COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 26 SEPTEMBRE 2011

(Rédacteur : Monsieur Jean-François Bancal, Conseiller,)

IT

N° de rôle : 10/05942

Monsieur B Y

c/

La SELARL X-A (liquidateur à la LJ de la SAS AUPALINE)

Nature de la décision : AU FOND

Notifié :

Grosse délivrée le :

aux avoués

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 septembre 2010 (R.G. 2008F00183) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 08 octobre 2010

APPELANT :

Monsieur B Y né le XXX à XXX

XXX

représenté par la SCP BOYREAU Luc & MONROUX Raphael, avoués à la Cour

assisté de Maître DACHARRY avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

La SELARL X-A, prise en qualité de liquidateur à la LJ de la SAS AUPALINE France, XXX

représentée par la SCP TOUTON PINEAU ET FIGEROU, avoués à la Cour assistée de Maître DORLANE de la SCP CABINET LEXIA, avocats au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 juin 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-François BOUGON, Président,

Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,

Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé Goudot

Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d’audience.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Exposé du litige :

La SAS AUPALINE FRANCE, ayant son siège à Mérignac ( Gironde), constituée en 2004, avait un double objet :

— la commercialisation de systèmes de chauffage et de climatisation

— le conseil et l’assistance en télémarketing, la téléprospection.

Elle disposait d’un établissement secondaire à Clermont Ferrand ( 63000).

B Y, qui a acquis 500 des 1000 actions de la SAS AUPALINE FRANCE au prix de 1€ , en est devenu le président le 21.4.2006.

En mai 2006, B Y constitue à Clermond Ferrand la société IDEAL TEL 63 ayant pour objet le télémarketing.

En juin 2006, il constitue la société ECO’HOME et CONFORT dont le siège social est à la BAULE ESCOUBLAC (44), ayant pour objet le négoce de systèmes de chauffage et de climatisation réversible.

Sur assignation de L’URSSAF, le 18.10.2006, le tribunal de commerce de Bordeaux prononce le redressement judiciaire de la SAS AUPALINE FRANCE, puis sa liquidation judiciaire le 6.12.2006, la SELARL X A étant désignée en qualité de liquidateur.

Par jugement du 20 septembre 2010, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

— constaté que B Y a fait des biens de la SAS AUPALINE FRANCE un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement, et qu’il a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements,

— condamné B Y à payer à la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE la somme de 150'000 € au titre de l’obligation aux dettes sociales,

— prononcé sa faillite personnelle pour une durée de cinq ans,

— condamné celui-ci à payer au liquidateur la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné B Y aux dépens.

Le 8 octobre 2010, B Y interjetait appel.

Par conclusions signifiées et déposées le 6 juin 2011, B Y conclut à l’infirmation.

Il demande à la cour de :

— donner acte au liquidateur de la SAS AUPALINE FRANCE de ce qu’il se désiste de sa demande concernant le prononcé sa faillite personnelle,

— de le débouter de l’ensemble de ses demandes,

— d'« ordonner à la charge de la liquidation judiciaire de la société AUPALINE FRANCE la main levée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise sur l’immeuble de M. Y à Bordeaux et depuis lors renouvelée »,

— de « condamner la liquidation judiciaire de la société AUPALINE FRANCE à payer à M. Y une somme de 3000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile »,

— de « condamner la liquidation judiciaire de la société AUPALINE FRANCE aux entiers dépens ».

Il conteste avoir eu un comportement fautif, rappelant qu’il n’est pas responsable du passif antérieur à sa prise de fonction.

Par conclusions signifiées et déposées le 29 mars 2011, la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE :

— se désiste de sa demande initiale de condamnation de l’appelant à une mesure de faillite personnelle et sollicite donc la réformation partielle du jugement déféré sur ce point,

— demande pour le surplus la confirmation du jugement déféré, sauf à porter le montant de la condamnation au titre des dettes sociales à 852'346,38 € , somme augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 février 2008, date de l’assignation,

— sollicite enfin la condamnation de l’appelant à lui payer une indemnité de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle estime que le dirigeant a commis des fautes qui ont été exactement décrites par les premiers juges.

L’affaire a été communiquée au ministère public qui s’en rapporte.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La recevabilité des appels n’est ni contestée, ni contestable.

Sur la faillite personnelle et l’obligation aux dettes sociales :

Le liquidateur se désistant de sa demande concernant le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant, il convient de lui en donner acte, le jugement étant réformé de ce chef.

Compte tenu de la date d’ouverture de la procédure collective, soit le 18.10.2006 et de celle de l’assignation du liquidateur aux fins de sanction, soit le 4.2.2008, l’obligation aux dettes sociales est régie par les anciens articles L 652-1 et L 652-4 du code de commerce dans leur version antérieure au 15.2.2009, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance du 18.12.2008.

L’article L 652-1 dans sa version résultant de la loi du 26 juillet 2005 énonçait :

« Au cours d’une procédure de liquidation judiciaire, le tribunal peut décider de mettre à la charge de l’un des dirigeants de droit ou de fait d’une personne morale la totalité ou une partie des dettes de cette dernière lorsqu’il est établi, à l’encontre de ce dirigeant, que l’une des fautes ci-après a contribué à la cessation des paiements :

1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale… ».

En l’espèce, le premier juge a fait une juste analyse des faits de la cause, appliqué à l’espèce les règles de droit qui s’imposaient et pertinemment répondu aux moyens des parties pour la plupart repris en appel.

À ces justes motifs que la cour adopte, il convient seulement d’ajouter :

qu’en avril 2006, au moment où il prit la décision d’acheter la moitié des actions de la société au prix symbolique de 1€ et de devenir son dirigeant social, B Y qui fait état de son expérience antérieure et de ses diplômes de gestion, connaissait la situation de la SAS AUPALINE FRANCE,

que l’acte de cession d’action, dont curieusement il n’est produit que la photocopie partielle (pages 1 à 7) mentionnait en effet l’existence d’ 'une perte d’environ 125000€ ce qui aurait pour effet d’avoir un montant des capitaux propres largement négatifs', et celle de deux procédures d’alerte déclenchées les 28.11.2005 suite à non-paiement de cotisations à L’URSSAF et 5.4.2006,

qu’en outre le bilan de l’exercice clos le 31.12.2005, révèle :

** un actif net de 245027€ , dont 49283€ au titre de l’actif immobilisé et 195744€ au titre de l’actif circulant,

** au passif :

un capital de 37000€,

une perte de 293422€, soit des capitaux propres négatifs de 256422€,

des dettes d’un montant de 501449€ dont :

-131380€ au titre des dettes fournisseurs et comptes attachés

—  312257€ au titre des dettes fiscales et sociales,

que s’il est exact qu’au moment où B Y est devenu dirigeant social , soit le 21.4.2006, la SAS AUPALINE FRANCE était déjà en état de cessation de paiement, il lui appartenait, en sa qualité de dirigeant, d’en tirer les conséquences, en déposant dans les délais légaux, une déclaration de cessation de paiement auprès du tribunal de commerce, ce qu’il ne fit pas,

que c’est seulement sur assignation de L’URSSAF délivrée le 3.7.2006, que le Tribunal de commerce de Bordeaux, par jugement du 18.10.2006, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS AUPALINE FRANCE, en indiquant que la créance totale de L’URSSAF s’élevait à 200425,77€ dont 44033€ de 'parts ouvrières', créance concernant les mois d’août à décembre 2005, mars à mai 2006, juillet et août 2006,

Que l’apport en compte courant de B Y effectué à hauteur de 32000€ (page 7 du rapport Sautarel) était manifestement insuffisant et inapproprié à la situation de l’entreprise,

que les courriers de la comptable de la SAS AUPALINE FRANCE des 29.1.2007 et 2.12.2006, non contredits par des pièces contraires, confirment que le dirigeant a bien donné pour instructions de ne pas 'payer’ les précomptes des charges sociales, qu’il a permis aux nouvelles sociétés créées par lui et dont il était porteur de parts, de bénéficier du matériel, du fichier client, de l’encadrement commercial des cadres de la SAS AUPALINE FRANCE et de la formation dispensée par des employés de cette dernière société,

que selon état de synthèse provisoire établi au 27.8.2007, le passif de la SAS AUPALINE FRANCE s’élevait à 860783,28€ , pour un actif au 17.10.2007 de 8436,90€, soit une insuffisance d’actif de 852346,38€, chiffres non contestés par B Y,

que s’il est exact qu’avant l’arrivée de B Y , la situation de la SAS AUPALINE FRANCE était fortement obérée, ce qui justifie de limiter sa condamnation au paiement des dettes sociales à la somme fixée par le premier juge, soit 150000€ , somme qui portera intérêts au taux légal à compter de la demande formulée le 4.2.2008, il n’en demeure pas moins qu’à partir de sa prise de fonction il a eu un comportement fautif qui a contribué à la cessation des paiements constatée par le tribunal de commerce le 18.10.2006,

qu’il a ainsi poursuivi abusivement l’exploitation déjà déficitaire de la SAS AUPALINE FRANCE, notamment dans le but de favoriser deux autres sociétés où il avait des intérêts.

La décision entreprise sera donc confirmée, sauf à dire que la condamnation au paiement de la somme de 150000€ est prononcée avec intérêts au taux légal à compter du 4.2.2008.

Sur la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire :

Si l’appelant réclame la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise sur son immeuble de Bordeaux, depuis lors renouvelée, il convient de lui rappeler que dans le cadre d’une instance commerciale concernant des sanctions contre un dirigeant social, la cour ne peut statuer sur cette demande qui relève de la compétence du juge de l’exécution en application de l’article L.213-6 du code de l’organisation judiciaire.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile et les dépens :

L’équité ne commande nullement d’allouer à B Y la moindre somme au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Si en première instance l’équité commandait d’allouer à la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE une indemnité de 1500€ au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, il en est de même en appel et il convient de lui allouer une indemnité complémentaire de 2000€ .

Succombant dans la plupart de ses réclamations, l’appelant supportera les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement,

Contradictoirement,

après communication au ministère public,

REÇOIT les appels,

REFORME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont prononcé la faillite personnelle de B Y pour une durée de cinq ans,

ET STATUANT A NOUVEAU,

CONSTATE que la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE ne réclame plus le prononcé de cette sanction,

DIT en conséquence n’y avoir lieu à prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de B Y,

CONFIRME pour le surplus le jugement déféré,

LE COMPLÉTANT,

DIT que B Y est condamné à payer à la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE la somme de 150000€ avec intérêts au taux légal à compter du 4.2.2008,

DIT que la mainlevée de l’inscription d’hypothèque judiciaire provisoire prise sur un immeuble de B Y à Bordeaux relève de la compétence du juge de l’exécution,

DÉBOUTE B Y de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE B Y à payer à la SELARL X A en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.S. AUPALINE FRANCE 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE B Y aux dépens d’appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Jean-François Bougon, président et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.