R.G : 15/03781

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 3 NOVEMBRE 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIEPPE du 26 Juin 2015

APPELANTE :

Société GLASS SERVICE

Via Cascina Lari SNC

Cap 56027 Stradario

XXX

représentée par M^e Véronique GREFF BOULITREAU, avocat au barreau de ROUEN,

assistée de M^e Anne-Françoise RUNGE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES :

SELARL FHB en sa qualité d’Administrateur provisoire ayant une misison d’assistance de la SAS WALTERSPERGER.

rue du Port

XXX

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Vincent MOSQUET de la SELARL
LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN

assistée de M^e Valérie DEFORGES, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 08 Septembre 2016 sans opposition des avocats devant Monsieur FARINA, Président, et de Madame BERTOUX,
Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS :

M^me JEHASSE, Greffier

DÉBATS :

A l’audience publique du 08 Septembre 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 20
Octobre 2016, délibéré prorogé au 3 novembre 2016.

ARRÊT :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 3 novembre 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la
Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me JEHASSE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le 26 mars 2013, la SAS Waltersperger, ayant pour activité la fabrication de verres moulés, pressés et en cristal, et pour clientes de grands enseignes de haute parfumerie, a commandé à la société de droit italien, la SAS Waltersperger, spécialisée dans la fourniture d’équipements pour l’industrie du verre, 3 fours pour un montant total de 510.000 comprenant un four principal à bassin d’une capacité de fusion de 1.500 kg sur 16 heures de travail, un four 'day tank’ pour les essais de couleur de 50 kg et un four 'day tank’ de 400 kg pour la couleur également.

La société Glass Service a livré les fours au cours du mois de juillet 2013.

Par ordonnance du 21 mars 2014, le président du tribunal de commerce de DIEPPE, désignait M^e X Y, en qualité d’expert, avec pour mission notamment de fournir tous les éléments techniques de fait de nature à permettre à la juridiction du fond éventuellement saisie de se prononcer le cas échéant sur les responsabilités encourues et les préjudices tant matériels qu’immatériels subis par la société Waltersperger.

La société Waltersperger expliquait que :

— dès la mise en service des fours au mois de septembre 2013, des défauts ont été constatés sur le verre à la sortie du four, appelés 'bouillons'.

— contactée par la société Waltersperger, la société Glass Service a répondu que les problèmes venaient de l’enfournement et qu’il convenait de tirer le verre afin d’atténuer progressivement la présence de bouillons, puis devant la persistance de ces bouillons a recommandé à la société Waltersperger de changer la composition du verre et de prélever périodiquement des échantillons, et a enfin dépêché un expert, M. Z A, qui a procédé à des modifications des brûleurs.

— aucune de ces modifications n’a permis à la société Waltersperger de produire un verre de qualité attendu par ses clients, tandis qu’au cours du mois d’octobre, il était constaté que le verre se colorait en vert en raison d’une détérioration de vis, laquelle était remplacée.

— devant la persistance de la présence de bouillons, la société Waltersperger a pris contact avec un expert du CERFAV, qui a préconisé de cesser d’utiliser le groisil verdâtre et d’augmenter le taux d’antimoine pour limiter les bouillons et cordes.

— à la reprise de l’activité le 07 janvier 2014 suite aux congés de Noël, la présence de bouillons était toujours remarquée;

— le 31 janvier 2014, la société Waltersperger faisait intervenir M^e B C, huissier de justice, qui constatait la présence de bouillons dans le verre.

— le 18 février 2014, la société Waltersperger mettait en demeure la société Glass Service de remédier aux désordres.

Le rapport d’expertise a été déposé le 16 avril 2015.

Par acte extrajudiciaire du 07 mai 2015, la société
Waltersperger a fait assigner en référé la
SAS Glass Service, devant le juge des référés du tribunal de commerce de DIEPPE, en paiement de la somme de 900.000 à titre de provision, outre une indemnité de procédure.

Par ordonnance en date 26 juin 2015, le juge des référés a :

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au présent dispositif;

— condamné la société Glass Service à payer à la société Waltersperger :

1°) la somme de 324.104 par provision;

2°) la somme de 4.000 au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamné la société Glass Service aux dépens.

Par déclaration au greffe en date du 29 juillet 2015, la société Glass Service a interjeté appel de cette décision.

Dans ses conclusions en date du 23 août 2016, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé exhaustif des faits, moyens et prétentions soulevés, la société Glass Servicedemande à la cour de :

— ordonner la révocation de l’ordonnance de clôture rendue le 21 juin 2016

— à défaut, écarter des débats comme tardives les conclusions du 20 juin 2016 de la société
Waltersperger,

— dire et juger la demande de provision introduite par la société Wakltersperger devant le président du tribunal de commerce de DIEPPE se heurtait à des contestations sérieuses portant sur la nullité des opérations d’expertise, le droit applicable, la responsabilité de la société Glass Service, ainsi que sur le montant du préjudice allégué par la société
Waltersperger, échappant à la compétence du juge des référés;

Y faisant droit,

— réformer l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de commerce de
DIEPPE en ce qu’elle a fait droit à la demande de provision de la société Waltersperger;

— condamner la société Waltersperger à lui restituer les sommes versées en exécution de l’ordonnance entreprise,

— débouter la société Waltersperger de l’ensemble de ses demandes;

— condamner la société Waltersperger à verser à la société Glass Service une somme de 5.000 au titre de l’article 700 outre les dépens.

Le rabat de l’ordonnance de clôture a été prononcé par la cour à l’audience de plaidoiries du 08 septembre 2016, date à laquelle la clôture des débats a été prononcée, de sorte que les conclusions de la SAS Waltersperger en date du 20 juin 2016 seront retenues.

Dans ses dernières conclusions du 20 juin 2016, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé exhaustif des faits, moyens et prétentions soulevées, la SAS Waltersperger conclut à la confirmation de l’ordonnance, au débouté de la société Glass Service de l’ensemble de ses demandes, à sa condamnation au paiement de la somme de 5.000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, entiers dépens en sus.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 08 septembre 2016.

SUR CE

— sur la nullité du rapport d’expertise

La société Glass Service rappelle que le juge des référés a considéré que, 'compte tenu de la nullité des opérations d’expertise soulevée par la société Glass Service, qui constituait une contestation sérieuse, et ressortait donc de la compétence non pas de la juridiction des référés mais de la juridiction du fond', il ne pouvait valablement retenir le rapport de l’expert judiciaire pour statuer sur la demande de provision faite par la société Waltersperger, puis s’étonne de ce que ce magistrat ait cependant fait droit à cette demande.

La société Glass Service reprend devant la cour sa contestation des opérations d’expertise considérant qu’elles n’ont pas été menées par l’expert de manière objective et impartiale, lequel a considéré, dès le départ que le four était à l’origine des désordres constatés, en se fondant sur les seules affirmations verbales et les pièces de la verrerie Waltersperger, sans mener ses propres investigations et sans tenir compte des arguments et observations techniques de la société Glass Service depuis le début des opérations, auxquels il n’a pas répondu. Elle ajoute qu’à cette absence d’objectivité de la part de l’expert, s’ajoute son non-respect des règles de procédure, des erreur flagrantes et grossières qui retirent à ses opérations toute crédibilité et les entachent de nullité. Elle soutient qu’en écartant le rapport de l’expert judiciaire, le président du tribunal de commerce de DIEPPE aurait dû de ce seul fait, débouter la société Waltersperger de sa demande de provision, parce que celle-ci ne citait aucun fondement juridique dans son assignation, à part le rapport d’expertise.

La SAS Waltersperger fait valoir que le juge des référés ne s’est pas inspiré du rapport d’expertise qu’il a au contraire écarté dans la mesure où la société Glass Service en conteste la régularité; qu’en conséquence la prétendue nullité des opérations d’expertise soulevée qui ne pourra être tranchée que par le juge du fond déjà saisi, n’a pas à être évoquée dans le cadre de la présente procédure dans la mesure où le juge des référés s’est abstenu de se fonder sur ledit rapport pour motiver sa décision; que pour autant, il a considéré que les autres pièces versées aux débats démontraient à l’évidence que la société Glass Service n’avait pas fourni des fours permettant la production de verre de très haute qualité exigée par la société Waltersperger;
qu’en conséquence, celle-ci était fondée en sa demande de provision qui ne se heurtait à aucune contestation sérieuse.

Ceci exposé

Selon l’article 873 aliéna 2 du code de procédure civile, 'Dans les cas où l’existence d’une obligation n’est pas sérieusement contestable, il [le président] peut accorder une provision au créancier.'

Comme le rappelle justement la société Glass
Service, le caractère non sérieusement contestable de l’obligation est la seule condition d’octroi d’une provision, l’urgence n’est pas une conditions nécessaire et n’a pas à être relevée, et le juge des référés ne peut trancher une difficulté sérieuse quant à l’existence même de l’obligation pour accorder une provision.

La contestation de la validité d’un rapport d’expertise judiciaire, comme en l’espèce, constitue une contestation sérieuse relevant de l’appréciation du juge du fond et faisant obstacle à l’octroi d’une provision ordonnée en référé.

C’est, par conséquent, à bon droit que le président du tribunal de commerce, constatant l’existence d’une contestation sérieuse soulevée par la société Glass Service affectant les opérations d’expertise, considérant que la nullité desdites opérations relevait de la compétence du juge du fond, a décidé de ne pas retenir cette pièce pour répondre à la demande de provision.

Toutefois, l’article 7 du code de procédure civile dispose que 'le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat.

Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.'

En conséquence de ces dispositions, ce magistrat pouvait s’appuyer sur d’autres éléments de faits pour se convaincre du bien fondé de la demande de provision et y faire droit dès lors qu’ils figuraient dans les débats, et qu’il relevait l’absence de contestation sérieuse relative à ces éléments, et ce quand bien même la société Waltersperger n’aurait elle fondée sa demande de provision que sur le rapport d’expertise judiciaire.

Dès lors, et contrairement à ce que soutient la société Glass Service, le juge des référés ne devait pas, du seul fait qu’il écartait le rapport d’expertise judiciaire, débouter la société
Waltersperger de sa demande de provision.

Comme l’a fait le premier juge, la cour ne peut que constater l’existence d’une contestation sérieuse soulevée par la société Glass Service qui remet en cause la validité des opérations d’expertise judiciaire qui relève de la seule compétence des juges du fond.

Ce rapport d’expertise judiciaire ne peut donc être retenu à XXXXXXXXX

cause dans le cadre de la procédure d’appel.

La décision déférée sera confirmée sur ce point.

— sur l’application d’une loi étrangère en l’occurrence la loi italienne

La société Glass Service soutient, en résumé, que :

— Le droit français n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce, dans la mesure où la société
Glass Service est une société de droit italien;

— Les contractants ayant leur siège dans deux états membres différents de l’Union
Européenne, pour déterminer la loi applicable au contrat, il convient d’appliquer les dispositions du réglement CE n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles;

— Il résulte de l’article 4 de ce règlement que, à défaut de choix par les parties d’une loi applicable au contrat, la loi applicable au contrat est la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle;

— En faisant sien l’argumentaire de la société
Waltersperger qui considérait que le droit français devait s’appliquer compte tenu des dispositions de l’article 4.3 du même règlement, le président du tribunal de commerce non seulement s’est livré à une lecture erronée du règlement du 17 juin 2008 mais il a également et surtout largement outrepassé sa compétence;

— En effet, concernant le contrat de prestation de services, l’article 4 § 1 b) du règlement dispose que la loi applicable est la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence, ce n’est qu’à titre exceptionnel que l’article 4 § 3 du règlement permet de soumettre le contrat à une autre loi que celle qui résulte de l’application de l’article 4 § 1;

— Le considérant 20 du règlement donne un exemple des circonstances qui peuvent être retenues : '(…) il convient de prendre en compte, notamment, l’existence de liens étroits du contrat avec un ou plusieurs autres contrats'; on peut déduire de cette indication que, en présence de groupe de contrats, de chaînes de contrats, de contrat-cadre et de contrats d’application, de contrats préparatoires et de contrat final, de contrats poursuivant un même but ou encore d’un contrat principal et d’un contrat accessoire, la clause d’exception sera éventuellement utilisé pour parvenir, si cela paraît souhaitable, à l’application d’une loi unique; ces circonstances ne correspondent pas à celle de l’espèce;

— Aucune autre circonstance ne justifie en l’espèce qu’il ne soit pas fait application du principe posé par l’article 4 § 1 du
Réglement;

— Surtout, il résulte de la jurisprudence que le juge des référés n’est pas compétent pour déterminer la loi applicable à un litige; lorsqu’un débat existe sur ce point, il relève de la seule compétence du juge du fond.

La société Waltersperger réplique, pour l’essentiel, que :

— Le juge des référés peut parfaitement déterminer la loi applicable au litige si cette question ne pose aucune difficulté sérieuse, ce qui est le cas en l’espèce;

— Le four défaillant a été commandé par une société française et a été livré, monté et mis en fonction en France, lieu du siège des désordres;

— Ainsi il est incontestable en l’espèce que le contrat liant la société Waltersperger à la société
Glass Service présente les liens les plus étroits avec la
France et que dès lors le droit français est bien applicable au litige;

— C’est sans trancher une question de fond présentant des difficultés sérieuses que le juge des référés a pu l’appliquer à la demande de provision de la société Waltersperger ;

— C’est sans excéder sa compétence que le juge des référés a pu décider qu’à l’évidence le contrat présentait les liens les plus étroits avec la
France et qu’en conséquence la loi française était applicable.

Ceci exposé,

Pour statuer comme il l’a fait, le juge des référés, se référant aux dispositions de l’article 4 3.
du règlement CE n°593/2008, et constatant que le four commandé à une société de droit italien, a été livré et monté en France sur le site de la société Waltersperger, société de droit français, se devait de retenir la loi française.

Les parties ne discutent pas l’application au présent litige du Réglement (CE) n° 593/2008 du
Parlement Européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I).

Selon l’article 3 1. de ce règlement 'Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause…/…'

L’article 4 1. de ce Règlement dispose qu’ 'A défaut de choix exercé conformément à l’article 3 et sans préjudice des articles 5 à 8, la loi applicable au contrat suivant est déterminé comme suit :

…/…

b) le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle;

…/…'

L’article 4 3. prévoit que 'Lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2 la loi de cet autre pays s’applique.'

En l’espèce, il est constant que les sociétés cocontractantes dépendent de deux pays différents de l’Union Européenne.

Il n’est pas justifié du choix par ces deux sociétés de la loi applicable au contrat.

Le contrat signé le 26 mars 2013 porte sur la fourniture de trois fours par la société Glass
Service, société de droit français, à la société Waltersperger, société de droit français.

La société Glass Service soutient que, s’agissant d’un contrat de prestation de service, c’est la loi italienne qui lui est applicable, conformément à l’article 4 1. tandis que la société
Waltersperger prétend que c’est la loi française qui lui est applicable, conformément à l’article 4 3.

L’article 873 alinéa 2 du code de procédure civile exige pour l’allocation d’une provision que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable.

Le juge des référés est compétent pour contrôler si la contestation soulevée relative à la loi applicable au litige est sérieuse, et partant pour procéder à la vérification des circonstances de la cause d’où il résulterait que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé au paragraphe 1 ou 2, en vue de la détermination de la loi applicable.

En l’espèce, comme l’a justement retenu le premier juge, le matériel a été commandé par une société française qui a son siège social en
France, de droit français, à une société de droit italien, il a été livré et monté en France dans les locaux de ladite société de droit français.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances, le contrat dont s’agit présente des liens manifestement plus étroits avec la France où le matériel a été commandé, livré puis installé, plutôt qu’avec l’Italie, pays où réside certes le prestataire de service mais lieu uniquement de fabrication du matériel.

La loi française est manifestement applicable au présent litige et la contestation opposée à la demande sur la loi applicable n’est pas sérieuse.

La décision entreprise sera confirmée sur ce point.

— sur la demande de provision

* sur le caractère incontestable de l’obligation de la société Glass Service

La société Glass Service fait valoir, en résumé, que :

— Le juge des référés a estimé que la responsabilité de la société Glass Service n’était pas sérieusement contestable et condamné cette dernière à verser une provision à la société
Waltersperger, au vu, d’une part 'des pièces précontractuelles', et d’autre part, de l’absence de la disparition des désordres, en dépit des interventions et recommandations de la société
Glass Service;

— Ce faisant, il a outrepassé ses compétences au vu de la jurisprudence en vigueur mais il a, de surcroît, commis une erreur de droit et de fait;

— Le juge des référés ne saurait accorder une provision sur une obligation dont l’existence résulte de l’interprétation d’un contrat, ce qui suppose de trancher une contestation sérieuse, pas plus qu’il ne saurait interpréter la volonté des parties résultant d’un ensemble complexe de pièces;

— L’appréciation de la faute contractuelle, ainsi que le rôle/les obligations des parties et la nécessité de procéder à un examen en profondeur des pièces versées aux débats pour statuer sur les responsabilités encourues, en particulier lorsqu’une expertise judiciaire a été réalisée et fait l’objet de contestations, relèvent de la compétence des juges du fond;

— Il n’appartient pas au juge des référés, dans le cadre d’une demande de provision, de caractériser la faute contractuelle;

— Le juge des référés n’a compétence que pour apprécier le caractère sérieusement contestable ou non de l’obligation du débiteur, et ne peut se prononcer sur le fond du droit;

— En fondant sa décision sur les pièces pré-contractuelles du dossier, à savoir essentiellement un courriel de la société Glass Service du 06 novembre 2012, le juge des référés a tranché une question de fond en commettant une erreur de droit car en droit français, les documents pré-contractuels ne sont pas créateurs d’obligations en eux-mêmes; ils peuvent toutefois permettre au juge d’interpréter le contrat définitif une fois formé; cette interprétation du contrat et de la volonté des parties ne ressortent pas de la compétence du juge des référés, pas plus de l’appréciation de la faute contractuelle et de la responsabilité en particulier lorsqu’une expertise judiciaire a été réalisée et fait l’objet de contestations;

— La société Watersperger s’est toujours prévalu de son cahier des charges d’octobre 2012, précisait en son point 1 'Qualité’ que 'les fours doivent produire un verre de la plus grande qualité (transparence, brillance, absence de cordes, bouillons, sirops…) afin de satisfaire les marques les plus exigeantes du marché, clientes de
Waltersperger (Chanel; Guerlain…) C’est le plus beau du marché.';

— Cette société a toujours soutenu que, bien qu’il n’ait pas été signé, ce cahier des charges a été accepté par la société Glass Service, dans la mesure où elle a indiqué, dans un courriel du 17 octobre 2012, préparer un devis en fonction de ce cahier des charges, l’a confirmé dans un autre courriel du 05 janvier 2013, et a ensuite fait une offre indiquant : 'Type de verre : verre sodique-calcique transparent de haute qualité pour parfumerie.'

— La société Waltersperger en a déduit que la société Glass Service était parfaitement avertie et consciente de la très haute qualité de verre souhaitée par la société Waltersperger, qu’elle était tenue d’une obligation de résultat, qu’elle aurait donc dû concevoir un four de nature à répondre parfaitement à ce besoin, ce qui n’aurait pas été le cas;

— C’est cette argumentation qui a été suivie par le président du tribunal de commerce qui a estimé que le courriel adressé par la société
Glass Service à la société Waltersperger faisant état d’un verre de haute qualité démontrerait que la qualité du verre fourni par le four se devait d’être maximale;

— La société Glass Service a toujours soutenu de son côté que le débat judiciaire n’était pas là ;

— Que la société Waltersperger ait demandé un four produisant du verre de haute qualité, soit, mais ce que la société Waltersperger doit prouver c’est la faute contractuelle qui aurait été commise par la société Glass Service, en relation avec le dommage subi par la société
Waltersperger;

— La société Glass Service a toujours fait valoir qu’à sa demande, la société Waltersperger lui a adressé un cahier des charges, sur la base duquel la société Glass Service a étudié les besoins de la société Waltersperger;

— Afin de lui permettre de déterminer la configuration du four la plus adaptée aux besoins de la société Waltersperger, la société Glass
Service a adressé un questionnaire précis à la société Waltersperger afin de connaître, notamment la composiiton et la classification du verre produit, le type et la couleur du cristal attendue, le process de production de la société
Waltersperger;

— La société Glass Service a également pris le soin de préciser expressément que la qualité du verre dépendrait en grande partie des matières premières utilisées par la société
Waltersperger, que la société Glass Service 'croyait’ être déjà suffisantes pour la qualité du produit exigé;

— La société Glass Service a fait établir une pré-étude sur la base de la composition du verre utilisé par la société
Waltersperger;

— Elle lui a adressé trois offres et c’est la troisième offre qui a été retenue; c’est cette offre signée le 26 mars 2013 qui constitue le contrat conclu entre les parties;

— La société Waltersperger, sur laquelle incombe la charge de la preuve, n’a jamais démontré et ne démontre pas :

* en quoi l’étude, le devis, la conception et l’installation du four n’auraient pas été conformes aux réponses apportées par la société
Waltersperger aux questions posées par la société
Glasse Service concernant le type de verre utilisé et son process de fabrication;

* que l’utilisation du four a été conforme aux spécifications du four contenues dans l’offre de la société Glass Service;

— A supposer, pour les besoins du raisonnement, que la société Glass Service n’ait pas suffisamment tenu compte de ses besoins et de ses contraintes dans l’établissement de son offre – ce qui n’est pas prouvé et ce qui est formellement contesté – la société Waltersperger étant un professionnel spécialisé dans la verrerie et évoluant dans le même domaine d’activité, aurait dû le faire savoir à la société Glass Service et ne pas accepter l’offre telle qu’elle lui avait été faite;

— Par ailleurs, la société Glass Service n’ayant jamais eu la maîtrise du process de fabrication de la sociéré Waltersperger et ne sachant pas de quelle manière les matières premières ont par la suite pu être utilisées par cette dernière pour sa production, elle ne saurait en aucun cas être condamnée sur la base de ce seul courriel;

— Pas plus qu’elle ne saurait être condamnée par le juge des référés sur le simple fait qu’elle n’aurait pas su remédier aux désordres constatés.

La société Waltersperger réplique, pour l’essentiel, que :

— Le juge des référés a pris soin de relever que l’exception de la nullité du rapport d’expertise judiciaire ressortait de la compétence de la juridiction du fond et ne s’est en conséquence pas prononcé sur cette exception;

— Pour autant, il a considéré que les autres pièces précontractuelles et contractuelles versées au débat démontraient à l’évidence que la société Glass Service n’avait pas fourni des fours permettant la production de verre de très haute qualité exigée par la société
Waltersperger;

— Aux termes desdites pièces, le cahier des charges, le devis, l’offre, la société Glass Service s’est engagée à ce que les fours livrés permettent la production d’un verre de très haute qualité; ce résultat n’a jamais été atteint sans que la société Glass Service ne puisse s’exonérer de toute responsabilité;

— La société Glass Service était ainsi parfaitement avertie et consciente de la très haute qualité de verre souhaité par la société
Waltersperger et aurait donc dû concevoir un four de nature à répondre parfaitement à ce besoin, ce qui n’a pas été le cas; à cet égard la société
Glass Service était tenue à une obligation de résultat; elle a manifestement été défaillante dans l’exécution de cette obligation, le four livré et monté par ses soins n’ayant jamais permis d’obtenir le résultat voulu par la société
Waltersperger.

Ceci exposé,

Comme le rappelle, à juste titre, la société
Glass Service, il n’appartient pas au juge des référés, dans le cadre d’une demande de provision, de caractériser la faute contractuelle; il a pour compétence d’apprécier le caractère sérieusement contestable ou non de l’obligation du débiteur, et ne peut se prononcer sur le fond du droit.

En l’espèce, c’est effectivement l’offre proposée par la société Glass Service acceptée par la société Waltersperger, le 26 mars 2013 qui constitue le contrat entre les parties. Ce contrat stipule la fourniture et l’installation clef en main de trois fours. Il prévoit au paragraphe 'SPECIFICATIONS 2.A FOUR DE FUSION A BASSIN’ dans un tableau à la rubrique 'type de verre’ : verre : sodique-calcique transparent de haute qualité pour parfumerie.' A cet égard, la société Glass Service est tenue à une obligation de résultat, obligation incontestable. Il lui incombe de rapporter la preuve que le matériel fourni correspond à celui commandé, sans qu’il soit besoin de se livrer à une interprétation du contrat.

Il n’appartient donc pas à la société
Waltersperger de démontrer en quoi l’étude, le devis, la conception et l’installation du four n’auraient pas été conformes aux réponses apportées par la société Waltersperger aux questions posées par la société Glasse Service concernant le type de verre utilisé et son process de fabrication, sans renverser la charge de la preuve.

Outre, ce contrat, il est admis que les parties ont été en relation avant la signature du contrat.
La société Glass Service retient d’ailleurs parmi les pièces justifiant de leurs relations contractuelles (pièces 4 à 8 de son dossier), outre son offre acceptée (pièce 8), le cahier des charges (pièce 5) qui, s’il n’a pas été signé, a néanmoins permis à la société Glass
Service d’étudier les besoins de la société Waltersperger et de concevoir des fours adaptés à ces besoins.

Il ressort de ce cahier des charges établi à l’en-tête Waltersperger d’octobre 2012 qu’il mentionne, s’agissant de la qualité des fours attendue, 'les fours doivent produire un verre de la plus grande qualité (transparence, brillance, absence de cordes, bouillons, sirops…) afin de satisfaire les marques les plus exigeantes du marché, clientes de Waltersperger (Chanel,
Guerlain,…) C’est le plus beau verre du marché'.

Parmi les pièces relatives aux relations contractuelles, la société Glass Service vise également son courriel du 06 novembre 2012, qui figure dans un échange de mails (pièce 7) faisant suite à la réception du cahier des charges par la société Glass Service et à son étude avant d’aboutir à l’offre acceptée (pièce 8), de sorte qu’il ne peut être reproché au premier juge de s’être appuyé sur ce document pour faire droit à la demande de provision de la société
Waltersperger.

Dans ce courriel du 06 novembre 2012, la société
Glass Service indique avoir fait une pré-étude sur la base de la composition du verre de la société Waltersperger, et joindre un résumé du rapport de son service technique en italien mais donc il n’est pas contesté qu’il est relevé en ce qui concerne cette composition que ' la présence de Cérium indique que c’est un verre extra blanc', 'cependant la qualité dépendra en grande partie des matières premières que nous croyons être déjà suffisantes pour la qualité du produit exigé.'.

Au vu de ces éléments, la société Glass
Service était à l’évidence avertie sur l’exigence de la société Waltersperger quant à la qualité maximale, telle que la qualifie à juste titre le juge des référés, du produit.

Le matériel fourni par la société Glass
Service devait donc permettre la production d’un verre d’une qualité répondant à cette exigence. A cet égard, la société Glass Service était tenue à une obligation de résultat incontestable.

Selon le procès-verbal de constat dressé par Me
C, huissier de justice, le 31 janvier 2014, à la demande de la société Waltersperger, versé aux débats, la présence de bouillons apparents a été relevée dans le verre, à la sortie du four, puis sur des flacons conditionnés en cartons, au niveau de la production, et prélevés au hasard dans différents cartons par cet officier ministériel qui constate sur les 15 flacons ainsi prélevés, que tous présentent des bouillons.

Au vu de ce procès-verbal, le verre produit qui présente des bouillons ne correspond au produit exigé.

La société Glass Service oppose à la société Waltersperger une utilisation du four non conforme aux spécifications du four contenues dans l’offre de la société Glass Service. Il lui appartient toutefois de verser aux débats des éléments objectifs de preuve permettant de s’assurer qu’il s’agit là d’une contestation sérieuse faisant obstacle à la demande de provision.

Or, la société Glass Service ne se prévaut d’aucune pièce permettant de mettre en doute la conformité de l’utilisation du four par son client aux prescriptions du fournisseur, les observations techniques qu’elle a adressées au cours des opérations d’expertise ne suffisant pas à démontrer non seulement la défaillance reprochée dans l’utilisation du matériel mais également l’exécution de son obligation de résultat, et donc d’établir que sa responsabilité contractuelle n’est pas engagée, dans la mesure où elles émanent du cabinet Ies (Insurance
Engineering Services), mandatée par ses soins, ce qui ne permet de retenir l’existence d’une contestation sérieuse quant à son obligation contractuelle.

Dès lors, dans la mesure où, d’une part, la société Glass Service est tenue à une obligation de résultat incontestable quant à la qualité du produit exigé, où d’autre part, le constat révèle la présence d’anomalies relevée dans le verre produit par le four, la société Waltersperger est fondée à solliciter, en référé, le versement d’une provision, où enfin, le caractère sérieux de la contestation soulevée par la société Glass Service n’est pas retenue, la société Waltersperger est fondée à solliciter, en référé, le versement d’une provision.

* sur le caractère incontestable du montant de l’obligation

Pour contester le montant de la provision allouée par le premier juge, la société Glass Service expose, essentiellement, que :

— Aucun sapiteur n’ayant été désigné pour évaluer le préjudice allégué par la société
Waltersperger alors que cela était prévu dans la mission d’expertise, le président du tribunal de commerce n’ayant pas les compétences nécessaires pour le faire, la société Glass Service ayant toujours contesté le lien de causalité entre le sinistre survenu et le préjudice allégué par la société Waltersperger et ayant évalué le montant du préjudice à une somme tout au plus de 275.245 , la provision sollicitée par la société
Waltersperger avait, de plus fort, un caractère sérieusement contestable échappant à la compétence du juge des référés;

— L’arrêt rendu par la Cour de cassation du 11 mars 2014 vanté par la société Waltersperger selon lequel, ' dès lors que le principe même de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, une provision peut être allouée même si le montant est encore sujet à controverse', n’est pas applicable au cas d’espèce;

— Indépendamment de cet arrêt, la règle demeure que le montant d’une provision ne peut excéder le montant non sérieusement contestable de l’obligation (Cour de cassation cham.
Com du 09 avril 2015);

— Or, force est de constater, en l’espèce, que le tribunal de commerce de DIEPPE a estimé,

dans son jugement du 22 juillet 2016, que la somme de 124.104 , correspondant aux frais supportés pour la sous-traitance de la production de la société Waltersperger auprès de la société Verreries Brosse, ne se justifiait pas, s’agissant d’une perte de chiffre d’affaires et non d’une marge brute, alors même que le président du tribunal de commerce de ce même tribunal avait octroyé une telle somme à la société Waltersperger, au titre de la provision, dans son ordonnance de référé dont appel, ce qui prouve le caractère contestable du montant de la provision versée.

La société Waltersperger réplique, en substance, que :

— Le principe même de l’obligation n’étant pas sérieusement contestable, c’est donc de façon parfaitement justifiée que le juge des référés a pu considérer que la créance de la société
Waltersperger n’était pas sérieusement contestable à hauteur de 324.104 et lui accorder une provision à hauteur de ce montant.

Ceci exposé,

Le juge des référés alloue une provision, dès lors que l’obligation est incontestable.

En l’espèce, il est démontré ci-avant que la société Glass Service est tenue à une obligation incontestable de résultat à l’égard de la société Waltersperger. Le principe même de l’obligation n’est donc pas sérieusement contestable.

Une provision peut donc être allouée même si le montant de l’obligation est sujet à discussion.

En retenant le coût de la prestation de service versé par la société Waltersperger pour un montant de 200.000 et les frais supportés par elle pour la sous-traitance auprès de la société
Brosse de la production justifiés par la facture produite, le juge des référés a fait une juste évaluation de la provision sollicitée qui correspond au montant non sérieusement contestable de l’obligation, peu important, dans le cadre de la procédure de référé, que le juge du fondait considéré que lesdits frais ne se justifiaient pas, car il ne s’agit pas d’une marge et que le préjudice de la société Waltersperger soit contesté par la société Glass Service .

Il convient dans ces conditions de condamner la société Glass Service à payer à la société
Waltersperger la somme de 324.104 à titre de provision et de confirmer la décision entreprise sur ce point.

— sur l’indemnité de procédure

L’équité commande d’allouer à la société Waltersperger la somme indiquée à titre d’indemnité de procédure en sus de celle octroyée en première instance qui sera confirmée.

PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions la décision entreprise;

Condamne la société Glass Service à payer à la SAS Waltersperger la somme de 4.000 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la société Glass Service aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT