COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 09 SEPTEMBRE 2009

(Rédacteur : Monsieur Philippe Legras, Conseiller,)

N° de rôle : 08/01718

Monsieur X Y

c/

S.C.I. INTER-REGIONALE

S.A.R.L. SESAUNAC

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avoués :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 mars 2008 (R.G. 07/11245) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 21 mars 2008

APPELANT :

Monsieur X Y exerçant sous l’enseigne SAUNA FERRE, né le XXX à XXX

représenté par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour et assisté de Maître Florence PASQUON substituant Maître Lionel MARCONI, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

S.C.I. INTER-REGIONALE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par la SCP BOYREAU & MONROUX, avoués à la Cour et assistée de Maître Albin TASTE de la SCP CABINET LEXIA, avocat au barreau de BORDEAUX

INTERVENANTE :

S.A.R.L. SESAUNAC, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité au siège social, sis XXX

représentée par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour et assistée de Maître Florence PASQUON substituant Maître Lionel MARCONI, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 03 juin 2009 en audience publique en double rapporteur, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller, faisant fonction de Président, désigné en remplacement de Monsieur Jean-François BOUGON, Président, empêché, chargé du rapport, et devant Madame Elisabeth LARSABAL, Conseiller,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Jean-François BOUGON, Président,

Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,

Madame Elisabeth LARSABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie LACOUR-RIVIERE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

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Selon bail commercial sous seing privé du 25 septembre 1988 passé avec la SCI Inter-régionale monsieur X Y occupait 18 rue Ferrère à Bordeaux des locaux d’une superficie de 600m² environ au rez de chaussée et à l’entresol d’un immeuble, l’usage déclaré étant celui de sauna. Le bail s’étant poursuivi par tacite reconduction faisait l’objet le 5 avril 2005 d’un avenant de renouvellement fixant le loyer à 26.500€ par trimestre.

Par acte du 10 décembre 2007 la SCI Inter-régionale, visant la modification sans autorisation des lieux loués devenus un club de rencontres homosexuelles et échangistes, a fait assigner monsieur X Y devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins de voir prononcer la résiliation du bail aux torts du preneur sans indemnité d’éviction, d’ordonner son expulsion immédiate et de voir fixer une indemnité d’occupation.

Par jugement du 11 mars 2008 le tribunal a :

' rejeté l’exception de nullité ;

' dit que la modification substantielle de la destination des lieux loués par le preneur sans l’autorisation du bailleur constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles ;

' prononcé la résiliation du bail aux torts exclusifs de monsieur X Y et ordonné son expulsion et celle de tous occupants de son chef à compter de la signification du jugement sous astreinte de 500€ par jour de retard ;

' fixé l’indemnité d’occupation due au montant actuel du loyer ;

' rejeté la demande de dommages-intérêts de la SCI Inter- régionale ;

' condamné monsieur X Y à payer à celle-ci 5.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X Y a interjeté appel de ce jugement le 21 mars 2008. Il a conclu le 3 novembre 2008 avec la SARL Sesaunac, intervenante volontaire, à la nullité de l’assignation et à la condamnation de l’intimée à lui payer 10.000€ de dommages-intérêts pour préjudice moral. Subsidiairement ils concluent à l’irrecevabilité de celle-ci en ses demandes faute d’avoir respecté la procédure préalable de mise en demeure. Plus subsidiairement ils concluent au débouté à défaut de preuve d’une despécialisation du bail. Ils demandent 10.000€ de dommages-intérêts pour préjudice moral, 37.305€ pour la perte d’exploitation de 2008, les indemnités de licenciement des trois salariés, divers frais et la perte de la clientèle. Ils demandent enfin 5.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La SCI Inter- régionale, intimée, a conclu le 29 août 2008 à la confirmation du jugement et à la condamnation de l’appelant à lui payer 6.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M O T I F S E T D E C I S I O N

' Sur la validité de l’assignation :

Attendu que l’appelant prétend à la nullité de l’assignation à lui délivrée le 10 décembre 2007 au motif qu’il a consenti depuis le 20 janvier 1992 une location-gérance de son fonds de commerce à la SARL Sesaunac et que c’est à celle-ci, dont il n’est pas le représentant légal, qu’elle aurait du être délivrée ;

mais attendu qu’il est constant que le bail commercial du 25 septembre 1988 ne mentionne en qualité de preneur que monsieurJacques Y et il n’est pas prétendu qu’il y ait eu substitution à celui-ci de la SARL Sesaunac qui n’avait aucune qualité pour recevoir l’acte aux lieu et place de celui-ci même si elle est par ailleurs destinataire des appels de loyer ;

' Sur la recevabilité de l’action :

Attendu que l’appelant entend voir déclarer la SCI Inter -régionale irrecevable en son action faute d’avoir respecté la procédure préalable à la saisine du tribunal, s’étant en l’occurrence dispensé de procéder à une mise en demeure préalable, ce qui l’a privé du droit de régulariser la situation ;

que le bail prévoit en page deux au chapitre 'loyer’ qu''à défaut de paiement à son échéance d’un seul terme de loyer ou d’inobservation quelconque des clauses du présent bail celui-ci sera résilié de plein droit si bon semble au bailleur un mois après simple commandement de payer ou d’avoir à se conformer à ladite clause demeuré infructueux …' ;

attendu que l’intimée répond qu’elle n’a pas entendu fonder son action sur les dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce en demandant de constater la résiliation de plein droit du bail par le jeu de la clause résolutoire mais qu’elle a demandé le prononcé par le tribunal de la résiliation du bail sur le fondement des articles 1184 et 1729 du code civil et L 145-48 du code de commerce ;

attendu que la résiliation judiciaire peut être demandée par le créancier de l’obligation inexécutée même s’il existe une clause résolutoire, et à la différence de la résiliation de plein droit qui exige la délivrance d’un commandement ou d’une sommation la résiliation judiciaire n’implique pas que le bailleur, avant d’agir en justice, ait mis en demeure le locataire de respecter les clauses du bail ;

que cette mise en demeure résulte nécessairement de l’assignation et au demeurant le locataire assigné en résiliation du bail a la faculté de solliciter des délais pour remplir son obligation ou pour faire disparaître les effets d’une infraction telle qu’une modification des lieux sans autorisation et il est constant qu’en l’espèce l’appelant n’a pas entendu profiter de cette faculté ;

' Sur le bien fondé de la demande principale :

Attendu qu’il est constant que l’objet du bail du 2 août 1979 renouvelé le 25 septembre 1988 était l’exploitation d’un sauna avec culture physique, esthétique et petite restauration, le bail prévoyant dans son article 7 l’obligation pour le preneur de ne pas changer la destination des lieux sans l’autorisation du bailleur ;

qu’il ressort tant des constatations effectuées par l’huissier le 5 octobre 2007 qui sont reprises dans le jugement auquel il peut être reporté que de la teneur même des publicités parues dans ce que l’appelant désigne comme les pages 'coquines’ de certains magazines gratuits ou du site internet du sauna Ferrère que l’activité proprement dite de sauna, même si elle reste effective du fait de l’existence d’un équipement ad hoc, ne constitue plus l’activité essentielle du fonds de commerce, celle-ci étant clairement celle d’un club de rencontres à finalité sexuelle destinée en particulier à une clientèle homosexuelle et échangiste ;

attendu que nonobstant les développements de nature historique voire sociologiques par lesquels l’appelant prétend voir justifier l’existence de ce type d’activité qui serait en quelque sorte consubstantielle à celle de sauna dans son acception classique cette activité ne peut être assimilée à une activité connexe ou complémentaire, ce que d’ailleurs l’appelant ne conclut pas ;

attendu d’autre par qu’il n’est pas recevable à contester la nature des activités pratiquées dans ses locaux dès lors que sa propre publicité est basée sur la notion de club de rencontres et qu’il produit une attestation d’un fournisseur certifiant vendre au sauna Ferrère des produits 'dans le cadre de son activité professionnelle club de rencontres et d’échangistes’ ;

qu’il s’agit donc d’une despécialisation plénière relevant du régime de l’article L 145-48 du code de commerce et il n’est pas prétendu que le locataire ait, à un moment quelconque, demandé préalablement au bailleur l’autorisation d’exercer une activité non prévue au bail et ni connexe ni complémentaire ;

que l’extension d’activité est ainsi irrégulière et le bailleur serait en principe fondé à demander la résiliation judiciaire du bail, la gravité de l’infraction étant souverainement appréciée par le tribunal ;

attendu cependant que tel n’est pas le cas s’il apparaît qu’il a en fait tacitement renoncé à se prévaloir de la violation par le locataire de la destination des lieux, ce que fait valoir l’appelant, ce qui doit résulter d’actes positifs et non équivoques ;

que même s’il peut être admis que l’intimée a pu ne pas avoir connaissance de l’activité réellement exercée dans les locaux loués par la publicité paraissant dans des journaux gratuits ou sur un type de sites internet spécifiques ni à travers les diverses procédures les ayant opposées et ayant donné lieu à expertises il doit être retenu comme caractérisant une acceptation tacite les éléments suivants :

' l’activité de club de rencontres est, sans contestation sur ce point, pratiquée depuis 1979 dans l’immeuble même qui constitue le siège de la SCI Inter-régionale ;

' le sauna Ferrère a fait l’objet en novembre 2004 d’une fermeture administrative pendant six mois sans que l’intimée se préoccupe du motif de cette mesure due selon l’appelante elle-même à une suspicion d’emploi illégal de masseuses, dont il avait été rendu compte dans la presse locale et qui s’était traduite par une demande de délais pour le règlement du loyer ;

' par un avenant du 5 avril 2005 le bail a après acceptation du déplafonnement été reconduit pour neuf ans ;

attendu par suite que l’intimée sera déboutée de ses demandes, le jugement étant infirmé ;

' Sur la demande reconventionnelle :

Attendu qu’étant acquis que le bailleur l’a actionné à tort monsieur X Y, locataire qui a été expulsé des lieux le 28 avril 2008 en application de l’exécution provisoire, est fondé à demander réparation du préjudice par lui subi ;

que ce préjudice ne peut être celui ayant résulté de la perte du droit à régulariser sa situation dès lors que sa position a consisté dès le départ à contester toute infraction aux clauses du bail sans à aucun moment offrir de procéder à cette régularisation ;

qu’il est d’autre part distinct de celui subi par la SARL Sesaunac, exploitante du fond en location-gérance et intervenante volontaire à l’instance en cause d’appel ;

attendu qu’il peut être admis que monsieur X Y a perdu le bénéfice de la redevance annuelle afférente à la gérance de son fonds de commerce ayant fait l’objet du contrat du 20 janvier 1992 d’une durée d’un an renouvelable par tacite reconduction qui la fixait à la somme de 20.000 francs HT, aucune indication n’étant donnée sur une éventuelle indexation ;

que les frais divers en rapport avec son expulsion des lieux et ne relevant pas de l’article 700 du code de procédure civile peuvent être fixés à la somme de 5.000€, les dommages-intérêts pouvant être fixés à la somme globale toutes causes de préjudice confondues de 9.000€ ;

attendu que le préjudice constitué par la perte de bénéfice peut être demandé par la SARL Sesaunac sur la base de neuf mois d’activité en 2008 évalué à la somme de 37.305€ et il est de même du préjudice consécutif au licenciement des trois salariés en mai 2008 pour un coût total de 28.063,53€ ;

que l’intimée sera en conséquence condamnée à lui payer la somme totale de 65.368,53€ ;

attendu que l’équité n’impose pas de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

P A R C E S M O T I F S

La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,

' INFIRME le jugement et statuant à nouveau :

+ DEBOUTE monsieur X Y et la SARL Sesaunac de leurs demandes relatives à la nullité de l’assignation et à l’irrégularité de la procédure,

+ DEBOUTE la SCI Inter-régionale de ses demandes aux fins de résiliation du bail, de prononcer d’expulsion et de fixation d’une indemnité d’occupation,

+ CONDAMNE la SCI Inter-régionale à payer à titre de dommages-intérêts toutes causes de préjudice confondues la somme de 9.000€ à monsieur X Y et celle de 65.368,53€ à la SARL Sesaunac,

' DIT n’y avoir lieu de faire application en l’espèce des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

' CONDAMNE la SCI Inter-régionale aux dépens dont distraction pour ceux d’appel au profit de la SCP d’avoués Castéja-Clermontel et Jaubert.

Le présent arrêt a été signé par monsieur Jean-François Bougon, président, et par madame Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.