COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

3^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 OCTOBRE 2016

N° 2016/342

Rôle N° 14/20444

SELAS ETUDE STEPHANIE X

C/

SAS RUHL HARDY BA

Société ENERCON GMBH

SAS INTERVENT CONSTRUCTION

SAS SOCIETE D EXPLOITATION DU PARC EOLIEN DE TRIPLEVIL
LE

Société ENERTRAG
AKTIENGESELLSCHAFT

Grosse délivrée

le :

à :

M^e G. ALLIGIER

M^e S. COHEN

M^e Y

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 18
Septembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 2014F00190.

APPELANTE

SELAS ETUDE STEPHANIE X représentée par Maître Z X prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HEAVEN CLIMBER
GENIE CIVIL, nommée à ces fonctions suivant jugement du
Tribunal de Commerce de NICE du 26 avril 2012,

Siège social 39 Boulevard CARABACEL – 06000
NICE

représentée par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e A B de la SCP B, avocat au barreau de NICE, substitué par Me
C D, avocate au barreau de NICE

INTIMEES

SAS RUHL HARDY BA,

Siège social 15 route de Seine Port 403 – 92230
GENNEVILLIERS

représentée par M^e Stéphane COHEN de la SCP
POMMIER, COHEN & ASSOCIES, avocat au barreau de NICE,

plaidant par M^e E F, avocate au barreau de LYON, substituée par M^e Xavier
PIETRA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Société ENERCON GMBH, Société de droit allemand,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social Dreekamp 5 – 26605 AURICH
ALLEMAGNE

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la
SELARL BOULAN CHERFILS
IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corentin PALICOT, avocat au barreau de
RENNES

SAS INTERVENT CONSTRUCTION

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social 3 Boulevard de l’Europe Tour de l’Europe 183 – 68100 MULHOUSE

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la
SELARL BOULAN CHERFILS
IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corentin PALICOT, avocat au barreau de
RENNES

SAS SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION DU PARC EOLIEN DE
TRIPLEVILLE

prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social Zone Industrielle de le Meux Impase du Pré Bernot – 60880 LE MEUX

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la
SELARL BOULAN CHERFILS
IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corentin PALICOT, avocat au barreau de
RENNES

Société ENERTRAG AKTIENGESELLSCHAFT,
Société de droit allemand, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Siège social Gut Dauerthal D 17291 – . DAUERTHAL
ALLEMAGNE

représentée par M^e Pierre-Yves IMPERATORE de la
SELARL BOULAN CHERFILS

IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Corentin PALICOT, avocat au barreau de
RENNES

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 30 Août 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame G
H, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Jean-François BANCAL,
Président

M^me I J, Conseillère

M^me G H, Conseillère (rédactrice)

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane
BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2016

Le 13 Octobre 2016 les parties ont été avisées que le délibéré était prorogé et que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 27 Octobre 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27
Octobre 2016,

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige

Dans le cadre de deux projets d’installation d’éoliennes:

— le projet dit de TERNOIS NORD concernant 4 éoliennes à implanter sur des terrains situés à
Monchy-Breton (62130) et à Brias (62130),

— le projet dit de BOURTHES concernant 9 éoliennes à implanter sur deux terrains à Bourthe (62650),

la société ENERCON GMBH (ENERCON) a confié suivant contrats du 22/11/2011 et du 25/11/2011 à la société HEAVEN CLIMBER GENIE CIVIL (HCGC) la réalisation de fondations pour l’ensemble des éoliennes achetées par la société ENERTRAG Aktiengesellschaft

(ENERTRAG), la société INTERVENT
CONSTRUCTION et la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE (TRIPLEVILLE).

Par deux contrats du 07/11/2011, la société HCGC désignée comme entrepreneur principal a sous-traité à la société RUHL HARDY BA la fourniture et la pose d’armatures en acier pour l’ensemble des chantiers éoliens :

— un premier contrat concernant la fourniture et la pose d’armatures en acier pour le parc éolien de
BOURTHES dans lequel les maîtres d’ouvrage désignés sont SEPE TRIPLEVILLE et SEPE MONT
D’ERGNY et le maître d’oeuvre ENERCON pour un montant de 362422,51 HT,

— un deuxième contrat concernant la fourniture et la pose d’armatures en acier pour le parc éolien de
TERNOIS NORD dans lequel le maître d’ouvrage désigné est ENERTRAG et le maître d’oeuvre
ENERCON pour un montant de 161076,67 HT.

Par courrier du 16/05/2012, la société RUHL HARDY
BA a mis en demeure la société HCGC de lui régler la somme de 242766,13 correspondant à plusieurs factures dont les échéances étaient dépassées sur les deux projets d’éoliennes. Elle précisait en outre que d’autres factures devaient arriver prochainement à échéance en mai 2012 et en juin 2012 pour un montant total de 253171,52 concernant les mêmes projets.

Le 09/05/2012, la société HCGC a été déclarée en redressement judiciaire.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 19/06/2012, la société RUHL HARDY
BA a déclaré sa créance pour un montant de 495937,65 entre les mains de Maître X, mandataire judiciaire de HCGC.

Par ordonnance rendue le 30/04/2014, le juge commissaire avait rejeté cette créance, mais par un arrêt rendu le 28/04/2016, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a infirmé cette ordonnance et admis la créance de la société RUHL HARDY BA au passif de la société HCGC pour la somme de 495937,65 .

La société RUHL HARDY SA adressait également :

— par courrier du 16/05/2012 une mise en demeure à la société SEPE TRIPPLEVILLE de lui régler la somme de 185094,59 correspondant à plusieurs factures dont les échéances étaient dépassées pour le chantier en génie civil de Bourthes,

— par courrier du 21/05/2012 une mise en demeure à la société ENERTRAG de lui régler la somme de 67113,55 correspondant à plusieurs factures dont les échéances étaient dépassées pour le chantier du parc éolien de Ternois Nord.

Suite à la liquidation judiciaire de la société HCGC, la société RUHL HARDY BA est intervenue auprès des sociétés maîtres de l’ouvrage et maître d’oeuvre pour obtenir le paiement direct de la somme de 324447,74 en sa qualité de sous-traitant en application de la loi du 31/12/1975.

Après négociation, un projet de protocole d’accord transactionnel a été rédigé entre d’une part, les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE, d’autre part, la société RUHL HARDY BA et Maître X en qualité de liquidateur judiciaire de la société HCGC, prévoyant en substance que :

— la société ENERCON accepte à titre de concession de verser à la société RUHL HARDY BA la somme de 324447,74 correspondant au reste dû sur les marchés de HCGC, la SAS RUHL HARDY
BA renonçant de manière définitive et irrévocable à solliciter le paiement du solde allégué de près de

200000 de ses marchés et à solliciter le montant de 324447,74 auprès de HCGC, sa créance auprès de la liquidation devant être réduite de ce montant,

— Maître X accepte cette transaction et renonce à toute instance ou action contre les sociétés
ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE.

En l’absence d’accord de Maître X sur ce protocole, la SAS RUHL HARDY BA a assigné les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE devant le Tribunal de Commerce de NICE aux fins notamment de constater l’accord intervenu ci-dessus décrit, d’en tirer toutes les conséquences et de le rendre opposable à Maître X.

Par jugement du 18/09/2014, le Tribunal de Commerce de NICE a notamment :

— dit bien fondée la demande de paiement direct de la somme de 324447,74 formulée par la SAS
RUHL HARDY BA sous-traitante de la SAS HCGC,

— c o n s t a t é l ' a c c o r d i n t e r v e n u e n t r e l e s s o c i é t é s E N E R C O N G M K , E N E R T R A G
AKTIENGESELLSCHAFT, la société INTERVENT CONSTRUCTION, la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE et la SAS RUHL HARDY
BA,

— constaté à toutes fins utiles le refus du liquidateur de ratifier cet accord et déclaré le jugement rendu commun et opposable à la SELAS ETUDE STEPHANIE X prise en la personne de Maître
Z X, liquidateur judiciaire de la SAS HCGC,

— condamné conjointement et solidairement les sociétés ENERTRAG AKTIENGESELLSCHAFT,
INTERVENT CONSTRUCTION, la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE à payer à la SAS RUHL HARDY BA la somme de 324447,74,

— ordonné à la SDE ENERCON GMBH de verser ladite somme de 324447,74 qu’elle détient en sa qualité de maître d’oeuvre entre les mains de la SAS RUHL
HARDY BA,

— dit que cette condamnation est assortie de l’exécution provisoire,

— rejeté toutes demandes, fins et conclusions contraires des défendeurs,

— condamné la SDE ENERCON GMBH, la SDE ENERTRAG
AKTIENGESELLSCHAFT, la SAS
INTERVENT CONSTRUCTION et la SAS la société d’exploitation du parc éolien de
TRIPLEVILLE aux entiers dépens, liquidés à la somme de 163,80 .

Le 24/10/2014, la SELAS ETUDE STEPHANIE X représentée par Maître
Z
X prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS HCGC désignée à ces fonctions suivant jugement du Tribunal de Commerce de NICE du 26/04/2012, a interjeté appel.

Par dernières écritures avec bordereau de communication de pièces notifiées par le R.P.V.A. le 29/07/2016, elle demande à la Cour:

Vu les articles L624-I, L642-24 et L622-26 du Code de commerce,

Vu le règlement communautaire du 17 juin 2008,

Vu la loi du 31 décembre 1975,

— de DIRE ET JUGER que la demande des sociétés
ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION,
SEPE et ENERCON tendant à limiter le quantum des sommes dues au titre des travaux réalisés à la

somme de 152.223,74 TTC est nouvelle,

— de CONSTATER que les sociétés ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION, SEPE et
ENERCON n’ont pas déclaré leur créance au titre de l’avoir à la procédure collective HC GENIE
CIVIL,

— de DECLARER les sociétés ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION, SEPE et ENERCON irrecevables en leur demande tendant à limiter le quantum des sommes dues au titre des travaux réalisés à la somme de 152.223,74
TTC,

— de REFORMER le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions et statuant à nouveau,

— de CONSTATER que la créance déclarée par
RUHL HARDY au passif de la liquidation judiciaire
HC GENIE CIVIL a fait l’objet d’une ordonnance de rejet,

— de DECLARER la société RUHL HARDY irrecevable en toutes ses demandes,

— de CONSTATER que les contrats présentent un élément d’extranéité, les sociétés maîtres de l’ouvrage et l’entreprise principale étant des sociétés de droit allemand,

— de DIRE ET JUGER que les dispositions de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relatives à l’action directe du sous traitant sont inapplicables aux contrats de sous-traitance, cette loi ne pouvant être qualifiée de loi de police au regard du règlement communautaire du 17 juin 2008,

— de CONSTATER en tout état de cause que les sociétés ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION et SEPE, maîtres d’ouvrage, se sont libérées entre les mains de la société
ERNERCON, entreprise principale,

— de DIRE en conséquence qu’indépendamment de la contestation de la créance de RUHL HARDY et de la non application de la loi du 31 décembre 1975 aux contrats de sous-traitance, le paiement effectué par les maîtres de l’ouvrage éteint toute possibilité de paiement direct,

— de RECEVOIR M^e L en sa demande à l’encontre de la société ENERCON au titre de la créance incontestable et incontestée détenue à XXXXXXXXX,

— de CONDAMNER la société ENERCON à payer à M^e Z X la somme de 324.447,74 au titre des facturations incontestées restant dues,

— de CONDAMNER la société RUHL HARDY au paiement d’une indemnité de 6000 au visa de l’article 700 du CPC au titre des frais irrépétibles exposés ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions avec bordereau de communication de pièces notifiées par le R.P.V.A. le 30/08/2016, les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE demandent à la Cour:

Vu la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975,

Vu l’article 1134 du Code civil,

Vu les éléments ci-avant et les pièces produites,

— d’INFIRMER le jugement déféré,

A titre principal, si la Cour estimait que la société RULH HARDY BA est en droit de bénéficier d’une action directe sur les sommes ainsi bloquées entre les mains de la Société ENERCON :

— de DEBOUTER Maitre X en sa qualité de liquidateur judiciaire de HCGC de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— de DIRE ET JUGER que la Société RUHL HARDY BA peut donc bénéficier de la somme de 152223,74 TTC,

— de CONDAMNER la Société RUHL HARDY BA, par compensation avec les sommes versées au titre de l’exécution provisoire, à verser à la
Société ENERCON la somme de 172224
TTC,

— de DIRE ET JUGER que l’arrêt à intervenir est parfaitement commun et opposable à Maître
Z X en sa qualité de liquidateur de la société
HCGC,

A titre subsidiaire, si la Cour estimait que cette action directe de la société RUHL HARDY BA sur les sommes ainsi bloquées entre les mains de la société ENERCON n’est pas fondée:

— de DEBOUTER la société RUHL HARDY BA de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— de CONDAMNER la société RUHL HARDY BA à rembourser à la société ENERCON les sommes versées au titre de l’exécution provisoire, soit la somme de 324 447,74 ,

— de DIRE ET JUGER que Maître Z X en sa qualité de liquidateur à la liquidation de la société HCGC peut donc bénéficier du solde de ses factures à hauteur de 152223,74
TTC,

— de DIRE ET JUGER que l’arrêt à intervenir est parfaitement commun et opposable à la société
RUHL HARDY BA,

En toutes hypothèses,

— de DEBOUTER les parties de toute autre prétention supplémentaire plus ample ou contraire,

— de DIRE ET JUGER que chacune des parties conservera la charge de ses dépens et de ses frais irrépétibles.

Par dernières conclusions avec bordereau de communication de pièces notifiées par le R.P.V.A. le 26/07/2016, la SAS RUHL HARDY BA demande à la Cour :

Vu l’article 12 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975,

Vu l’article 565 du Code de procédure civile,

Vu la jurisprudence de la Cour de Cassation précitée,

Vu le projet d’accord transactionnel des sociétés
ENERCON GMBH, ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION, TRIPPLEVILLE et RUHL HARDY BA,

Vu les autres pièces versées au débat,

Vu le jugement dont appel,

— de dire et juger que la somme de 324 447,74 TTC, bloquée par les maîtres d’ouvrage sur action directe de la société RUHL HARDY BA, échappe, par application des dispositions de l’article 12 de

la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, aux créanciers de la liquidation de la société
HEAVEN
CLIMBER GENIE CIVIL, et ce, nonobstant la nationalité allemande de la société ENERTRAG,

— de constater l’accord intervenu entre les sociétés ENERCON GMBH, ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION, TRIPPLEVILLE et RUHL HARDY BA,

— de constater le refus du liquidateur de ratifier cet accord, nonobstant le fait qu’il ne peut s’y opposer,

— de constater que les maîtres d’ouvrage ne peuvent opposer en appel un avoir ni certain ni liquide ni exigible non émis lors du blocage des sommes dues au profit de la société RUHL HARDY BA et au titre d’une somme non déclarée par eux à la procédure collective de la société HEAVEN
CLIMBER
GENIE CIVIL,

— de dire que les maîtres d`ouvrage ne peuvent formuler, au surplus, en appel une prétention reconventionnelle nouvelle de ce chef,

— de constater en tout état de cause que les maîtres d’ouvrage auraient dû inclure dans l’assiette du gage de la société RUHL HARDY BA la facture FA120204 du 24 mai 2012 et qu’en conséquence, si tant est que leur prétention nouvelle soit étudiée nonobstant son irrecevabilité, leur demande de restitution ne saurait être supérieure à 7 176
TTC,

En conséquence :

— de confirmer le jugement déféré dans son intégralité et y ajoutant :

— de condamner Maître Z
X au paiement de la somme de 10 000 en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure
Civile,

— de condamner les sociétés ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION, TRIPPLEVILLE au paiement de la somme de 5 000 chacune en application des dispositions de l’article 700 du Code de
Procédure Civile et à tous les dépens de l’instance dont distraction au profit de Maître Stéphane
Cohen, Avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 17/08/2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des nouvelles demandes formées en appel

Alors que dans leur projet d’accord transactionnel et devant le Tribunal de Commerce de NICE, les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE demandaient à ENERCON de payer à la SAS RUHL HARDY BA la somme de 324447,74 , elles ont formé devant la Cour un appel incident tendant principalement à voir juger que la société RUHL
HARDY BA peut seulement bénéficier de la somme de 152223,74 TTC et qu’elle soit donc condamnée par compensation avec les sommes versées au titre de l’exécution provisoire prononcée par le jugement déféré, à verser à la société ENERCON la somme de 172224
TTC.

Subsidiairement, elles demandent la condamnation de la société RUHL HARDY BA à leur rembourser la somme de 324447,74 et de dire et juger que
Maître X en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HCGC peut donc bénéficier de la somme de 152223,74 TTC correspondant au solde de ses factures.

Sur cet appel incident, la société RUHL HARDY BA rétorque que le fait pour les maîtres d’ouvrage de présenter leur demande de restitution de la somme de 172224 comme une insignifiante

rectification matérielle est totalement fallacieux, dès lors que ce débat juridique n’a pas pu avoir lieu en premier ressort et qu’il s’agit en réalité d’une demande nouvelle irrecevable en cause d’appel.

Maître X a également conclu à l’irrecevabilité de cette demande formée par les sociétés
ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et TRIPLEVILLE faisant valoir qu’il s’agit d’une demande nouvelle en cause d’appel.

En réponse, les sociétés ENERCON, ENERTRAG,
INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE concluent à la recevabilité de leurs demandes concernant le montant de la somme qu’elles reconnaissent devoir, soutenant qu’en l’espèce il n’y a aucune substitution d’un droit différent en appel.

En vertu de l’article 548 du code de procédure civile, l’appel peut être incidemment relevé par l’intimé tant contre l’appelant que contre les autres intimés.

S’il est exact que l’article 564 du code de procédure civile énonce le principe de la prohibition des demandes nouvelles en appel, l’article 565 du même code précise que «les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent», alors que selon l’article 566 « les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément ».

En vertu de l’article 567 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.

L’article 70 du même code dispose que 'les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.'

En l’espèce, les demandes formées en appel par les sociétés ENERCON, ENERTRAG,
INTERVENT CONSTRUCTION et TRIPLEVILLE ne sont que des demandes additionnelles, constituant l’accessoire, la conséquence et le complément des demandes initiales soumises au premier juge et concernent toujours les comptes à opérer entre les parties relativement aux mêmes chantiers.

Elles sont donc recevables.

Sur l’application de l’article 12 de la loi du 31/12/1975 au regard des éléments d’extranéité et du règlement communautaire du 17/06/2008 dit ROME
I

A l’appui de son appel, Maître X agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HCGC soutient en premier lieu que les maîtres d’ouvrage et la société ENERCON avec laquelle HCGC a contracté, sont des sociétés de droit allemand, ce qui exclut qu’en l’espèce il puisse être fait application de l’article 12 de la loi du 31/12/1975 conférant au sous-traitant une action directe en paiement des sommes qui lui sont dues en vertu du contrat de sous-traitance.

Elle précise que la jurisprudence invoquée par la
SAS RUHL HARDY BA aux termes de laquelle la loi du 31/12/1975 en ses dispositions protectrices du sous-traitant serait une loi de police au sens des dispositions de l’article 3 du code civil et des articles 3 et 7 de la convention de Rome du 19/06/1980 sur la loi relative aux obligations contractuelles ne peut être appliquée au cas d’espèce dès lors que tous les contrats ont été conclus après le 17/12/2009,soit après l’entrée en vigueur du règlement CE
ROME I du 17/06/2008 qui a donné une définition stricte de la qualification des lois de police en son article 9.

Sur ce premier moyen, les sociétés ENERCON,
ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE ne se positionnent pas catégoriquement et elles indiquent que c’est précisément parce qu’elles se sont interrogées sur l’action directe du sous-traitant au cas d’espèce, en l’état de l’entrée en vigueur du règlement CE ROME I du 17/06/2008 précité, qu’elles avaient procédé à la rédaction du protocole d’accord critiqué pour sécuriser le règlement des sommes bloquées entre les mains d’ENERCON et éviter que l’une ou l’autre des sociétés RUHL HARDY BA ou HCGC ne vienne ensuite leur reprocher leur règlement à l’une d’elles.
Elles concluent néanmoins principalement à la recevabilité de l’action directe de la SAS RUHL HARDY
BA.

La SAS RUHL HARDY BA fait valoir quant à elle :

— que le liquidateur à la fois représentant des créanciers et de l’entrepreneur principal en liquidation n’a pas à donner son accord à une action directe intervenue par l’effet de l’article 12 de la loi du 31/12/1975, et qu’il n’est pas non plus fondé à s’opposer à l’application d’une loi française à laquelle le maître d’ouvrage ne s’oppose même pas,

— que Maître X intervient à la cause pour la société HCGC, soit un entrepreneur liquidé qui est de nationalité française et a signé un contrat de droit français,

— que les conditions tenant à la validité de l’action directe (mises en demeure, absence de contestation quant aux travaux réalisés) sont réunies et que
Maître X n’a pas la possibilité de contester cette action qui échappe à la liquidation de la société HCGC dont elle a la charge.

Il résulte des pièces produites par les parties que leurs rapports sont complexes mais peuvent s’analyser en deux étapes :

1^re étape/ suivant contrat signé le 25/11/2011 par son représentant et le 20/12/2011 par le représentant de la société HCGC, la société ENERCON a confié à HCGC la réalisation de fondations pour la ferme éolienne du site de BOURTHES pour un montant forfaitaire total de 1296000 HT.

Il convient de relever qu’en page 6 de ce contrat, produit en pièce 1, il est stipulé que le contrat est régi et interprété par le droit allemand et que les règles de conflit de lois du droit allemand et la convention des Nations Unies sur les contrat de vente internationale de marchandises ne s’appliquent pas.

Ainsi, pour l’exécution de ce contrat, les sociétés ENERCON (allemande) et HCGC (française) se sont entendues pour faire application de la loi allemande.

Néanmoins, en page 30 point 17.4 il est stipulé que 'si le contrat est résilié notamment si l’une ou l’autre des parties dépose son bilan, devient insolvable, entre en liquidation ou se voit prononcer à son encontre une ordonnance de mise en liquidation, 'l’employeur’ désigné comme étant ENERCON pourra, sans préjudice des autres droits et recours dont il dispose, engager et payer d’autres personnes, aux frais et risques du prestataire, afin d’exécuter et d’achever l’ouvrage (….) et notamment payer le sous-traitant si le prestataire désigné comme étant HCGC ne l’a pas fait', ce qui est bien le cas en l’espèce.

2^e étape/ la société HCGC désignée comme entrepreneur principal a sous-traité à la société
RUHL HARDY SA la fourniture et la pose d’armatures en acier pour l’ensemble des chantiers éoliens :

— dans un premier contrat du 07/11/2011 concernant la fourniture et la pose d’armatures en acier pour le parc éolien de BOURTHES dans lequel les maîtres d’ouvrage désignés sont SEPE TRIPLEVILLE et SEPE MONT D’ERGNY et le maître d’oeuvre ENERCON pour un montant de 362422,51 HT,

— dans un deuxième contrat concernant la fourniture et la pose d’armatures en acier pour le parc éolien de TERNOIS NORD dans lequel le maître d’ouvrage désigné est ENERTRAG et le maître d’oeuvre ENERCON pour un montant de 161076,67
HT.

Ces deux contrats sont rédigés en français, signés en France par deux entreprises françaises et il est stipulé que le règlement des contestations découlant du contrat sera soumis au TGI de TOULOUSE (article 15).

En conséquence, dans leurs rapports, les sociétés HCGC (entrepreneur principal) et RUHL HARDY
SA (sous-traitante) ont entendu soumettre leurs relations contractuelles à la loi française.

Cette analyse révèle l’existence d’un groupe de contrats impliquant 5 sociétés co-contractantes dont deux, soit ENERTRAG et ENERCON sont des sociétés allemandes, étant relevé que s’il résulte des écritures des parties que ENERCON a pour 'clientes’ les sociétés ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION et TRIPLEVILLE, la nature juridique de leurs relations n’est pas connue (aucun contrat conclu entre ces 4 sociétés n’étant versé), de sorte qu’il n’est pas possible de déterminer si entre elles ou à l’égard d’éventuels sous-traitants ces sociétés avaient précisé la loi qu’elles entendaient appliquer à leurs relations en cas de litige.

Pour conclure à l’inapplication de la loi du 31/12/1975 au cas d’espèce, l’appelante soutient d’abord en page 7 de ses écritures que les maîtres d’ouvrages
INTERVENT CONSTRUCTION et
ENERTRAG ainsi que la société ENERCON sont des sociétés de droit allemand.

Or, outre le fait que INTERVENT CONSTRUCTION est une société française SAS dont le siège social est à MULHOUSE (pièce 3 extrait KBIS produite par
RUHL HARDY BA), il convient de relever que l’appelante ne démontre pas qu’en droit allemand l’action directe en paiement du sous-traitant dirigée contre le maître d’ouvrage n’existerait pas, alors qu’il incombe à la partie qui prétend qu’un contrat est soumis à la loi étrangère de rapporter la preuve du contenu de cette loi et de ce que ses dispositions auraient abouti à un résultat différent de celui auquel conduisaient les règles du droit français.

En outre, l’appelante fait valoir que l’application de l’article 12 de la loi du 31/12/1975 suppose de considérer qu’il s’agit d’une loi de police dont la définition – depuis l’entrée en vigueur du règlement
CE ROME I du 17/06/2008 – serait maintenant beaucoup plus stricte, en raison de la rédaction de son article 9.

Il convient de rappeler que l’article 3 du code civil dispose notamment que 'les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française'.

Le règlement CE n°593/2008 du 17/06/2008 dit ROME I qui s’applique dans des situations comportant un conflit de lois aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale (article 1) prévoit notamment :

— en son article 3 une liberté de choix 'le contrat est régi par la loi choisie par les parties',

— en son article 4, à défaut de choix, la détermination de la loi applicable selon la qualification et la nature du contrat,

— en son article 9 : 1/qu’une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d’en exiger l’application à toute situation entrant dans son champ d’application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d’après le présent règlement,

et 2/ que les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l’application des lois de police du juge saisi.

En l’espèce, si contractuellement d’une part ENERCON et
HCGC et d’autre part HCGC et RUHL
HARDY BA ont précisément défini la loi applicable à leurs relations contractuelles respectives, il appartient à la Cour, en l’absence de contrat liant les maîtres d’ouvrages à HCGC de déterminer, à partir des pièces du dossier, si la loi française, et précisément l’article 12 de la loi du 31/12/1975, peut s’appliquer.

Or, si en page 6 du contrat liant ENERCON à HCGC (pièce 1) il est indiqué que le contrat est régi et interprété par le droit allemand et que les règles de conflit de lois du droit allemand et la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises ne s’appliquent pas, cette stipulation n’affecte pas la validité d’une autre stipulation du même contrat se trouvant en page 30 point 17.4 selon laquelle 'si le contrat est résilié notamment si l’une ou l’autre des parties dépose son bilan, devient insolvable, entre en liquidation ou se voit prononcer à son encontre une ordonnance de mise en liquidation, 'l’employeur’ désigné comme étant ENERCON pourra, sans préjudice des autres droits et recours dont il dispose, engager et payer d’autres personnes, aux frais et risques du prestataire, afin d’exécuter et d’achever l’ouvrage (….) et notamment payer le sous-traitant si le prestataire désigné comme étant HCGC ne l’a pas fait', ce qui est le cas en l’espèce.

En conséquence, dans la mesure où d’une part dans leurs rapports contractuels ENERCON et HCGC ont expréssément indiqué être soumis au droit allemand tout en prévoyant la possibilité pour
ENERCON de régler directement le sous-traitant et où d’autre part, HCGC et RUHL HARDY BA, dans leurs rapports contractuels, sont soumis au droit français, il n’est pas démontré qu’une contradiction existe entre les législations applicables aux rapports contractuels entre les parties.

Enfin, quand bien même une contradiction existerait, il n’est pas non plus établi par l’appelante qu’une telle contradiction justifierait d’écarter l’application de l’article 12 de la loi française du 31/12/1975 et donc l’action directe de RUHL HARDY BA, cette loi devant être considérée comme une loi de police dont le respect est crucial pour l’organisation économique de la France au sens de l’article 9 du règlement CE du 17/06/2008 dit ROME 1, puisqu’il s’agit d’une loi d’ordre public qui a pour objectif essentiel d’assurer une véritable protection des sous-traitants, notamment dans le secteur du bâtiment.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur l’application de l’article 13 alinéa 2 de la loi du 31/12/1975

A l’appui de son appel, Maître X agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société
HCGC fait valoir que l’article 13 alinéa 2 de la loi du 31/12/1975 limite les obligations du maître de l’ouvrage à l’égard du sous-traitant à 'ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure’ de sorte que si le maître de l’ouvrage s’est libéré entre les mains de l’entrepreneur principal avant la mise en oeuvre de l’action directe, il n’est plus tenu à aucune obligation à l’égard du sous-traitant.

Sur ce deuxième moyen, les sociétés ENERCON,
ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE indiquent que la contestation de l’appelante n’a pas de portée puisqu’elles considèrent que c’est soit en qualité de maître d’ouvrage, soit au titre d’un contrat d’entreprise ou de maîtrise d’oeuvre qu’ENERCON a bloqué la somme litigieuse pour le compte de ses clientes (sociétés
ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE).

La société RUHL HARDY BA a conclu sur l’application de l’article 13 al 2 précité en posant la question de savoir si son action directe porte sur le montant des factures échues impayées de l’entrepreneur principal ou sur la valeur des travaux que ce dernier a réalisés et qui sont impayés.
Elle

soutient qu’il n’est pas contesté en l’espèce que son action directe a eu pour effet de bloquer les sommes dues par les maîtres d’ouvrage à son profit.

Il convient de rappeler que le bénéfice de l’action directe est réservé aux sous-traitants qui auront adressé à l’entrepreneur principal une mise en demeure d’avoir à leur régler les sommes dues en vertu du contrat de sous-traitance, avec copie de la mise en demeure au maître de l’ouvrage, ces formalités étant essentielles puisqu’elles vont notamment déterminer l’assiette de l’action directe.

En effet, d’une part, le maître de l’ouvrage n’est tenu à l’égard du sous-traitant que des sommes qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la mise en demeure, et d’autre part, le maître d’ouvrage peut se prévaloir d’une créance à l’encontre de l’entrepreneur principal et opposer au sous-traitant l’exception de compensation si les conditions en sont réunies (notamment le caractère certain de la créance).

En l’espèce, il résulte des pièces du dossier qu’à titre préventif il a été bloqué sur les marchés de la société HCGC la somme totale de 324447,74 TTC (y compris les 5% de retenue de garantie) par la société ENERCON pour le compte, le cas échéant de ses clientes (page 2 du projet protocole transactionnel) en accord entre ENERCON et ses clientes, soit
ENERTRAG INTERVENT
CONSTRUCTION TRIPLEVILLE.

Aucun élément du dossier ne permet d’affirmer, comme le fait l’appelante, que la société ENERCON peut être qualifiée d’entrepreneur principal, la pièce n°5 qu’elle produit consistant en un courrier qu’ENERCON a adressé à HCGC le 12/07/2012 établissant seulement qu’ENERCON avait reçu de la part du cabinet LE ROUX représentant la SAS RUHL HARDY BA une réclamation concernant les montants restant dûs au titre des travaux réalisés adressée directement au maître de l’ouvrage en vertu de l’action directe prévue par la loi du 31/12/1975, la société ENERCON prenant le soin de préciser dans ce courrier que le maître de l’ouvrage est un filiale détenue à XXX.

Dès lors, il y a lieu de considérer que la société ENERCON est en l’espèce un maître d’ouvrage délégué, qui a agi en accord avec ses clientes les maîtres d’ouvrage comme un séquestre de la somme de 324447,74 .

En conséquence, le moyen soutenu par Maître
X selon lequel il y aurait eu paiement est inopérant puisque le fait de conserver les sommes à régler ne peut être assimilé à un paiement libératoire.

Ce moyen sera donc rejeté.

Sur les comptes entre les parties

En exécution du jugement déféré assorti de l’exécution provisoire la société ENERCON a réglé à la
SAS RUHL HARDY BA la somme de 324447,74 .

Devant la Cour, les sociétés ENERCON, ENERTRAG,
INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE soutiennent que la Société RUHL HARDY BA peut seulement bénéficier de la somme de 152223,74 TTC et elles demandent donc à être condamnées, par compensation avec les sommes versées au titre de l’exécution provisoire, à verser à la Société ENERCON la somme de 172224 TTC. Subsidiairement, elles demandent la condamnation de la société RUHL HARDY BA à leur rembourser la somme de 324447,74 et de dire et juger que Maître X en qualité de liquidateur de la société HCGC peut donc bénéficier de la somme de 152223,74 TTC correspondant au solde de ses factures.

Elles font valoir qu’elles se sont rendues compte lors de l’exécution du jugement déféré qu’il y avait eu une erreur de comptabilité importante concernant les sommes bloquées, le montant de 324447,74

correspondant au montant des factures de la société
HCGC validées mais non encore réglées + celles en attente de validation (outre la retenue de garantie) alors qu’une facture FA120204 du 30/01/2012 de 172224 TTC relative à l’éolienne E2 (BOURTHES) y aurait été intégrée par erreur puisqu’une nouvelle facture FA 120503 concernant la réalisation de cette même éolienne lui avait été adressée par courrier du 24/05/2012 et que la société HCGC aurait omis de lui adresser un avoir.

Sur cet appel incident, la société RUHL HARDY BA fait valoir au fond que lors de la mise en oeuvre de son action directe, l’avoir invoqué n’existait pas puisque les maîtres d’ouvrage avaient tenu compte des factures émises et reçues (échues ou non à la date de l’action directe, soit les 16/05/2012 et 21/05/2012) pour parvenir au blocage de la somme de 324447,74
TTC. Elle rappelle que son action directe concernait non pas la somme de 324447,74 mais la somme de 495937,65 TTC et elle soutient en conséquence que l’action directe du sous-traitant porte au-delà des sommes échues dues par le maître d’ouvrage, toute nouvelle facture émise par la société HCGC devant rentrer dans le gage de la société RUHL HARDY BA, soit 495937,65 .

Maître X fait valoir au fond que les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT
CONSTRUCTION et TRIPLEVILLE qui prétendent bénéficier d’un avoir devant être imputé sur les sommes dues à la société HCGC n’ont pas déclaré leur créance au titre de l’avoir (si tant est qu’elle existe) à la procédure collective de HCGC de sorte que cette créance d’avoir lui est désormais inopposable conformément aux dispositions de l’article L622-26 du code de commerce.

Enfin, elle soutient que si l’avoir a été émis avant l’ouverture de la procédure collective de HCGC, les factures venant en compensation sont quant à elles postérieures, la compensation n’ayant donc pas joué au jour du jugement d’ouverture de sorte que, conformément aux dispositions de l’article L622-7 du code de commerce, seule la compensation pour créances connexes peut jouer, or selon la jurisprudence constante en la matière, la compensation pour créances connexes présuppose que la créance venant en compensation de la créance détenue par le débiteur en procédure collective ait été régulièrement déclarée au passif, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

L’examen attentif des pièces n°2 (encours factures/avoirs), n°3 (facture HCGC du 30/01/2012 à
ENERCON), n°4 (courrier HCGC du 24/05/2012 à ENERCON, tableau récapitulatif éoliennes et facture N°FA120503 émise le 24/05/2012 par HCGC à
ENERCON) ne permet pas sérieusement de déterminer l’existence d’un avoir qui justifierait de modifier le montant de la somme due au sous-traitant.

En effet, d’une part, la pièce 1 est un simple tableau dont l’auteur n’est pas identifié et qui n’a en tout état de cause aucun caractère probant puisqu’il n’est pas certifié par un professionnel de la comptabilité; d’autre part, il n’est pas démontré que les factures N°FA120503 émise le 24/05/2012 et
N°FA120204 émise le 30/01/2012 concernent bien les mêmes prestations, puiqu’il y a lieu notamment de relever que si sur les deux factures, il est mentionné qu’il s’agit de la réalisation de l’éolienne 2, les deux montants diffèrent dans leur quantum, il est indiqué respectivement une échéance au 08/07/2012 et une échéance au 15/03/2012 et au surplus seule la facture N°FA120204 fait référence au marché de base.

Enfin, les maîtres d’ouvrage ne justifient pas du montant des sommes effectivement versées à l’entrepreneur principal HCGC au fur et à mesure de la réalisation de ses travaux.

En conséquence, dès lors que les maîtres d’ouvrage succombent dans l’administration de la preuve de la date et du montant des sommes déjà versées à l’entrepreneur principal et de l’existence d’un éventuel avoir, il n’y a pas lieu de réformer le jugement déféré sur le montant de la somme à allouer à la société RUHL HARDY BA en sa qualité de sous-traitante et il convient de le confirmer sur ce point.

Sur la demande de l’appelante aux fins de condamnation de la société ENERCON à lui payer

la somme de 324447,74 :

Dès lors qu’il est établi que les travaux qui ont été facturés par la société HCGC à
ENERCON ont été effectivement réalisés par le sous-traitant de HCGC, soit la SAS RUHL HARDY BA, et qu’il a été prévu dans le contrat signé entre ENERCON et HCGC en page 30 point 17.4 que si le contrat est résilié notamment si l’une ou l’autre des parties dépose son bilan, devient insolvable, entre en liquidation ou se voit prononcer à son encontre une ordonnance de mise en liquidation, 'l’employeur’ désigné comme étant ENERCON pourra, sans préjudice des autres droits et recours dont il dispose, engager et payer d’autres personnes, aux frais et risques du prestataire, afin d’exécuter et d’achever l’ouvrage (….) et notamment payer le sous-traitant, la créance revendiquée par M^e X en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HCGC n’est pas fondée et cette demande sera donc rejetée.

Le jugement déféré sera donc partiellement confirmé en ce que le premier juge a condamné les sociétés ENERCON, ENERTRAG, INTERVENT CONSTRUCTION et
TRIPLEVILLE à payer à la
SAS RUHL HARDY BA la somme de 324447,74 et déclaré le jugement commun et opposable à
Maître X en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HCGC.

En revanche, au vu des pièces du dossier et des conclusions des parties en appel, il n’y a pas lieu de c o n s t a t e r l ' a c c o r d i n t e r v e n u e n t r e l e s s o c i é t é s E N E R C O N G M K , E N E R T R A G
AKTIENGESELLSCHAFT, INTERVENT CONSTRUCTION, société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE et la SAS RUHL HARDY BA, ni de constater le refus du liquidateur de ratifier cet accord et le jugement déféré sera donc réformé de ces chefs.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

C’est à juste titre que le premier juge a condamné les sociétés ENERCON, ENERTRAG,
INTERVENT CONSTRUCTION et TRIPLEVILLE aux dépens.

L’appelante succombant sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

En appel, il y a lieu de condamner les sociétés
ENERTRAG AKTIENGESELLSCHAFT,
INTERVENT CONSTRUCTION, et la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE à payer chacune la somme de 3000 à la SAS RUHL HARDY BA au titre de l’article 700 du Code de
Procédure Civile et de rejeter le surplus des demandes.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement,

Contradictoirement,

CONFIRME partiellement le jugement déféré en ce que le premier juge a :

— dit bien fondée la demande de paiement direct de la somme de 324447,74 formulée par la SAS
RUHL HARDY BA sous-traitante de la SAS HCGC,

— déclaré le jugement rendu commun et opposable à la SELAS ETUDE STEPHANIE X prise en la personne de Maître Z X, liquidateur judiciaire de la SAS HCGC,

— condamné conjointement et solidairement les sociétés ENERTRAG AKTIENGESELLSCHAFT,
INTERVENT CONSTRUCTION, la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE à payer

à la SAS RUHL HARDY BA la somme de 324447,74,

— ordonné à la SDE ENERCON GMBH de verser ladite somme de 324447,74 qu’elle détient en sa qualité de maître d’oeuvre entre les mains de la SAS RUHL
HARDY BA, avec exécution provisoire,

— c o n d a m n é l e s s o c i é t é s E N E
R T R A G A K T I E N G E S E L L S C H A F T , I N T E R V E N
T
CONSTRUCTION, la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE aux dépens.

LE REFORME pour le surplus,

STATUANT à nouveau et Y AJOUTANT :

REJETTE la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau en appel de certaines demandes,

DÉBOUTE la SELAS ETUDE STEPHANIE X représentée par Maître
Z
X en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS HCGC de l’ensemble de ses demandes,

D E B O U T E l e s s o c i é t é s E N E R T R A G
A K T I E N G E S E L L S C H A F T , I N T E R V E N T
CONSTRUCTION, société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE et la ENERCON GMBH de leurs demandes,

C O N D A M M l e s s o c i é t é s E N E R T R A G A K T I E N G E S E L L S C H A F
T , I N T E R V E N T
CONSTRUCTION, et la société d’exploitation du parc éolien de TRIPLEVILLE à payer chacune la somme de 3000 à la SAS RUHL HARDY BA au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

DEBOUTE les parties de leurs autres demandes, notamment d’indemnités au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE Maître Z
X en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société HCGC aux dépens d’appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT