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POUR MENTION Le 26 AVRIL 2004

Pourvoi en, Cassation

No. R.416.659N^°. PREMIÈRE CHAMBRE SECTION A Arrêt du..

N° de rôle : 02/05790

2350 Bordeaux, lo

le Greffier en Chef
Monsieur Z Y

c/

S.A. C A B
Monsieur D D’X

Compagnie d’assurances AXA ASSURANCES

Nature de la décision : AU FOND

Prononcé en audience publique,

Le 26 AVRIL 2004

Par Monsieur Alain COSTANT, Président, en présence de Madame Chantal SERRE, Greffier,

La COUR D’APPEL de BORDEAUX, PREMIÈRE CHAMBRE

SECTION A, a, dans l’affaire opposant :

Monsieur Z Y né le […] à […], demeurant […]

représenté par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL ET JAUBERT, avoués à la

Cour, assisté de M^e LABAT-CARRERE substituant M^e Olivier ROQUAIN, avocats au barreau de BORDEAUX

Appelant d’un jugement rendu le 17 septembre 2002 par le Tribunal de

Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel en date du 07 novembre 2002, et intimé,

à:

S.A. C A B agissant en la personne de son Président du Conseil d’Administration domicilié en cette qualité au siège social, […]

CERGY PONTOISE

représentée par la SCP TOUTON-PINEAU ET FIGEROU, avoués à la Cour assistée de M^e Lionel MARCONI, avocat au barreau de BORDEAUX

Intimée,
Monsieur D D’X, demeurant […]

[…]

représenté par M^e Daniel FOURNIER, avoué à la Cour assisté de M^e Julien MAZILLE substituant Maître Yves DELAVALLADE, avocats au barreau de BORDEAUX

Intimé, et appelant du même jugement suivant déclaration d’appel en date du 29 octobre 1992,

La Compagnie d’assurances AXA ASSURANCES agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[…]

représentée par M^e Daniel FOURNIER, avoué à la Cour assistée de M^e Julien MAZILLE substituant Maître Yves DELAVALLADE, avocats au barreau de BORDEAUX

Intimée et appelante du même jugement suivant déclaration d’appel en date du 21 octobre 1992,

Rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique, le 08 Mars 2004 devant :

Monsieur Alain COSTANT, Président,
Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Conseiller,
Monsieur Jean-Claude SABRON, Conseiller,

Assistés de Madame Chantal SERRE, Greffier,

Et qu’il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats;

*****

Par jugement du 17 septembre 2002, auquel la Cour se réfère expressément pour l’exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales des parties, le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, dans le litige opposant la S.A. C A B à D

d’X, expert comptable, et à leurs compagnies d’assurances A.G.F. et AXA, a:

- déclaré D d’X et Z Y responsables par moitié du préjudice subi par la S.A. C A B suite au redressement fiscal qui lui a été notifié ;

-- dit qu’D d’X et Z Y seront tenus in solidum à payer à la S.A. C A B les sommes de 6.964,33 € et 100.067,08 € à titre de dommages et intérêts avec intérêts de droit de cette décision ;

dit qu’D d’X et Z Y devront verser chacun à la S.A. C A B la somme de 1.200

€ au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

- dit que la compagnie AXA ASSURANCES est tenue in solidum avec

D d’X de toutes les condamnations prononcées à l’encontre de ce dernier sous réserve de la franchise de 1.524,49 € prévue à son contrat;

- débouté la S.A. C A B de ses demandes contre la compagnie AGF ;

- dit que la S.A. C A B sera tenue de verser à cette dernière la somme de 800 € ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- condamné in solidum D d’X et Z Y aux dépens.

D d’X, Z Y et la compagnie AXA

ASSURANCES ont relevé appel de cette décision.

Par ordonnances des 07 mai et 04 juin 2003, le Conseiller de la Mise en Etat a ordonné la jonction de ces recours suivis au Greffe sous les numéros 5277, 5790 de l’an 2002 et 1678 de l’an 2003.

Par ordonnance du 20 mars 2003, le Conseiller de la Mise en Etat a pris acte de ce qu’D d’X se désistait de son appel à l’égard de la compagnie AGF.

Z Y, dans ses conclusions signifiées et déposées au Greffe le 07 mars 2003, soulève au premier chef la prescription de l’action de la S.A.

C A B par application des articles 235 et 247 de la loi du 24 juillet 1966 devenus L 225-242 et L 225-254 du Code de

Commerce dès lors qu’en l’absence de dissimulation intentionnelle du commissaire aux comptes la prescription court à compter du fait dommageable

à savoir la certification des comptes au 30 juin 1994 et non compter ^de ^sa révélation. Il soutient par ailleurs qu’aucune faute n’est établie à son encontre

au regard de sa mission. En ce qui concerne le redressement fiscal au titre de

l’exonération d’impôt sur les sociétés pour création d’entreprise nouvelle, il fait valoir que le Tribunal a retenu une faute dans la certification des comptes alors que son obligation à cet égard concernait l’information des dirigeants sociaux sur les risques inhérents à un régime fiscal de faveur à laquelle il a procédé par lettre du 14 juin 1994. Il ajoute qu’en tout état de cause dans sa mission de contrôle et de certification, il n’avait pas à s’immiscer dans l’option, constituant une décision de gestion, prise par le dirigeant social de l’époque de bénéficier du régime d’exonération fiscale.

En ce qui concerne l’exonération de la taxe assise sur les salaires, il soutient qu’aucune faute ne saurait lui être reprochée alors d’une part qu’il

s’est assuré de la souscription effective des déclarations obligatoires de taxe assise sur les salaires incombant personnellement à la société et d’autre part qu’il y avait une concordance totale entre les comptes annuels et la déclaration souscrite ultérieurement par la S.A. C A B.

Il demande par ailleurs de prendre acte de ce que la S.A. C

A B, dont il s’étonne qu’elle n’ait pas entendu rechercher la responsabilité du dirigeant social dont les décisions de gestion sont les seules à l’origine du redressement opéré, ne lui réclame rien au titre de la taxe professionnelle. Subsidiairement en ce qui concerne le préjudice, il fait valoir que les condamnations pouvant intervenir à son encontre doivent être limitées au montant des intérêts et majorations de retard dus au titre de l’impôt sur les sociétés et des taxes assises sur les salaires sur lesquels la S.A.

C A B ne fournit aucun justificatif, ce qui doit conduire au débouté de ses demandes. Il sollicite enfin la condamnation de la S.A. C A B à lui payer la somme de

2.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre tous les dépens.

D d’X et la compagnie AXA ASSURANCES, dans leurs conclusions signifiées et déposées au Greffe le 18 février 2004, font tout

d’abord valoir qu’en l’absence de lettre de mission la S.A. C

A B n’a pas rapporté la preuve qui lui incombe de l’étendue de la mission confiée à D d’X qui ne comprenait pas l’appréciation de la régularité et de la sincérité des déclarations faites par le chef d’entreprise. Ils soulèvent par ailleurs l’irrecevabilité des demandes de la S.A. C A B faute par elle de justifier du caractère définitif du redressement et du paiement des sommes dues. En ce qui concerne le redressement relatif à l’impôt sur les sociétés, ils font valoir qu’D d’X n’a jamais été informé que la S.A. C A B reprenait les activités de la S.A. C

T.P., ce qui ne pouvait en faire une entreprise nouvelle, le dirigeant de la S.A.

C A B qui a délibérément cherché à tromper l’administration fiscale ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude. En ce qui concerne le redressement relatif aux taxes assises sur les salaires, ils soutiennent qu’il n’entrait pas dans la mission d’D d’X

d’établir les déclarations de salaires comme l’a retenu le Tribunal mais seulement de contrôler celles-ci établies en interne dans l’entreprise alors qu’il ne disposait que des informations fournies par cette dernière. En ce qui concerne la taxe professionnelle D d’X fait valoir que l’on ne saurait lui faire grief de ne pas avoir pris en compte dans la déclaration provisoire envoyée le 29 décembre 1992 des dispositions de la loi du 30 décembre 1992. En ce qui concerne les frais de formation professionnelle, ils approuvent le Tribunal qui a retenu que s’agissant de formations internes, les dépenses correspondantes n’étaient pas déductibles. Ils font valoir alors qu’il est reproché à D d’X un manquement à son devoir de conseil, que le préjudice correspond à une perte de chance qui ne peut ouvrir droit à une indemnisation totale du préjudice alors qu’il convient par ailleurs de prendre en compte d’une part les remises accordées par l’administration fiscale et d’autre part le gain de trésorerie dont la société a bénéficié du fait de ses fausses déclarations. Subsidiairement, compte tenu de ces observations, ils font valoir que le préjudice de la S.A. C A B ne saurait excéder 31.853 €. Ils demandent enfin la condamnation de cette dernière à leur payer la somme de 6.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau

Code de Procédure Civile, outre tous les dépens.

La S.A. C A B, dans ses conclusions signifiées et déposées an Greffe le 02 février 2004, demande à la

Cour de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné D d’X avec sa compagnie AXA ASSURANCES et Z Y à réparer son préjudice mais, faisant droit à son appel incident, de le réformer quant aux sommes allouées. Elle fait tout d’abord valoir que la mission de l’expert comptable résulte de la facturation de ses prestations. Elle souligne qu’D d’X, actionnaire de la société et choisi à ce titre pour en réaliser les formalités de constitution, ne saurait sérieusement soutenir qu’il ignorait qu’elle était la reprise d’une entreprise individuelle et qu’il aurait dû en conséquence, comme l’a retenu le Tribunal, l’informer par une note technique précise et motivée des risques encourus au plan fiscal. Elle soutient par ailleurs qu’D d’X qui a facturé ses prestations au titre des déclarations sociales annulées a commis une faute en n’établissant pas les déclarations nécessaires en matière de taxe assise sur les salaires. Elle estime qu’il est tout aussi responsable des erreurs concernant la taxe professionnelle dont il a établi les déclarations. Elle ajoute qu’il a tout autant failli à ses obligations en ce qui concerne la formation professionnelle qu’elle avait financée à hauteur de 953.626 francs soit 145.379,35 €. Elle soutient qu’Z

Y ne saurait invoquer une quelconque prescription, le fait dommageable lui ayant été révélé à l’occasion de la notification de redressement. Elle fait valoir que celui-ci ne saurait être suivi dans son argumentation contradictoire alors qu’eu égard aux sommes exonérées d’impôt sur les sociétés il aurait dû contrôler la réalité de l’exonération. Elle retient de même qu’il aurait dû contrôler que le montant des taxes assises sur les salaires avait été passé au bilan. S’appuyant sur le tableau récapitulatif figurant en page 25 de ses écritures, elle fait valoir que son préjudice s’élève à 1.563.400 francs soit

238.338,79 € au titre des majorations et pénalités outre la somme précitée de 145.379,35 € au titre du plan de formation d’où une somme totale de 383.718,14 € au paiement de laquelle elle sollicite la condamnation in solidum

d’D d’X, la compagnie AXA ASSURANCES et d’Z Y. Elle sollicite enfin la condamnation des mêmes à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre tous les dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 février 2004.

Le 1er mars 2004, Z Y a fait signifier et déposer au Greffe de nouvelles écritures reprenant en substance celles signifiées le 07 mars 2003 tout en citant une jurisprudence de la Cour de Cassation relative à la prescription des actions en responsabilité des commissaires aux comptes.

Par conclusions d’incident de procédure signifiées et déposées au

Greffe le 05 mars 2003, Z Y a sollicité la révocation de

l’ordonnance de clôture et le report de celle-ci à l’audience des plaidoiries afin que soient prises en compte les écritures qu’il a fait signifier le 1er mars 2004.

A l’audience du 08 mars 2004, il a été pris acte de l’accord des avoués représentant les parties pour que l’ordonnance de clôture rendue le 23 février

2004 soit révoquée, la Cour ordonnant la réouverture des débats avec une nouvelle clôture le 08 mars 2004.

Motifs de la décision :

- Sur les demandes à l’encontre d’Z Y :

Attendu qu’il est constant que par acte du 19 août 1998 la S.A.

C A B a fait assigner Z Y en sa qualité de commissaire aux comptes en paiement de la somme de 4.606.524 francs lui reprochant d’avoir manqué dans l’accomplissement de sa mission à son obligation de moyens, ce qui a occasionné le redressement fiscal qui lui a été notifié le 27 mars 1997;

Attendu qu’aux termes de l’article L 225-242 du Code de Commerce

(anciennement article 235 de la loi du 24 juillet 1966) "les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l’article L 225-254 ; que selon ce dernier texte (anciennement article 247 de la loi du 24 juillet 1966) "l’action en responsabilité contre les administrateurs ou le Directeur Général, tant sociale qu’individuelle, se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime,

l’action se prescrit par 10 ans";

Attendu que si Z Y reproche justement au premier juge d’avoir retenu que l’action avait été introduite dans le délai de trois ans le fait dommageable ayant été révélé à l’occasion de la notification de redressement du 27 mars 1997 alors qu’aucune dissimulation de sa part n’était démontrée ni même alléguée, l’action en responsabilité engagée à son encontre ne saurait pour autant être prescrite ; qu’en effet, le fait dommageable au sens du texte sus visé résulte de la certification des comptes par le commissaire aux comptes; qu’en l’espèce, le redressement visant les exercices 1994 et 1995, et non comme le soutient Z Y l’exercice 1993, la certification des comptes est intervenue au 30 juin 1995 et au 30 juin 1996 ; que l’action en responsabilité introduite par la S.A. C A B par acte du 19 août 1998 est bien dès lors recevable;

Attendu qu’après avoir rappelé que le commissaire aux comptes a pour mission de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société, de contrôler la conformité de la comptabilité aux règles en vigueur, de certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de sa situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice, c’est par des motifs pertinents que la Cour fait siens que le premier juge a retenu qu’en établissant pour les années 1993, 1994 et 1995 un rapport certifiant les comptes de la S.A. C A B réguliers et sincères sans émettre aucune réserve, Z Y avait commis une faute ayant concouru à la réalisation du dommage subi par la S.A. C A B suite au redressement fiscal dont elle a fait l’objet ;

Attendu que pour répondre aux critiques formulées par Z Y, la Cour retiendra tout d’abord en ce qui concerne l’impossibilité de bénéficier de l’exonération de l’impôt sur les sociétés dès lors que la S.A.

C A B avait repris une activité pré existante et ne pouvait être considérée comme entreprise nouvelle, sans entrer dans la controverse de l’envoi le 14 juin 1994 d’une lettre simple que la société déclare n’avoir pas reçue pour l’informer du risque de rejet de sa demande

d’exonération de l’impôt sur les sociétés, qu’au regard du montant des sommes exonérées de l’impôt sur les sociétés le commissaire aux comptes aurait dû contrôler le bien fondé de cette exonération et la conformité des charges fiscales apparaissant au bilan avec la législation en vigueur ; que de, même en ce qui concerne les taxes assises sur les salaires, il aurait dû contrôler que le montant des dites taxes avait été porté au bilan soit en poste de frais généraux soit en poste de charges à payer;

- Sur les demandes à l’encontre d’D d’X et de la compagnie AXA ASSURANCES :

^Attendu que c’est par des motifs tout aussi pertinents (I 8 et 9 du jugement) que la Cour adopte à nouveau, que le premier juge a retenu qu’D d’X avait commis des fautes à l’origine du préjudice subi par la S.A. C A B du fait du redressement fiscal qui lui a été notifié, avec application de pénalités et majorations de retard au titre de l’impôt sur les sociétés et des taxes assises sur les salaires ;

İstart ed Attendu que pour répondre aux critiques formulées par D d’X, la Cour retiendra tout d’abord que ce dernier, actionnaire de la S.A. C A B et choisi à ce titre pour effectuer toutes les formalités de constitution de celle-ci, ne saurait sérieusement soutenir qu’il ignorait qu’elle reprenait une activité antérieure et employait déjà au mois de décembre 1992 plus de dix salariés, nonobstant le décalage de la paye aux premiers jours de janvier, alors que de surcroît l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés fait état d’un début d’activité au 1er décembre 1992; qu’en ce qui concerne la déclaration de taxes assises sur les salaires, en l’absence de lettre de mission le premier juge a justement retenu que la note d’honoraires établie le 31 mars

1994 par D d’X pour un montant de 31.414,41 francs démontrait qu’il était chargé de l’établissement de celles-ci dès lors que les prestations visées par ladite note étaient les suivantes « révisions et établissement des comptes annuels, contrôle D.A.S., déclarations sociales annuelles, déclarations mensuelles de T.V.A., déclarations fiscales » cette dernière rubrique comprenant bien celle des taxes assises sur les salaires dont il contrôlait par ailleurs la déclaration annuelle ; qu’enfin, les fautes ainsi caractérisées ne constituent pas un manquement au devoir de conseil ayant généré une perte de chance, mais des fautes dans l’accomplissement de la mission d’expert comptable cause directe du préjudice subi par la S.A. C A B du fait du redressement fiscal;

Sur le préjudice de la S.A. C A B:

Attendu tout d’abord que contrairement à ce que soutiennent les appelants principaux la S.A. C A B justifie bien avoir payé les causes du redressement fiscal dont elle était l’objet par

l’attestation de paiement du Trésor Public du 1er septembre 1998, pièce communiquée sous le n° 11 ;

Attendu par ailleurs que le premier juge ajustement retenu que l’impôt sur les sociétés et sur les taxes acquises sur les salaires que la S.A.

C A B aurait en tout état de cause acquittés ne pouvaient être constitutifs d’un préjudice ; que seules les majorations et pénalités de retard étaient à prendre en compte au titre du préjudice subi par la S.A. C A B dès lors qu’elle n’aurait pas eu à acquitter celles-ci si la comptabilité et les déclarations fiscales avaient été correctement établies et contrôlées ; qu’enfin, le premier juge a parfaitement chiffré page 9 deuxième paragraphe pour l’impôt sur les sociétés et en page 10 deuxième paragraphe pour les taxes assises sur les salaires le montant des majorations et pénalités mises à la charge de la S.A. C

A B après avoir relevé que si des avis d’imposition supplémentaire avaient été adressés à cette dernière au titre de la taxe professionnelle suite à la modification de l’assiette de celle-ci, aucune pénalité ou majoration de retard n’avait été appliquée de ce chef à la S.A.

C A B ; que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a condamné in solidum Z Y et D

d’X, ce dernier avec sa compagnie d’assurances AXA sous réserve de la franchise de 1.524,49 € prévue au contrat, à payer à la S.A.

C A B les sommes de 6.964,43 € et de

100.067,08 € avec intérêts au taux légal de sa décision ;

Attendu qu’il le sera tout autant en ce qu’il a débouté la S.A.

C A B de ses demandes au titre de la formation professionnelle alors que cette dernière ne rapportait pas ^la preuve

d’une part de ce que le comité d’entreprise avait débattu du programme de formation avant l’engagement des dépenses et d’autre part de ce que les formations en cause, apparaissant pour la plupart réalisées en interne, avaient été dispensées par des organismes de formation habilités par la Direction du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle, conditions mises à la déductibilité fiscale;

-- Sur les dépens et demandes au titre de l’article 700 du Nouveau

Code de Procédure Civile :

Attendu que succombant en leur appel principal Z Y,

D d’X et la compagnie AXA ASSURANCES supporteront les dépens et ne sauraient voir accueillie leurs demandes sur le fondement de

l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, l’équité commandant qu’il soit fait application de ce texte en les condamnant chacun à verser à la S.A.

C A B la somme de 1.500 € ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Reçoit Z Y, D d’X et la compagnie AXA ASSURANC en leurs appels réguliers en la forme mais les dits mal fondés.

Reçoit la S.A. C A B en son appel incident mais le dit non fondé.

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.

Y ajoutant :

Condamne in solidum Z Y, D d’X et la compagnie AXA ASSURANCES, à payer chacun à la S.A. C A B la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du

Nouveau Code de Procédure Civile.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires des parties.

Condamne in solidum Z Y, D d’X et la compagnie AXA ASSURANCES aux dépens et autorise la SCP TOUTON

PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour, à recouvrer directement ceux dont elle a pu faire l’avance sans avoir reçu provision. prononcé.ģ Le présent arrêt est signé par Monsieur Alain COSTANT,

Président et par Madame Chantal SERRE, Greffier présent lors du

28 Avril 2004 Grosse délivrée le :

Avoués^à: