ARRET N°

CP/GB

COUR D’APPEL DE BESANCON

—  172 501 116 00013 -

ARRET DU 22 NOVEMBRE 2016

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 07 Octobre 2016

N° de rôle : 15/01539

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE
BELFORT

en date du 24 juin 2015

code affaire :

80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

X Y

C/

SCI Z DELDOM, SELARL
A Z, B
Z, A
Z

SELARL A Z

PARTIES EN CAUSE :

Madame X Y, demeurant XXX BELFORT

APPELANT

représentée par M^e René SAIAH, avocat au barreau de BELFORT

ET :

SCI Z DELDOM, 5 rue
Alfred ENGEL – 90000 Belfort

Monsieur B Z, demeurant XXX Valdoie

Monsieur A Z, demeurant XXX Offemont

SELARL A Z, 5 rue Alfred ENGEL – 90000
Belfort

Représentés par M^e C-charles DAREY, avocat au barreau de
BELFORT

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 07 Octobre 2016 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Madame D E,
Présidente de chambre, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : M^me F G

lors du délibéré :

Madame D E, Présidente de chambre, a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à M. Jérôme COTTERET, Conseiller et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 18 novembre 2016 par mise à disposition au greffe, prorogé au 22 novembre 2016.

**************

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES
PARTIES:

M^me X Y a été embauchée selon contrat à durée indéterminée du 5 janvier 2004, comme secrétaire par la SCM Z Deldom qui exploite un cabinet de massage, kinésithérapie à
Belfort.

La SCM Z Deldom créée le 20/09/2001 était composée de M^me A Z, de son père M. B Z auxquels s’est associée par la suite, M^me H I.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 janvier 2014, M^me Y était avisée de la cessation d’activité de la société, du départ de M^me I et du départ à la retraite de M. B Z.

Elle était également informée de la création d’une nouvelle structure sous forme d’une Selarl dans laquelle il lui était proposé un emploi de secrétaire à temps partiel d’une durée de 24 heures par semaine.

M^me Y refusait la proposition dans la mesure où elle travaillait à raison de 143 h par mois soit 33 h par semaine.

Elle était licenciée pour motif économique par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 février 2014 et la rupture du contrat après acceptation d’un contrat de Sécurisation Professionnelle interviendra le 19 février 2014.

Estimant son licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle saisissait le Conseil de Prud’hommes de
Belfort et attrayait dans la procédure les associés, M. B Z et M^me A Z du fait de la mise en liquidation amiable de la
SCM.

Par jugement en date du 24 juin 2015, le Conseil de
Prud’hommes a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté M^me Y de toutes ses demandes.

M^me Y a interjeté appel de la décision.

*

Dans ses conclusions déposées le 9 mai 2016 reprises oralement lors de l’audience des débats, M^me Y demande à la cour d’infirmer le jugement, de dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de dire que la Selarl A Z, M^me A Z et M. B Z sont co-employeurs ou employeurs conjoints pour la période du 5/01/2004 au 19/02/2014, qu’ils sont responsables solidairement de la rupture abusive de son contrat de travail et de tous les condamner solidairement avec la Scm Z Deldom à lui verser les sommes suivantes:

' 6048,90 euros au titre de l’indemnité de préavis en application des dispositions de l’article L5213 du code du travail,

' 604,89 au titre de l’indemnité de congés payés y afférents,

' 48 391,20 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

' 3000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle demande de dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la demande pour l’indemnité de préavis et les congés payés y afférents et à compter du présent arrêt pour le surplus.

M^me Y se prévaut d’une situation de co emploi entre la société civile de moyens
Z Deldom et la Selarl A Z créée fin 2013 estimant qu’elle a travaillé pour les deux structures. Elle soutient que la Selarl a embauché une salariée en la personne de M^me J le 1/1/2014 pour la remplacer et que la nouvelle société a exercé son activité dans les mêmes locaux et avec les mêmes moyens que la SCM et avec la même clientèle.

Elle considère qu’il existe une confusion d’intérêts, d’activité, de direction entre la Selarl et la SCM qui caractérise une situation de co emploi et ce d’autant plus que M^me A Z gérante de l’une des structures a imposé dans son seul intérêt, la cessation d’activité de la SCM et organisé son licenciement rappelant qu’elle était la seule salariée.

Elle conclut que vis à vis de la Selarl A Z, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse en l’absence de toute procédure de licenciement et que vis à vis de la SCM, il l’est également mais du fait de l’inexistence du motif économique allégué et de l’absence de reclassement.

Elle souligne que la lettre ne précise pas les conséquences sur la suppression de son poste, du départ à la retraite de M. B Z prévu fin 2013 dès lors qu’il a continué à travailler au cabinet et qu’il n’est pas démontré la baisse d’activité que sa mise à la retraite a pu engendrer. Elle ajoute que M^me I a contesté avoir choisi de quitter la structure puisqu’en réalité, elle en a été exclue et enfin, que la création de la Selarl était sans conséquence sur le maintien de l’activité de la
SCM.

Par ailleurs, elle souligne que la dissolution de la SCM ne procède que du choix personnel de M^me Z dans un but d’améliorer la rentabilité de celle-ci et qu’elle ne saurait invoquer la sauvegarde de la compétitivité de la Selarl dans la lettre de licenciement alors que cette notion aurait dû s’apprécier par rapport à la réorganisation de la
SCM.

En dernier, lieu, elle considère que la SCM n’a fait qu’une tentative de reclassement et n’a donc pas satisfait à son obligation.

****

Dans leurs conclusions déposées le 23 septembre 2016 reprises oralement lors de l’audience des débats, la Selarl A Z, M^me A
Z, M. B
Z, en présence de la SCM Z Deldom, demandent la confirmation du jugement, le débouté de toutes les demandes et l’allocation d’une somme de 2500 euros à chacun d’eux au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils répliquent que la SCM a été créée en septembre 2001, qu’elle comprenait deux associés, M^me A Z et son père M. B Z, qui ont signé un contrat de collaboration avec M^me I le 18/11/2002 .

Ils précisent qu’en 2013, du fait du souhait de M. B Z alors âgé de 66 ans de prendre sa retraite et de s’arrêter progressivement, ils ont proposé à M^me I un rachat des parts de celui-ci qu’elle a refusé.

Ils ont alors rompu le contrat de collaboration du fait de la cessation d’activité envisagée de sorte que le cabinet se voyait privé d’une rétrocession d’honoraires de 35 000 euros que la nouvelle collaboratrice embauchée par la Selarl, M^me J ,qui débutait ne pouvait pas compenser.

Ils considèrent donc qu’il n’y a eu ni stratagème, ni mise en scène, ni fiction juridique mais une SCM qui ne pouvait que disparaître du fait qu’avec le départ de M. Z, elle ne comptait plus le nombre d’associés minimum autorisé par la loi.

Ils contestent que la Selarl A
Z ait continué l’activité de la SCM et précisent que la lettre ne mentionne l’externalisation de la comptabilité que pour expliquer la proposition de reclassement faite à M^me Y. Ils contestent également que la lettre fasse état de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de la
SCM.

Ils nient l’existence d’une situation de co-emploi, rappelant que les deux sociétés avaient des objets sociaux radicalement différents, que la direction de la Selarl avait changé, que la clientèle n’était plus la même.

*****

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 7 octobre 2016.

MOTIFS DE LA DECISION :

A. Sur la situation de co emploi :

Il résulte du dossier que l’employeur nominatif de M^me X Y est la SCM Z Deldom puisque le contrat de travail a été signé par celle-ci et qu’il s’est poursuivi jusqu’à la date du 19 février 2014, date d’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

M^me Y se prévaut de la création par M^me A Z de la Selarl A
Z enregistrée au Registre du Commerce et des sociétés le 27 novembre 2013 avec un début d’activité le 30 décembre 2013 pour soutenir l’existence d’une situation de co emploi et prétendre ainsi avoir travaillé pour les deux structures jusqu’au 19/02/2014.

Il résulte de la jurisprudence qu’une situation de co emploi est caractérisée s’il existe entre deux sociétés, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale

d’une société envers l’autre.

Or, en l’espèce, il est constant que la société SCM Z Deldom est une société civile de moyens qui a donc pour objet social, non pas l’exercice de la profession mais la mise en commun des moyens matériels pour l’exercer alors que la Selarl constituée par M^me A Z en

novembre 2013

avec effet au 31/12/2013 avait pour objet social l’exercice de l’activité de masseur kinésithérapeute

.

Il convient de rappeler en outre, qu’une société civile de moyens est composée au minimum de deux associés et que tel était le cas puisqu’elle comprenait M
B Z né en janvier 1948 et M^me A Z née en juin 1974.

Par ailleurs, la constitution d’un SCM s’accompagne en pratique de la conclusion entre associés d’un contrat d’exercice en commun réglant les modalités d’exercice de l’activité libérale et les rapports professionnels entre les membres. Toutefois, la société n’exerce pas d’activité professionnelle propre et a pour ressources, les avances aux frais communs versées par les associés et destinées à couvrir les dépenses de la société.

Chaque associé devra donc régler sa part au prorata du nombre d’actions détenues dans la SCM.

Chaque associé est également propriétaire de sa patientèle qui, de ce fait n’appartient pas au patrimoine de la SCM, ce qui entraîne qu’en cas de séparation, le partant peut se réinstaller sur le secteur d’activité de la SCM.

Ces éléments démontrent que les deux sociétés avaient des objets sociaux différents mais aussi des activités distinctes comme des dirigeants différents puisque la SCM était dirigée par M. Z et la
Selarl par M^me A Z et que la patientèle n’appartenait pas à la SCM.

Aucun élément ne permet donc de démontrer une confusion d’intérêts, d’activité ou de direction, ni de prouver que M^me Y ait travaillé pour les deux structures.

Par ailleurs, il résulte des pièces que M^me Z a constitué une SCI le 12/12/2013 en vue d’acquérir les locaux situés 5 rue Alfred Engel à
Belfort dans lesquels la Scm avait son siège social et dans lesquels elle a exercé son activité mais dans le cadre de la Selarl qu’elle venait de créer de sorte que le fait souligné par M^me Y que l’activité de la Selarl A
Z se soit déroulé dans les mêmes locaux ne caractérise pas une situation de co-emploi.

Enfin, la coexistence à partir du 1^er janvier 2014 de la
Selarl et de la Scm dont la dissolution n’interviendra que le 30 avril 2014 ne caractérise pas un co emploi puisqu’elle devait se maintenir pour la procédure de licenciement qu’elle a mis en route dès le 7 janvier 2014 par l’envoi de la proposition de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception suivi par la convocation à l’entretien préalable du 15 janvier 2014 après refus de l’offre de reclassement le 13 janvier 2014.

Il s’évince de ces éléments que la preuve d’une situation de co emploi n’est pas rapportée.

En conséquence les demandes dirigées à l’encontre de la Selarl A Z doivent être rejetées.

B. Sur le licenciement économique :

Il est constant que M^me Y a été licenciée par lettre du 5 février 2014 pour motif économique par la société SCM Z
Deldom.

La lettre de licenciement qui fixe le cadre du litige indique que le licenciement a pour cause, le départ à la retraite de M. B Z qui va entraîner une réduction des effectifs du cabinet de kinésithérapie, et donc une diminution de la charge de travail de secrétariat.

Il y est précisé de plus : « Surtout ce départ nous a convaincus de la nécessité de cesser l’activité de la société civile de moyens.

Cette cessation totale d’activité de la société qui vous employait constitue le motif principal de ce licenciement.

Par ailleurs, M^me H
I, assistante collaboratrice a fait choix de quitter également cette structure.

Ainsi, M^me Z va créer une nouvelle structure (Selarl).

Or, cette nouvelle structure a fait choix pour sauvegarder sa compétitivité d’externaliser l’intégralité des fonctions comptables en les confiant à un cabinet d’expertise comptable. A ce titre un poste de secrétaire à mi-temps vous a été proposé initialement à cette procédure de licenciement au titre de l’ obligation de reclassement, que vous n’avez pas accepté.»

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Il résulte de l’article L.1233-16 du code du travail que la lettre de licenciement comporte l’énoncé des motifs économiques invoqués par l’employeur.L es motifs énoncés doivent être précis, objectifs et matériellement vérifiables, et la lettre de licenciement doit mentionner également leur incidence sur l’emploi ou le contrat de travail du salarié. A défaut, le licenciement n’est pas motivé et il est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Pour justifier le motif économique du licenciement, la société se prévaut des dispositions relatives au mode de fonctionnement des sociétés civiles de moyens qui exigent au minimum deux associés.

S’il ne peut être contesté que M. B Z a quitté la société civile de moyens pour prendre sa retraite ce qui paraît probable eu égard à son âge, il résulte du dossier et des conclusions des intimés qu’il a continué à travailler au cabinet à raison de 5 heures par semaine environ sans pour autant préciser son statut ajoutant ne rien rétrocéder à la Selarl au titre des frais de fonctionnement alors qu’il est établi qu’il a créé le 11août 2014 une Selas pour exercer son activité de masseur kinésithérapeute dont le siège social est à la même adresse que la société de sa fille, la
Selarl
A Z

Dès lors, le départ de M. B Z ne saurait constituer en soi un motif économique puisque d’une part la SCM ne disparaissait pas ipso facto, l’associé restant pouvant rechercher un autre associé et d’autre part, il est établi qu’il a poursuivi une activité identique même si elle était plus réduite.

Par ailleurs, s’il est exact que M^me Z a proposé le rachat des parts de son père à leur collaboratrice M^me I, les versions divergent, M^me Y soutenant que celle-ci avait été contrainte de partir du cabinet, les intimés soutenant qu’elle aurait refusé la proposition de rachat.

Dans son attestation, M K
L, expert comptable de la SCM
Z Deldom confirme avoir reçu le 6 novembre 2013 M^me I et son mari pour évoquer la proposition de rachat, et

affirme que la proposition a été rejetée par M^me I.

En revanche, M^me I indique que M^me Z l’aurait informé par téléphone le 15 novembre 2013 qu’elle rachetait les parts de son père et qu’elle mettrait fin au contrat, ce qu’elle fera par lettre du 29/11/2013. Elle réitérera sa position dans un courrier du 9 janvier 2014 adressé à M^me Y indiquant «qu’en aucun cas j’ai fait le choix de quitter volontairement le cabinet».

Il en résulte que la Scm Z
Deldom ne démontre pas d’une manière indubitable que le départ de M^me I ait été volontaire et puisse donc justifier la cessation d’activité.

Ainsi la Scm qui se prévaut de la cessation d’activité pour justifier la suppression du poste de M^me Y ne démontre pas le caractère inéluctable de celle-ci alors que les éléments ci-dessus conduisent à retenir qu’elle procède d’un choix des associés.

Par ailleurs, si comme l’indique la lettre de licenciement, le départ de M. B Z ou en tout cas la réduction de son temps de travail au cabinet allait être de nature à réduire les effectifs et la charge de travail de secrétariat, pour autant aucun élément ne vient démontrer la nécessité de supprimer le poste et d’arrêter l’activité de la société.

Si la création de la Selarl est sans incidence sur le licenciement économique dont le motif s’apprécie au jour du licenciement, cet événement est cité dans la lettre de licenciement pour justifier qu’ externalisant la comptabilité, celle-ci ne pouvait pas offrir un poste identique à M^me Y mais d’une durée mensuelle réduite afin de sauvegarder sa propre compétitivité.

Il en résulte et sans avoir à examiner les autres éléments que le licenciement prononcé ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, la réalité du motif économique n’ayant pas été démontrée, ce qui conduit à infirmer le jugement du Conseil de
Prud’hommes.

Sur les indemnités :

a) Sur l’indemnité de préavis :

M^me Y, reconnue travailleur handicapé, peut prétendre à l’application des dispositions de l’article
L. 5213-9 du code du travail prévoyant, dans la limite de trois mois, le doublement de la durée du préavis.

En conséquence, il convient de lui allouer la somme réclamée et non contestée dans son montant par les intimés de 6048,90 euros et celle de 604,89 euros au titre des congés payés y afférents .

b) Sur l’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Eu égard à l’ancienneté de M^me Y dans l’entreprise de 10 ans, de son âge, 45 ans, au moment du licenciement, de son salaire brut moyen de 2016,30 euros, du fait qu’elle a retrouvé un emploi depuis septembre 2015 ayant créé sa propre entreprise, la cour estime disposer des éléments suffisants pour lui allouer la somme de 15 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L1235-5 du code du travail.

La Scm Z Deldom représentée par M. B
Z es qualité de liquidateur amiable, sera seule condamnée à supporter les indemnités allouées à M^me Y dès lors que les opérations de clôture n’ont pas été faites et dans la mesure où les associés d’une société civile de moyens sont indéfiniment et conjointement responsables, mais non solidairement, la solidarité ne se présumant pas entre non-commerçants.

Il convient en conséquence de rejeter les demandes de condamnations solidaires dirigées contre M.

B Z et M^me A
Z.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile:

La SCM Z Deldom qui succombe dans la présente procédure, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure de première instance et d’appel, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M^me Y une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, étant rappelé que la condamnation à une indemnité emporte automatiquement intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

En revanche, l’équité ne commande pas d’allouer une quelconque somme à la Selarl A
Z au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il en sera de même pour les demandes formulées par M. B Z et M^me A
Z.

PAR CES MOTIFS

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

INFIRME le jugement du Conseil de Prud’hommes de
Belfort du 24 juin 2015 dans toutes ses dispositions,

DIT que le licenciement de M^me X Y ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

Statuant à nouveau,

DIT qu’il n’y a pas eu de situation de co emploi entre la SCM Z Deldom et la Selarl
A
Z,

MET hors de cause la Selarl A Z et rejette toutes les demandes formées à son encontre,

REJETTE les demandes formées à l’encontre de M^me A Z et de M. B
Z, es qualités d’associés de la Scm Z
Deldom,

CONDAMNE la SCM Z Deldom représentée par son liquidateur amiable M. B
Z, à verser à M^me X Y les sommes de:

' 6048,90 euros brut au titre de l’indemnité de préavis,

' 604,89 euros au titre des congés payés y afférents

' 15 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ,

DIT que les sommes ayant la nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation du Conseil des
Prud’hommes et à compter du présent arrêt pour les autres montants alloués.

CONDAMNE la SCM Z Deldom représentée par son liquidateur amiable M. B
Z aux dépens de la procédure de première instance et d’appel;

LA CONDAMNE à payer à M^me X Y une somme de 2500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

REJETTE les demandes de la Selarl A Z et de M. B Z et M^me A Z au titre de l’article 700.

LEDIT ARRÊT a été rendu par mise à disposition au greffe le vingt deux novembre deux mille seize et signé par Madame D
E, Présidente de chambre, et Madame Karine
MAUCHAIN, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,