits de feu [G] [A] en leur qualité d’héritières, à’verser à M. [J], ès qualités, la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner aux entiers dépens recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Mmes [R] et [L] [A] demandent à la cour de :

— constater leur intervention volontaire à la présente procédure en leur qualité d’héritières légitimes de feu [G] [A] et dire qu’elles lui succèdent dans les droits et obligations que la présente instance ferait naître à leur profit ou à leur encontre ;

— joindre les deux instances inscrites sous les numéros 20/00862 et 20/00904 ;

— débouter la société [M] [J], en qualité de liquidateur de M. [H] [F], M. [H] [F], M. [T] [F], Mme [I] [F]-[Z] et Mme'[C] [F]-[Z] de leurs demandes ;

— débouter la société Financière Chevet Tombini de ses demandes ;

— infirmer le jugement prononcé le 2 juin 2020 en ce qu’il a fait droit à la demande de sursis à statuer sur la demande de condamnation de M. [M] [J] en qualité de liquidateur de M. [H] [F] à l’encontre de feu [G] [A] qui pourra reprendre ses conclusions après la distribution au titre de la distribution hypothécaire ;

Et, statuant à nouveau :

— dire et juger [R] et [L] [A] venant aux droits de leur père feu [G] [A] tant recevables que bien fondées en toutes leurs demandes ;

Y ajoutant :

Dans les rapports avec feu [G] [A] (aujourd’hui [R] et [L] [A]) caution personne physique :

— dire et juger que la caution hypothécaire des consorts [F] est indépendante des cautions personnelles et est prioritaire sur celles-ci, en sorte que le prix de vente du bien immobilier à hauteur de 230 000 euros doit venir payer prioritairement la dette de la société Hémisphère sud finances sur la société Financière Chevet Tombini et ordonner le paiement par le détenteur du prix de vente de 230 000 euros entre les mains de la société Financière Chevet Tombini';

— débouter la société [J], en qualité de liquidateur de M. [H] [F], M. [T] [F], Mme [I] [F]-[Z] et Mme [C] [F]-[Z], de leur demande tendant à ce que M. [J], en sa qualité de liquidateur de M. [H] [F], soit recevable à exercer un recours contre les cofidéjusseurs';

— déclarer irrecevable car nouvelle en appel, la demande de la société Financière Chevet Tombini tendant à voir feu [G] [A] condamné solidairement avec M. [T] [F] et M. [J], ès qualités, au paiement de la somme de 75 000 euros de dommages et intérêts ;

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour déclarerait cette demande recevable,

— débouter la société Financière Chevet Tombini de cette dernière pour absence de fondement ;

En conséquence,

— débouter la société [M] [J], en qualité de liquidateur de M. [H] [F], M. [T] [F], Mme [I] [F]-[Z] et Mme [C] [F]-[Z], de leur demande de condamnation de feu [G] [A] au paiement de 96 600 euros au titre d’une quelconque contribution à la dette ;

— dire et juger que les cautions personnelles ne peuvent être tenues que pour le solde de la dette admise au passif de la société Hémisphère sud finances et en proportion de leurs engagements solidaires ;

En conséquence, plus subsidiairement encore,

— limiter la contribution de feu [A] en sa qualité de caution personnelle aujourd’hui représenté par ses filles [R] et [L] [A] venant à ses droits, à’la somme de 7 249,58 euros ;

En tout état de cause,

— condamner in solidum la société Financière Chevet Tombini, la société [M] [J] ès qualités, à payer à [R] et [L] [A] venant aux droits de feu [G] [A] une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner in solidum la société Financière Chevet Tombini, la société [M] [J] ès-qualités, aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La société Financière Chevet Tombini demande à la cour de :

— ordonner la jonction des deux instances inscrites sous les numéros 20/00862 et 20/00904 ;

— débouter M. [J], ès qualités, M. [H] [F], M. [T] [F], Mme'[I] [F]-[Z] et Mme [C] [F]-[Z] de leur appel ;

Vu les articles 2288 et suivants du code civil,

— confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé l’admission de sa créance à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 276 569,82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017 ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais liés à la vente forcée des biens immobiliers, à titre de créance hypothécaire ;

— dire et juger la société Financière Chevet Tombini recevable et bien fondée en son appel incident ;

— réformer le jugement en ce qu’il n’a pas été statué sur la demande de condamnation à l’encontre de M. [T] [F] à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 42 430 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013 ; sur la condamnation de [G] [A] à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 111 380 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013, et la condamnation solidaire de MM. [T] [F], [G] [A] et M. [J], ès qualités, à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [T] [F] à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 42 430 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013 ;

— condamner Mme [R] [A] et Mme [L] [A] à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 111 380 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013 ;

— débouter Mmes [R] et [L] [A] de leurs demandes ;

— condamner solidairement M. [T] [F], Mmes [R] et [L] [A], ès qualités, et M. [J], ès qualités, à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 75 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par elle ;

— condamner solidairement M. [T] [F], Mmes [R] et [L] [A], ès qualités, et M. [J], ès qualités, à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance ;

— condamner solidairement M. [T] [F], Mme [R] [A] et Mme'[L] [A], ès qualités, et M. [J], ès qualités, à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;

— condamner M. [T] [F], Mme [R] [A] et Mme [L] [A], ès qualités, et M. [J], ès qualités, aux entiers dépens lesquels seront recouvrés en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties au soutien de leurs prétentions, il est renvoyé, en application des dispositions des articles 455 et 954 du code de procédure civile, à leurs dernières conclusions respectivement remises au greffe :

— le 9 mai 2023 pour la société [M] [J], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de M. [H] [F], MM [H] et [T] [F], Mmes'[I] et [C] [F]-[Z],

— le 15 juin 2023 pour Mmes [R] et [L] [A],

— le 10 mars 2023 pour la société Financière Chevet Tombini.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I- Sur la recevabilité de l’action de la société Financière Chevet Tombini

La société [M] [J], ès qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes'[I] et [C] [F]-[Z] soulèvent l’irrecevabilité de l’action de la société Financière Chevet Tombini en prétendant que celle-ci a été radiée du registre du commerce et des sociétés.

La société Financière Chevet Tombini oppose d’abord l’irrecevabilité, au regard des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile et du principe de concentration des moyens, de ce que ce qu’elle qualifie de demande nouvelle.

Mais il ne s’agit que d’une fin de non-recevoir qui est recevable à tout moment.

Sur le fond, il est produit un extrait Kbis à jour au 1er novembre 2020, faisant apparaître que la société Financière Chevet Tombini est immatriculée depuis le 24 juin 1998 et immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Angers depuis le 11 juin 2018, ayant son siège [Adresse 16] à [Localité 9]. Elle est donc régulièrement immatriculée et par suite, la fin de non-recevoir tirée de l’inexistence de la société du fait de sa radiation sera écartée.

II- Sur l’objet du litige

Les premiers juges n’étaient pas saisis de la contestation de la créance déclarée par la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M.'[H] [F] et de surcroît, c’est par un excès de pouvoir qu’ils ont 'prononcé l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 276 569, 82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017, date de la déclaration de créance ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais lié à la vente forcée des biens immobiliers’ puisque seul le juge commissaire a le pouvoir de le faire. En outre, le tribunal de commerce, devant lequel le créancier a agi pour voir statuer sur les contestations sérieuses dont il a été saisi, n’a fait que surseoir et reste saisi.

Ce moyen a été relevé d’office à l’audience. Les parties n’ont pas demandé à y apporter des réponses par note en délibéré.

Le jugement sera donc annulé en ce qu’il a prononcé l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M.'[H] [F].

La cour n’a à statuer que sur l’action en paiement de la société Financière Chevet Tombini engagée contre le liquidateur judiciaire de M. [H] [F], M.'[H] [F] M. [T] [F] et [G] [A], qui ne peut conduire contre M.'[H] [F], placé entre-temps en liquidation judiciaire, qu’à la fixation de la créance, et sur les éventuels recours entre cautions et les personnes ayant consenti une sûreté réelle pour autrui.

III- Sur la créance de la société Financière Chevet Tombini contre M.'[H] [F]

III-1 Sur le caractère autonome ou accessoire de la garantie hypothécaire consentie par M. [H] [F]

La société Financière Chevet Tombini, pour voir 'admettre’ sa créance contre M. [H] [F] à la somme retenue par les premiers juges, soit au-delà de son engagement de caution personnelle, se fonde sur l’acte authentique portant affectation hypothécaire du 12 mars 2013, en soutenant que M. [H] [F] a consenti une garantie hypothécaire autonome de son cautionnement personnel, pour sûreté et garantie de l’intégralité de l’ouverture de crédit en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires, ce que contestent la société [M] [J], ès qualités, et les consorts [F] qui soutiennent que la garantie hypothécaire ne serait qu’accessoire au cautionnement personnel de M. [H] [F], limité à un montant de 111 380 euros, puisqu’elle n’a été donnée qu’ 'afin de garantir la parfaite exécution du cautionnement solidaire’ comme le précise l’acte sous seing privé de convention d’avance en compte d’associés, à la différence des ayants droit de [G] [A] qui ont la même analyse de la nature de l’engagement de M. [H] [F] que celle qu’a la créancière.

Ainsi, les parties s’opposent sur la lecture des actes en présence d’une possible contradiction entre eux.

Pour écarter la contestation par M. [H] [F] et son liquidateur judiciaire de l’étendue de sa créance sur M. [H] [F], la société Financière Chevet Tombini ne peut valablement se prévaloir de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement d’orientation du 11 janvier 2016 qui a, conformément à l’article R.'322-18 du code des procédures civiles d’exécution, mentionné le montant retenu pour la créance du poursuivant comme étant de 259 419,64 euros, dès’lors que ce jugement n’a pas statué sur le montant de la créance de la société Financière Chevet Tombini sur M. [H] [F] mais sur le montant de la créance détenue par elle contre la débitrice principale bénéficiant de l’hypothèque consentie par les consorts [F], en vertu de laquelle la saisie était pratiquée.

En revanche, le caractère autonome de la garantie ressort de ce jugement d’orientation qui bénéficie de l’autorité de la chose jugée à l’égard de M. [H] [F], partie à ce jugement, puisque le montant mentionné retenu pour la créance du poursuivant en application de l’article R. 322-18 du code des procédures civiles d’exécution bénéficiant de la garantie ne correspond pas au montant du cautionnement personnel de M. [H] [F], mais bien à l’intégralité de la créance de la société Financière Chevet Tombini sur la débitrice principale. Dès lors, si ce jugement d’orientation, pour les raisons exposées plus haut, ne fait pas obstacle à la recevabilité de la contestation par M. [H] [F] et son liquidateur judiciaire de l’étendue de la dette personnelle de M. [H] [F], il fait ressortir que la sûreté réelle qu’il a consentie se cumule avec son cautionnement personnel et n’est pas une garantie de ce cautionnement, ce qui apparaît, d’ailleurs, clairement à la lecture de l’acte authentique d’affectation hypothécaire.

En effet, aux termes de l’acte authentique précité, l’engagement hypothécaire a été consenti comme sûreté de la créance de la société Financière Chevet Tombini sur la débitrice principale au titre de la convention d’avance en compte courant d’associés. Il s’agit donc d’une sûreté réelle, sous le terme employé de caution, pour 'caution’ hypothécaire, consentie pour la parfaite exécution de la convention d’avance en compte courant d’associés, et qui n’a donc pas été donnée accessoirement au cautionnement personnel de M. [H] [F] même si, dans la convention d’avance en compte courant, il est prévu que M. [H] [F] consente à la société Financière Chevet Tombini une hypothèque de premier rang pour garantir la parfaite exécution de cet engagement personnel de caution. Le liquidateur judiciaire de M. [H] [F] et les consorts [F] tirent de cette prévision dans l’acte de prêt une contradiction entre actes, qui nécessiterait de procéder à leur interprétation. Mais la clarté de l’acte authentique qui a précisément pour objet l’affectation hypothécaire de l’immeuble appartenant aux consorts [F], suffit pour considérer que l’engagement hypothécaire est bien autonome du cautionnement personnel de M. [F]. Le fait que la convention d’avance en compte courant d’associés a été annexée à l’acte authentique n’y change rien puisque, si cette convention est assortie des cautionnements de chacun des trois associés personnes physiques, elle est aussi la convention dont l’exécution est assortie de la sûreté réelle qu’est l’hypothèque.

Ainsi, M. [H] [F] s’est engagé, à la fois, en qualité de caution de la société Hémisphère sud finances en souscrivant l’engagement personnel de payer la dette de celle-ci dans la limite de 113 380 euros et a constitué avec ses coindivisaires une sûreté réelle pour autrui sur l’un de leurs biens, en garantie de l’intégralité de la dette de la société Hémisphère sud finances. Il est donc tenu à la fois personnellement et réellement, chacune de ces deux sûretés, indépendantes l’une de l’autre, produisant ses effets propres.

Pour autant, le créancier n’a d’action au titre de l’engagement hypothécaire donné par les consorts [F] que sur le bien affecté en garantie. En effet, une sûreté réelle pour autrui, limitée au bien affecté en garantie, ne crée pas à la charge du constituant un engagement personnel de s’acquitter de l’obligation garantie. Dès lors, le débat de savoir s’il s’agit d’une garantie réelle et autonome constituée pour sûreté de la dette principale ou d’un cautionnement hypothécaire ne garantissant que l’exécution de l’engagement de caution personnelle est vain en ce qui concerne la demande de la société Financière Chevet Tombini contre la procédure collective de M. [H] [F]. En effet, si, comme le soutient la société Financière Chevet Tombini, l’hypothèque consentie par M. [H] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z], est bien une sûreté réelle garantissant l’intégralité de la dette de la société Hémisphère sud Finances, s’applique néanmoins la règle selon laquelle une sûreté réelle, consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’impliquant aucun engagement personnel du constituant de cette sûreté à satisfaire à l’obligation d’autrui, le bénéficiaire d’une telle sûreté ne peut agir en paiement contre le constituant, qui n’est pas son débiteur.

En conséquence, tout en soutenant à tort que l’engagement hypothécaire n’est pas autonome du cautionnement, la société [M] [J], ès qualités, et’M.'[H] [F] s’opposent à juste titre à voir reconnaître M. [H] [F] débiteur de la société Financière Chevet Tombini pour la totalité de la dette de la débitrice principale du seul fait de la sûreté réelle que constitue l’engagement hypothécaire pris dans l’acte authentique garanti l’exécution de la totalité de la créance, comme le demandent à la fois la société Financière Chevet Tombini et Mmes [A].

III- 2 Sur l’application des dispositions de l’article L 341-4 du code de la consommation au cautionnement personnel de M. [H] [F]

Aux termes de l’article L. 341-4 du code de la consommation, applicable en l’espèce, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors’de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à’moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Cette disposition s’applique à l’égard de toute caution, qu’elle soit avertie ou profane, même dans l’hypothèse où elle est dirigeante de la société débitrice principale.

III-2-1 Sur le caractère professionnel du créancier

Le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession, ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale.

Constatant que la société Financière Chevet Tombini était spécialisée dans le secteur d’activité des services funéraires, les premiers juges ont retenu qu’elle n’avait pas la qualité de créancier professionnel au sens des dispositions précitées puisqu’elle n’avait fait qu’apporter une aide financière ponctuelle sans qu’il soit établi que de telles opérations sont effectuées par elle régulièrement et dans le cadre de son activité professionnelle.

La société Financière Chevet Tombini approuve ces motifs des premiers juges en faisant valoir que les deux sociétés avaient une activité qui n’avait strictement aucun lien ni rapport et qu’elle ne tirait aucun avantage dans l’aide apportée à la société Hémisphère sud finances.

Selon l’extrait Kbis produit, l’activité de la société Financière Chevet Tombini est le négoce de marbrerie funéraire, fleurs, pompes funèbres ainsi que toute opération se rapportant à son objet social. Ses statuts ne sont pas produits.

La société Hémisphère sud finances dont ni les statuts ni l’extrait Kbis ne sont produits, est décrite comme une société holding à la tête d’un groupe de sociétés exploitant un réseau de franchises sous l’enseigne Hémisphère sud exerçant dans le secteur de la vente de meubles.

M. [H] [F] et son liquidateur judiciaire font valoir qu’en prenant une participation dans le capital de la société Hémisphère sud finances, la société Financière Chevet Tombini a procédé à une opération de diversification de son activité pour sortir de son domaine d’intervention initial des services funéraires et investir dans le domaine de la vente de meubles, de sorte qu’elle doit être considérée comme ayant la qualité de créancier professionnel. Ils ajoutent qu’étant une société financière comme son nom l’indique, elle a agi dans un cadre professionnel, relatif à des activités funéraires ou non.

S’il n’est pas établi, à défaut de production de ses statuts, que la société Financière Chevet Tombini a comme activité accessoire la prise de participation dans d’autres sociétés, il n’en reste pas moins qu’en prenant une participation dans la société Hémisphère sud finances intervenant dans un autre secteur d’activité que le sien, elle a, par-là même, diversifié son activité. Ainsi, en’consentant une avance en compte courant à la société dont elle était devenue associée, elle a réalisé un investissement en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles.

Il s’ensuit que les dispositions de l’article L. 341-4 du code de la consommation sont applicables au cautionnement de M. [H] [F]

III-2-2 Sur la disproportion manifeste de ce cautionnement

La disproportion de l’engagement se définit comme l’impossibilité manifeste dans laquelle se trouve la caution, lorsqu’elle souscrit l’engagement, de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus.

Le créancier n’est pas tenu de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu’elle l’invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. Mais il a le devoir de s’enquérir de la situation patrimoniale de la caution ; pour ce faire, il est en droit de se fier aux informations qui lui sont fournies, et n’est pas tenu de les vérifier, en l’absence d’anomalie apparente.

Dans le cas présent, la société Financière Chevet Tombini produit un tableau sur l’actif et le passif de M. [H] [F] ainsi que sur ses charges et revenus, qui est concomitant ou antérieur à l’acte de cautionnement puisqu’il y est annexé à la suite de la page 5 de cet acte et porte des paraphes que M. [F] ne conteste pas avoir apposés. Il ne s’agit donc pas d’une fiche patrimoniale qui aurait été établie le 27 mai 2014, soit postérieurement à l’engagement en cause, comme le prétendent M. [H] [F] et son liquidateur judiciaire.

Ce tableau comporte comme renseignements un montant d’actifs de 720'000 euros, sur lequel les parties s’accordent, un revenu annuel de 76 500 euros, aucune dépense, aucun remboursement d’emprunt. La créancière en déduit que M. [H] [F] avait largement les capacités financières de faire face à son engagement de caution.

Mais ce tableau, qui n’est pas certifié par M. [H] [F] comme étant un état exhaustif de son patrimoine, ne comporte aucune rubrique concernant les engagements antérieurement souscrits. M. [H] [F], qui n’était pas tenu de les déclarer spontanément, est donc autorisé à en rapporter la preuve devant la cour, contrairement à ce que soutient la société Financière Chevet Tombini puisque c’était à elle de s’en enquérir en vertu des règles rappelées ci-dessus.

Ce sont tous les engagements pris à la date du 12 mars 2013 qui doivent être pris en compte et pas seulement ceux qui ont conduit plus tard à des poursuites judiciaires de M. [H] [F], auxquelles la société Financière Chevet Tombini entend limiter l’examen.

M. [H] [F] prétend qu’au jour de la souscription de son engagement de caution, le 12 mars 2013, son patrimoine, d’une valeur globale estimée à 720.000 euros, hors revenus, se trouvait grevé d’engagements de caution solidaire à hauteur de 1 402 108,84 euros.

Il y a lieu d’examiner les éléments justificatifs produits au soutien de cette assertion.

Au titre des engagements pris au profit de la Banque Courtois, M. [H] [F] déclare s’être engagé comme :

* caution solidaire de la société Corail en date du 1er mars 2011 pour un montant de 54 669,26 euros.

L’assignation en paiement qui lui a été délivrée le 7 janvier 2014 par la banque fait apparaître qu’elle lui réclamait la somme de 19 578, 19 euros outre intérêts à compter du 12 novembre 2013.

En l’absence d’autres éléments permettant de connaître quel était le montant restant dû le 12 mars 2013 sur la dette principale, il ne sera retenu que ce montant de 19 578, 19 euros.

* caution solidaire de la société Corail en date du 13 décembre 2012 pour un montant de 20 439,58 euros.

Le seul document produit s’y rapportant, à savoir l’acte de caution, n’est pas daté. Cet acte fait apparaître que la cautionnement a été donné en garantie d’un concours de 100 000 euros consenti le 28 janvier 2008 sur 48 mois. Or,'au'12 mars 2013, le prêt était échu.

Au titre des engagements pris au profit de la Caisse d’épargne, M. [H] [F] déclare s’être engagé comme :

* caution solidaire de la société Hemisphere Sud Finances en date du 3'septembre 2007 pour un montant de 325 000 euros.

Ce cautionnement a été donné en garanti d’un prêt d’un montant de 250'000 euros remboursable en 84 mois. Le montant restant dû au 12 mars 2013 n’est pas déterminable en l’absence de tableau d’amortissement du prêt garanti.

* caution solidaire de la société Hemisphere Sud Finances en date du 25'juillet 2007 pour un montant de 97 500 euros.

L’acte de caution fait apparaître que le cautionnement n’était donné que jusqu’au 30 juin 2010. A cette date, le montant de la dette principale n’est pas connu.

Au titre des engagements pris au profit du CIC Ouest, M. [H] [F] déclare s’être engagé comme caution solidaire de la société Hemisphere Sud Web en date du 24 août 2010 pour un montant de 180 000 euros.

Au 12 mars 2013, il restait dû au titre du prêt garanti la somme de 58 536,70 euros au vu du tableau d’amortissement. Il n’est fourni aucun élément permettant d’évaluer autrement le montant des engagements de la caution à cette date.

Au titre des engagements pris au profit du Crédit mutuel, M. [H] [F] déclare s’être engagé comme :

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud Finances en date du 7'août 2009 pour un montant de 50 000 euros;

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud en date du 26 octobre 2012 pour un montant de 150 000 euros ;

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud du mois de mai 2009 pour un montant de 120 000 euros ;

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud en date du 10 octobre 2010 pour un montant de 60 000 euros.

Il est produit :

* un acte du 7 août 2009 de caution pour un montant de 50 000 euros et l’assignation délivrée le 13 décembre 2014 à M. [F] en paiement de cette somme;

* un acte de caution, sans mention de date, limité à 100 000 euros donné en garantie du remboursement d’un crédit par billet d’un montant de 150 000 euros, sans autre précision ;

* une assignation délivrée à M. [F] le 30 décembre 2014 en paiement d’une somme de 47 076 euros au titre d’un engagement de caution du 15 mai 2009 et d’une somme de 71 861,24 euros au titre d’un engagement de caution du 10 octobre 2010.

Au vu de ces pièces, le montant des engagements de cautions pris par M.'[F] au profit du Crédit mutuel n’est établi qu’à hauteur de 168 937,24 (50'000 + 47 076 +71 861,24) euros

Au titre des engagements pris au profit de la Banque Tarneaud, M. [H] [F] déclare s’être engagé comme :

o caution solidaire du 8 août 2007 portant sur l’ensemble des engagements de la Société Hemisphere Sud à hauteur de 182 000 euros.

L’acte de caution, seul produit, ne précise pas si la créance garantie est un prêt amortissable. Aucun élément n’est donné sur le montant restant dû sur la créance principale à la date du 12 mars 2013.

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud Finances en date du 11'août 2009 pour un montant de 65 000 euros.

Il est produit une assignation en paiement délivrée le 25 juin 2014 à ce titre de la somme de 51 556 euros. Ce montant sera retenu en l’absence d’autre élément permettant de connaître le montant restant dû sur la créance principale à la date du 12 mars 2013.

o caution solidaire de la société Hemisphere Sud en date du 11 août 2009 pour un montant de 97500 euros.

Il est produit comme pièce justificative de ce cautionnement une mise en demeure du 19 novembre 2013 indiquant que M. [F] s’est porté caution de la société Hemisphere Sud à hauteur de 97 500 euros dans la limite de 50 % de l’encours et le mettant en demeure de régler la somme de 33 188,39 euros. L’acte de caution n’étant pas produit et le montant de l’encours au 12 mars 2013 n’étant pas déterminé, il sera retenu que l’engagement de M. [F] s’élevait à 33 188,39 euros en l’absence d’autre élément permettant de connaître le montant de l’encours à la date du 12 mars 2013.

Ainsi les engagements de caution pesant sur M. [H] [F] à la date de la souscription du cautionnement litigieux ne sont justifiés qu’à hauteur de 331'796,52 euros.

Il s’ensuit que le cautionnement litigieux de 113 380 euros n’est pas manifestement disproportionné à la situation patrimoniale de M. [F] comprenant des actifs d’une valeur de 720 000 euros, de son revenu annuel déclaré de 76 500 euros, de l’absence de passif personnel et de ses engagements de caution d’un montant de 331 796,52 euros.

Il y a lieu, en conséquence, de fixer la créance de la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 111 380 euros. La déclaration de créance de la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] n’est pas produite ; ne sont produites que la contestation du mandataire liquidateur et la réponse du créancier qui ne font pas apparaître que le créancier aurait déclaré les intérêts au taux légal couru entre la mise en demeure et l’ouverture de la procédure.

Sur la demande en paiement contre les deux autres cautions

La société Financière Chevet Tombini se prévaut contre M. [T] [F] et les ayants droit de [G] [A] de l’engagement de caution personnelle et solidaire que M. [T] [F] et [G] [A] ont consentis par actes sous seing privés du 12 mars 2013.

Ces engagements de caution ne sont pas contestés, étant rappelé que les cautions ont renoncé aux bénéfices de discussion et de division.

Néanmoins, Mmes [A] s’opposent à la demande de la créancière en se prévalant d’un ordre des garanties qui voudrait que, dès lors que la garantie hypothécaire consentie par M. [H] [F] et Mmes [F]-[Z] est autonome et indépendantes du cautionnement de M. [H] [F], le prix de vente du bien immobilier devrait être affecté au paiement de la garantie hypothécaire de sorte que les cautions personnelles ne pourraient être tenues que du solde de la dette une fois déduit le prix de vente de l’immeuble.

Or les cautionnements personnels ne sont pas de second rang par rapport à l’engagement hypothécaire de M. [H] [F] et de Mmes [F]-[Z]. Et’tous ces engagements personnels et réel garantissent une même dette.

La créancière est donc en droit d’obtenir la condamnation de M. [T] [F] et des ayants droit de [G] [A] dans la limite des engagements souscrits. Il y a lieu de compléter le jugement qui n’a pas statué sur ce point.

Sur les recours entre cofidéjusseurs

Il est soutenu par M. [H] [F] et son liquidateur judiciaire que si la créancière devait appréhender sur le prix de vente de l’immeuble une somme allant au-delà de 111 380 euros correspondant au cautionnement donné par M.'[H] [F], la liquidation judiciaire de M. [H] [F], le liquidateur judiciaire de M. [F] se trouverait alors fondé à exercer un recours contre les cofidéjusseurs de celui-ci et qu’il en serait également ainsi même si la qualification de caution réelle était retenue. Indiquant que la quote-part du prix de vente de l’immeuble revenant à la liquidation judiciaire de M. [H] [F] se trouve entre ses mains, la société [M] [J] ès qualités expose avoir vocation, ainsi que Mmes [F] [Z] si elles en faisaient la demande, à se retourner contre les cautions personnelles et solidaires afin d’obtenir le remboursement des sommes qui pourront être versées à la créancière au titre de l’hypothèque au-delà du montant de l’engagement personnel de M. [H] [F]. En conséquence, la’société [M] [J], ès qualités, demande la condamnation des ayants droit de [G] [A] à lui verser la somme de 96 600 euros au titre de leur contribution à la dette en proportion des engagements respectifs, obtenue comme suit : 230 000 X 111 380 / (42 430 + 111 380). La société [M] [J] ès qualités indique ne rien demander à M. [T] [F] en raison de la saisie conservatoire déjà effectuée par la créancière, couvrant le montant de son engagement.

Les ayants droit de [G] [A] critiquent le tribunal pour avoir sursis à statuer sur le recours du liquidateur judiciaire de M. [H] [F] contre les autres cautions en faisant valoir que les dispositions relatives aux recours entre les cofidéjusseurs ne peuvent s’appliquer entre le garant hypothécaire et la caution personnelle, dont les engagements ne sont pas de même nature, de sorte que le recours entre cofidéjusseurs ne peut s’exercer que pour la partie caution personnelle et non sur la partie caution hypothécaire qui n’est pas une garantie personnelle. Ainsi, le liquidateur de M. [H] [F] ne pourrait disposer d’aucun recours contre les cautions personnelles, ce dernier n’étant pas admis pour le constituant d’une sûreté réelle et M. [H] [F] n’ayant pas payé au-delà de sa part et portion au titre de la garantie hypothécaire qu’il avait consentie, laquelle était prioritaire sur les cautions personnelles. Subsidiairement, Mmes'[A] demandent de limiter la contribution de feu [A] en sa qualité de caution personnelle à la somme de 7 249,58 euros (17 260,87 € x 111 380 / (42'430 + 111 380 + 111 380)), ce que le tribunal aurait, selon elles, pu faire puisqu’il savait que le bien immobilier avait été vendu 230 000 euros et pouvait directement déduire ce montant de la créance globale de la société Financiere Chevet Tombini déclarée au passif de la liquidation judiciaire de la débitrice principale (247 260,87 euros), afin de retenir le montant global dû par les cautions personnelles, soit 17 260,87 euros, en reprenant leur moyen selon lequel les cautions personnelles ne peuvent être tenues que pour le solde de la dette admise au passif de la société Hémisphère sud finances après déduction du prix de vente et en proportion de leurs engagements solidaires.

Cette argumentation ne peut être retenue. Les cautions personnelles et les personnes ayant consenti une sûreté réelle pour autrui doivent, au regard des recours entre elles être traitées, comme des cofidéjusseurs dès lors qu’elles ont garanti la même dette, de sorte que si l’une d’elles l’a payée, elle doit pouvoir en faire partager le poids par les autres. Le recours en contribution emporte division selon les parts contributives. La fraction de la dette devant être supportée par chacune des cautions personnelles et par le constituant de sûreté réelle à la suite de ce recours doit donc être déterminée en proportion de l’étendue de leur engagement initial. La contribution de la personne qui a consenti cumulativement une caution personnelle et une sûreté réelle doit être proportionnelle au montant cumulé de son engagement personnel pris en qualité de caution et de la valeur du bien affecté en garantie.

Dans le cas présent, lorsque le prix de vente sera distribué, la dette du créancier se trouvera partiellement payée par M. [H] [F]. La différence sera à payer par les cautions personnelles. Le recours en contribution pourra se faire entre M. [H] [F], M. [T] [F] et Mmes [A] selon les règles rappelées ci-dessus, à savoir dans un rapport de 341 280 euros ( 230 000 + 111 380) pour M. [H] [F], 111 380 euros pour Mmes [A], 42 430 euros pour M. [T] [F].

S’agissant de ces recours contributifs, il n’est pas invoqué d’autre fondement que celui qui repose sur le recours subrogatoire qui suppose un paiement préalable. Or aucun paiement n’a eu lieu à ce jour. Il n’y a donc pas à statuer sur les recours entre cofidéjusseurs.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par contre

La société Financière Chevet Tombini forme une demande de condamnation solidaire de M. [T] [F], Mmes [R] et [L] [A] et de M. [J], ès qualités, à lui payer la somme de 75 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par elle en exposant que si elle avait placé autrement ses fonds ou avait été remboursée des sommes prêtées, elle aurait perçu des intérêts à hauteur de plus de 75 000 euros.

Cette prétention qui n’a pas été présentée dans ses premières conclusions d’intimée remises le 20 novembre 2020 dans chacune des procédures 20/ 862 et 20/904, est irrecevable en application de l’article 910-4, ancien, du code de procédure civile.

Sur les frais et dépens

La société [M] [J], ès qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes'[I] et [C] [F]-[Z], la société Financière Chevet Tombini sont partiellement perdantes. Mmes [R] et [L] [A] sont perdantes.

Les dépens de première instance et d’appel seront partagés par tiers et supportés entre la société [M] [J], ès qualités, de première part, la société Financière Chevet Tombini, de deuxième part, et Mmes [R] et [L] [A], de’troisième part. La créance de dépens concernant M. [H] [F] sera fixée au passif de la procédure de liquidation judiciaire le concernant.

Mmes [R] et [L] [A] seront condamnées à payer à la société Financière Chevet Tombini la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Leur demande au même titre sera rejetée.

Les demandes de Mmes [R] et [L] [A] contre la société [M] [J], ès qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z] au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la demande réciproque faite par ces derniers contre Mmes [R] et [L] [A] sont rejetées dès lors que les prétentions sur le fond de Mmes [R] et [L] [A] ne sont pas fondées et que le recours subrogatoire de la société [M] [J], ès’qualités, est prématuré.

Les demandes réciproques de la société [M] [J], ès qualités, MM'[H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z], d’une part, et de la société Financière Chevet Tombini, d’autre part, seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Déclare recevable la fin de non-recevoir invoquée par [M] [J], ès’qualités, MM [H] et [T] [F], Mmes [I] et [C] [F]-[Z] tirée d’un défaut d’immatriculation de la société Financière Chevet Tombini.

La rejette.

En conséquence, déclare recevable l’action de la société Financière Chevet Tombini.

Déclare irrecevable la demande de condamnation solidaire de M. [T] [F], Mmes [R] et [L] [A] et de M. [J], ès qualités, formée par la société Financière Chevet Tombini à lui payer la somme de 75 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par elle en exposant que si elle avait placé autrement ses fonds ou avait été remboursée des sommes prêtées, elle aurait perçu des intérêts à hauteur de plus de 75 000 euros.

Annule le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé l’admission de la créance de la société Financière Chevet Tombini à la liquidation judiciaire de M.'[H] [F] à la somme de 276 569, 82 euros outre les intérêts conventionnels à compter du 14 juin 2017, date de la déclaration de créance ainsi que celle de 107,10 euros au titre des frais lié à la vente forcée des biens immobiliers.

Confirme le jugement en ce qu’il a donné acte à Mme [I] [F]-[Z] et Mme [C] [F]-[Z] de leur intervention volontaire et en ce qu’il a débouté M. [J] pris en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de M. [H] [F] de ses demandes.

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande de sursis à statuer sur la demande de condamnation de M. [J], ès qualités, à l’encontre de [G] [A] qui pourra reprendre sur ses conclusions après la distribution au titre de la réalisation de la caution hypothécaire et a réservé les autres demandes

Statuant à nouveau de ces chefs et le complétant,

Fixe la créance de la société Financière Chevet Tombini au passif de la liquidation judiciaire de M. [H] [F] à la somme de 111 380 euros.

Condamne M. [T] [F] à payer à la société Financière Chevet Tombini la somme de 42 430 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013.

Condamne Mme [R] [A] et Mme [L] [A] à verser à la société Financière Chevet Tombini la somme de 111 380 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2013.

Rejette les recours contributifs entre cofidéjusseurs en l’absence de paiement de la dette principale.

Dit que les recours en contribution entre les consorts [F] et les ayants droit de [G] [A] se divisent selon les parts contributives de chacun, à savoir, selon un rapport de 341 280 euros ( 230 000 + 111 380) pour M. [H] [F], 111 380 euros pour Mmes [A], 42 430 euros pour M. [T] [F].

Condamne Mmes [R] et [L] [A] à payer à la société Financière Chevet Tombini la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Rejette les autres demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Fait masse des dépens de première instance et d’appel.

Condamne la société Financière Chevet Tombini à payer le tiers des dépens de première instance et d’appel.

Condamne in solidum Mmes [R] et [L] [A] à payer le tiers des dépens de première instance et d’appel.

Fixe la créance du tiers des dépens de première instance et d’appel due par M. [H] [F] au passif de sa liquidation judiciaire.

Dit que les dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,