COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU : 04 DÉCEMBRE 2012

(Rédacteur : Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller)

(PH)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 11/06684

Monsieur D E C

c/

SA BMSO

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 octobre 2011 (RG n° F 10/02376) par le Conseil de Prud’hommes – formation paritaire – de Bordeaux, section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 28 octobre 2011,

APPELANT :

Monsieur D E C, né le XXX à XXX

(Tchad), de nationalité Française, sans emploi, demeurant résidence 'Dongoxenia', bâtiment C – appartement XXX,

Représenté par Maître D-Pierre Cochet, avocat au barreau de Bordeaux,

INTIMÉE :

SA BMSO, siret XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, chemin départemental 109 E – bâtiment 4 – XXX,

Représentée par la SCP Xavier Fraikin – François Petit – Arnaud Fleury, avocats au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 juin 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Brigitte Roussel, Président,

Madame Maud Vignau, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie Lacour-Rivière.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Dans le cadre de la cession à la SA BMSO, en décembre 1995, de la SARL Thuon, dont M. D-E C et sa compagne, M^me A possédaient les actions, ceux-ci étaient engagés à compter du 2 janvier 1996 par la société cession-naire, M. C, par contrat à durée indéterminée en date du 9 novembre 1995 en qualité de chef de secteur détaché auprès de la société Thuon transformée en une SAS.

Par convention de détachement du 2 février 2005, il était affecté en tant que directeur d’enseigne auprès de la SAS Thuon, exploitant les enseignes Decoceram.

Le 16 février 2005, le président directeur général de la SA BMSO lui remettait une délégation de pouvoirs et de responsabilités qu’il acceptait.

Le 2 avril 2010, il était licencié pour cause réelle et sérieuse.

Le 8 septembre 2010, M. C saisissait le Conseil de Prud’hommes pour contester les motifs de son licenciement, obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et paiement des indemnités de licenciement, de congés payés et de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence.

Par jugement en date du 7 octobre 2011, le Conseil de Prud’hommes de Bordeaux a considéré le licenciement justifié pour faute grave, débouté M. C de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à la SA BMSO la somme de 300 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. D-E C a relevé appel du jugement.

Entendu en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, il demande d’infirmer le jugement, de dire que le licen-ciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, de condamner la SA BMSO à lui payer les sommes de 4.290 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, acquis sur la période de juin 2008 à mai 2009, de 25.740 € en deniers ou quittances au titre de la clause de non-concurrence, de 171.600 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, la SA BMSO demande, à titre principal, de débouter M. C de l’ensemble de ses demandes, de le condamner à lui rembourser la somme de 10.725 € à parfaire, au titre de la contrepartie financière versée indûment, et à titre subsidiaire, d’ordonner la compensation judiciaire entre les sommes dues à M. C et celles dues par lui au titre de l’indemnité de non-concurrence, en tout état de cause, de le condamner au paiement de la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

La lettre de licenciement, dont les motifs énoncés fixent les limites du litige, est articulée autour des griefs suivants :

— avoir, le 19 mars 2010, convoqué M. Z, animateur réseau en charge du contrôle d’exploitation, en lui reprochant de communiquer avec M. X, interlocuteur fonctionnel du siège de la région et de l’avoir verbalement licencié en le qualifiant de traître,

— avoir décidé unilatéralement de la suppression d’un poste sans échange auparavant et sans respect du code du travail relativement au licenciement,

— n’étant pas la première fois que son comportement managérial est limite.

Il convient en premier lieu de préciser que, contrairement à ce qu’indiquent le Conseil de Prud’hommes dans le jugement et M. C dans ses écritures, la lettre de licenciement ne fait pas mention d’un licenciement pour faute grave, les indemnités de rupture ayant été payées, pas plus que la SA BMSO ne l’invoque dans ses écritures, les faits reprochés étant toutefois de caractère fautif.

En se plaçant sur le terrain de la faute disciplinaire, l’employeur est tenu de fournir les éléments qu’il a retenus pour prendre la sanction, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le doute profitant au salarié.

Sans reprendre tout l’historique des relations entre M. C et la SA BMSO, amplement développé dans les écritures des parties, il convient de relever que lors de la cession de son entreprise, la SAS Thuon, à la SA BMSO, M. C, qui était directeur général, s’était engagé à rester cinq ans à la direction de la SAS Thuon, engagement concrétisé par un contrat de travail en qualité de chef de secteur détaché auprès des établissements Thuon, poste qu’il a de fait conservé jusqu’à son licenciement, qu’à cette fin, M. Y, dirigeant à la fois de la SA BMSO et de la SAS Thuon, lui a remis une délégation de pouvoirs et de responsabilités.

— sur le premier grief

Pour justifier que M. C a procédé le 19 mars 2010 au licenciement verbal de M. Z, animateur réseau, ce que ce dernier conteste, la SA BMSO produit, en premier lieu, deux courriels datés du 19 mars 2010 adressés à M. B, responsable ressources humaines, l’un par M. Z dans lequel il dénonçait avoir été 'viré sur le champ’ par M. C qui lui reprochait de communiquer directement avec la direction de la SA BMSO, soit avec M. X, responsable contrôle gestion, sans même le tenir informé, l’autre par M. C l’informant de sa décision de supprimer le poste d’animateur réseau de M. Z et demandant à réfléchir sur un reclassement.

Or, il convient de constater que M. C produit l’attestation de M^me A, salariée et sa compagne, qui, ayant assisté à l’entrevue, contredit les propos de M. Z sur un licenciement verbal et des insultes et que les attestations de deux chefs d’agence qui ne font que rapporter les déclarations de M. Z ne sauraient suffire à justifier du grief. En effet, dès lors qu’il n’y a pas eu d’autres témoins de l’entretien, le témoignage de l’un ne saurait avoir plus de valeur probante que l’autre, eu égard à la situation respective de M. Z et de M^me A.

Cependant, les parties produisent les nombreux courriers échangés entre M. C et M. Z après le 19 mars 2010 desquels il ressort que M. C n’entendait pas licencier M. Z qui ne voulait pas l’entendre, maintenant avoir été licencié. En outre, le courriel de M. C du 19 mars 2010 n’implique nullement, comme le soutient la SA BMSO, que celui-ci confirme le licenciement opéré, quel que soit le sujet de la discussion et des reproches à cet endroit, alors que le fait que la suppression d’un poste soit envisagée n’a pas pour corollaire nécessaire le licenciement du titulaire du poste

Enfin, il y a lieu d’observer qu’il n’est guère crédible que M. C, dirigeant d’entreprise, en tant que directeur général, puis de salarié, depuis plus de 20 ans, ait pu licencier un salarié sans le moindre respect de la procédure, même à la suite d’une 'explication un peu houleuse entre un salarié et son supérieur hiérarchique lui reprochant (…) des manquements à ses obligations à son égard', comme l’admet M. C. Par ailleurs, il ne peut être tiré aucune conséquence objective dans un sens ou dans l’autre du fait que M. Z soit toujours dans l’entreprise.

Dans ces conditions, ce grief ne reposant que sur les seuls dires de M. Z sans être corroborés par des éléments objectifs et étant contredits par les éléments adverses, il existe pour le moins un doute qui doit profiter au salarié. Ce grief n’est, dès lors, pas établi et doit être écarté.

— sur le second grief

Quelles que soient les divergences de vue entre M. C, soutenant agir dans l’intérêt de la SAS Thuon, et la nouvelle direction de la SA BMSO, l’exigence de divergences étant admise par les parties, le courriel de M. C du 19 mars 2010, même envisageant la suppression du poste d’animateur réseau de la SAS Thuon, sans qu’il soit 'échangé auparavant', ne saurait justifier une cause sérieuse de licenciement à l’égard d’un cadre dirigeant confirmé depuis de très nombreuses années ayant la responsabilité de la direction de la société Thuon comprenant 14 agences Decoceram, alors même que rien n’avait encore été entrepris.

En effet, il ressort des nombreux courriels, des attestations et autres pièces produites de part et d’autre, que nombre des embauches de salariés au sein de la SAS Thuon ne se faisait qu’avec l’accord de M. Y, président directeur général, ou validation de la direction des ressources humaines de la SA BMSO, que de par les fonctions du salarié et la délégation de pouvoirs consentie, l’employeur admet, dans la lettre de licenciement et dans ses écritures, qu’une certaine souplesse était accordée à M. C au regard de sa position hiérarchique concernant l’embauche, la discipline et l’intérim, excluant, sans en justifier, la suppression de poste et le licenciement. Il s’ensuit que ce grief ne saurait être retenu.

— sur le dernier grief

Il convient de constater que la SA BMSO ne l’invoque pas dans ses écritures et ne produit aucun document à l’appui, susceptible d’établir une réitération des faits et la persistance d’un 'comportement managérial limite vis-à-vis de ses collaborateurs'.

Dans ces conditions, il apparaît que, eu égard à ses fonctions et à l’absence de toute sanction disciplinaire infligée, les griefs n’étant pas justifiés, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera donc réformé de ce chef.

Compte tenu de son ancienneté de 14 ans, étant âgé de 59 ans, du montant de sa rémunération de 7.150 € mensuels, du fait du chômage qui s’en est suivi et des circonstances de la rupture, il y a lieu d’allouer à M. C une somme de 80.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés

En application de l’article L.3141-22 du code du travail, le salarié a droit à une indemnité de congés payés sur toute rémunération à caractère salarial égale au dixième de la rémunération perçue au cours de la période de référence, en l’espèce 1^er juin 2008 au 31 mai 2009.

Dès lors que M. C a été licencié le 2 avril 2010, il est en droit de réclamer le paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés portant sur l’année de référence antérieure, soit 2008-2009, alors que la période du 1^er juin 2009 au 31 mai 2010 était en cours. Le bulletin de salaire d’avril 2012 mentionnant 18 jours de congés payés acquis non pris sur l’année N-1, il sera donc fait droit à la demande, soit la somme de 4.290 €. Le jugement sera donc réformé de ce chef.

Sur la clause de non-concurrence

Il n’est pas discuté de la validité de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, ni du versement mensuellement, à concurrence de la somme de 10.725 €, des indemnités fixées pour une durée de deux ans, le dernier versement devant être effectué en mai 2012.

En outre, la clause de non-concurrence prévoyait que 'cette indemnité sera (…) versée sur présentation d’une attestation de présence de votre nouvel employeur, ou d’une attestation de chômage, chaque mois durant la période retenue.'

Or, la SA BMSO ne saurait valablement s’opposer à la demande et solliciter reconventionnellement la restitution des indemnités versées, pour non respect des termes de la clause de non-concurrence par M. C pour n’avoir justifié de sa situation professionnelle depuis la rupture du contrat de travail pour la première fois qu’en cours de délibéré du Conseil de Prud’hommes, justificatif tenant en une dispense de recherche d’emploi par Pôle Emploi compte tenu de l’âge de 59 ans.

En effet, l’employeur ne saurait, sans abus, soumettre le paiement de la contrepartie financière à la production tous les mois de la justification de la situation professionnelle, ce qui revient à imposer au salarié licencié d’établir qu’il respecte la clause de non-concurrence, alors qu’il appartient à l’employeur d’établir, le cas échéant, que le salarié a violé la clause de non-concurrence et commis des actes de concurrence déloyale. Il s’ensuit que la condition imposée par la SA BMSO à M. C pour percevoir chaque mois l’indemnité compensatrice est illicite et doit donc être réputée non écrite.

Dès lors que la totalité de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est échue à ce jour, elle est due dans sa totalité, et dès lors que la SA BMSO n’allègue même pas que M. C n’a pas respecté la clause de non-concurrence, il y a lieu de faire droit à la demande dans sa totalité, soit la somme de 25.740 € brute non discutée de laquelle doivent être déduites les sommes déjà versées que la SA BMSO reconnaît à hauteur de '10.725 € arrêtée au 30 avril 2012 à parfaire'. Il y a lieu, dès lors, de prévoir que la somme due sera payable en deniers ou quittances. Le jugement sera donc réformé de ce chef. La demande de compensation de l’employeur est, par conséquent, sans objet.

Sur les demandes accessoires

La SA BMSO qui succombe en son appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il convient d’accorder à M. C une indemnité pour participation à ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Sur l’appel de M. D-E C contre le jugement du Conseil de Prud’hommes de Bordeaux en date du 7 octobre 2011.

' Infirme le jugement.

Et statuant à nouveau :

' Déclare le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

' Condamne la SA BMSO à payer à M. D-E C les sommes de :

—  80.000 € (quatre vingt mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement

sans cause réelle et sérieuse,

—  4.290 € (quatre mille deux cent quatre vingt dix euros) à titre d’indemnité compen- satrice de congés payés,

—  25.740 € (vingt cinq mille sept cent quarante euros) au titre de la contrepartie finan-

cière à la clause de non-concurrence sous déduction des sommes déjà

versées,

' Dit, en conséquence, que les sommes dues de part et d’autres seront payables en deniers ou quittance,

Y ajoutant :

' Condamne la SA BMSO à payer à M. D-E C la somme de 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

' Condamne la SA BMSO aux entiers dépens.

Signé par Madame Brigitte Roussel, Président, et par Madame Anne-Marie Lacour-Rivière, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A-M. Lacour-Rivière B. Roussel