COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 22 JANVIER 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 22/01555 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MUAS

S.A.S. MAGHREB SOLUTIONS

c/

Monsieur [R] [A]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 mars 2022 (R.G. n°F 16/01202) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 28 mars 2022,

APPELANTE :

SAS Maghreb Solutions, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 3]

N° SIRET : 452 174 345

assistée de M^e Annie PROSPERI de la SELAS ALIAS AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et représentée par M^e Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉ :

Monsieur [R] [A]

né le 31 Octobre 1973 de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

assisté de M^e Philippe HONTAS de la SELARL HONTAS ET MOREAU, avocat au barreau de BORDEAUX, représenté par M^e Mathieu RAFFY de la SELARL MATHIEU RAFFY – MICHEL PUYBARAUD, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 novembre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Lors du rachat de la société Mory Global par la SAS Maghreb Solutions en 2008, le contrat de travail à durée indéterminée liant depuis le 1 er août 1996 M.[R] [A] à la société Mory Global qui l’employait en dernier lieu en qualité de chef d’exploitation, a été repris par la SAS Maghreb Solutions ' spécialisée dans l’affrètement et l’organisation de transports routiers principalement en provenance et à destination des pays du Maghreb.

En 2009 et 2011, M. [A] a été promu successivement aux postes de chef d’agence et de directeur d’agence.

Le 11 juillet 2011, la société Maghreb Solutions et un salarié mandaté ont négocié un accord d’entreprise relatif à la durée du travail, prévoyant notamment la mise en place de conventions de forfait.

Par avenant au contrat de travail du 1er janvier 2013, M. [A] a été promu au poste de directeur général adjoint de la société Maghreb Solutions, soumis à une convention individuelle de forfait de 218 jours sur l’année.

Par courrier du 17 mars 2014, remis en main propre, il a donné sa démission à la société Maghreb Solutions en invoquant ses problèmes de santé.

Le 15 juin 2014, son contrat de travail a pris fin au terme du délai de préavis qu’il avait été dispensé d’exécuter le 27 avril 2014.

Sa démission a été suivie par celles de quatre autres salariés de l’agence de [Localité 4], intervenues en juin et juillet 2014.

Le 4 août 2014, il a été embauché par la société Gondrand Transports, avec laquelle la société Maghreb Solutions avait engagé en vue de la mise en place d’un partenariat des pourparlers qui avaient été interrompus au cours du premier semestre 2014.

Par ordonnances des :

—  30 juillet 2014, le président du tribunal de grande instance de Bordeaux – saisi à la requête la société Maghreb Solutions – a désigné notamment la SCP Bocchio, huissier de justice à [Localité 4] aux fins de se rendre au domicile de M. [R] [A] et se faire communiquer les correspondances qu’il avait échangées, entre janvier et août 2014, avec des salariés de la société Gondrand ou des anciens salariés de Maghreb Solutions à partir de son poste informatique personnel et de sa boite e-mail personnelle,

—  13 août 2014, le président du tribunal de commerce de Bordeaux – saisi à la requête la société Maghreb Solutions – a désigné notamment la SCP [K] [F] – François de Deurwaerdere, huissiers de justice à Bordeaux, aux fins de se rendre dans les locaux de la société Gondrand et se faire communiquer un certain nombre d’éléments concernant la société Maghreb Solutions et couvrant la période de janvier à août 2014.

Le 27 août 2014, Maître [N] [D] et Maître [K] [F] se sont transportés respectivement au domicile de M. [R] [A] et dans les locaux de la société Gondrand à [Localité 5] et ont procédé aux opérations de constat et de saisie.

A compter de ces dates, s’en sont suivies des procédures judiciaires engagées par les sociétés Maghreb Solutions et Gondrand l’une contre l’autre devant les juridictions de référé du tribunal de grande instance de Bordeaux et du tribunal de commerce de Bordeaux, les tribunaux de commerce de Bordeaux et de Paris, la cour d’appel de Bordeaux et la Cour de cassation cassant partiellement sans renvoi l’arrêt prononcé par cette dernière juridiction.

Par requête du 23 mai 2016, la société Maghreb Solutions a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux afin d’obtenir la condamnation de M. [A] à lui verser la somme de 3 926 256€ à titre de dommages intérêts pour les actes de concurrence déloyale qu’il aurait commis à son égard.

Par jugement du 11 mars 2022, le conseil de prud’hommes a :

— débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes,

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens et frais irrépétibles.

Par déclaration du 28 mars 2022, la société Maghreb Solutions a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 16 mars 2022.

*

Par arrêt en date du 17 janvier 2024, la cour d’appel de Paris – statuant sur l’appel interjeté par la société Gondrand contre le jugement du 7 juillet 2020, prononcé par le tribunal de commerce de Paris sur assignations délivrées les 17 et 18 août 2015 à la requête de la société Maghreb Solutions – a notamment :

— confirmé le jugement attaqué en ce qu’il a débouté la société Maghreb Solutions de ses demandes en concurrence déloyale fondées sur le détournement de clientèle,

— infirmé pour le surplus,

— statuant à nouveau et y ajoutant,

— débouté la société Maghreb Solutions de ses demandes en concurrence déloyale fondées sur le débauchage massif de ses salariés,

— condamné la société Maghreb Solutions aux dépens de première instance et d’appel et au paiement à la société Gondrand de la somme de 12000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l’appel.

Un pourvoi a été formé contre cette décision le 4 avril 2024.

*

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 juin 2022, la société Maghreb Solutions demande à la cour de:

— déclarer la société Maghreb Solutions recevable et bien fondée en son appel,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il :

* l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* débouté M. [A] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— statuant à nouveau,

— condamner M. [A] à lui verser la somme de 3.926.256 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner M. [A] à lui verser la somme de 20.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 27 septembre 2022, M. [A] demande à la cour de':

* sur l’appel principal de la société Maghreb Solutions :

— juger la société Maghreb Solutions irrecevable et mal fondée en son appel,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que les demandes de la société Maghreb Solutions étaient mal fondées,

— juger mal fondée la demande de la société Maghreb Solutions ayant pour objet de

le voir condamner à lui payer une somme de 3.926.256 euros à titre de dommages et intérêts,

* sur son appel incident :

— juger son appel incident recevable et bien fondé,

— infirmer / réformer les chefs du jugement du 11 mars 2022 suivants :

* déboute M. [A] de l’ensemble de ses demandes,

* laisse à la charge de M. [A] ses propres dépens et frais irrépétibles,

* sur le forfait :

— juger que l’accord d’entreprise sur la base duquel a été conclue la convention de forfait régularisée du 1er janvier 2013 lui est inopposable,

— juger que la convention de forfait du 1er janvier 2013 est nulle et selon les époques,

inexistante, nulle et subsidiairement privée d’effet,

— condamner la société Maghreb Solutions à lui verser la somme de 153.300,21 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre la somme de 15.330 euros à titre de congés payés afférents,

* sur le contingent annuel d’heures supplémentaires :

— juger que le contingent annuel d’heures supplémentaires a été dépassé chaque année comprise entre 2011 et 2014 inclus,

— condamner la société Maghreb Solutions à lui verser la somme de 87.549,55 euros à titre de rappel de salaire correspondant au repos compensateur non pris, outre la somme de 8.754,95 euros à titre de congés payés afférents,

— sur le travail dissimulé :

— juger qu’il a été l’objet et la victime d’une situation de travail dissimulé,

— condamner la société Maghreb Solutions à lui verser la somme de 55.850,46 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

* sur la retraite complémentaire :

— juger que la société Maghreb Solutions n’a pas versé aux organismes de retraite complémentaire les cotisations AGIRC et ARRCO qu’elle avait pourtant précomptées sur son salaire de janvier 2012 à juin 2014, et que ce faisant, elle a manqué à ses obligations contractuelles,

— par conséquent, condamner la société Maghreb Solutions à verser aux organismes

de retraite complémentaire ses cotisations AGIRC ARRCO pour la période non soumise à prescription du 1er avril 2013 au juin 2014, ainsi que les majorations de retard afférentes,

— et pour les cotisations prescrites de janvier 2012 à mars 2013, condamner la société Maghreb Solutions à lui verser la somme de 20 354,95€ à titre de dommages et intérêts pour perte des droits à retraite complémentaire AGIRC ARRCO,

* en tout état de cause :

— juger mal fondée la société Maghreb Solutions en sa demande de le voir condamner à lui payer une indemnité de 20.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

— condamner la société Maghreb Solutions à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La médiation proposée aux parties le 15 mai 2024 par le conseiller de la mise en état n’a pas abouti.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 novembre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 25 novembre 2024.

*

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – SUR LA CONCURRENCE DELOYALE

La SAS Maghreb Solutions soutient que M. [A] a commis des actes de concurrence déloyale à son encontre qui engageraient sa responsabilité et demande l’infirmation du jugement attaqué de ce chef.

Elle expose qu’en moins de six mois, sept des dix salariés de son agence bordelaise, tous cadres très expérimentés, ont démissionné et ont été immédiatement embauchés par la société Gondrand, sa concurrente, avec laquelle elle avait été en pourparlers pour un partenariat ; que plusieurs documents saisis au siège de la société Gondrand établissent la réalité de ce débauchage massif opéré par M. [A] ; qu’elle en avait été avertie, à compter du 4 mars 2014 par plusieurs courriels de Mme [V], salariée de son agence bordelaise et que des courriels de M. [A] montrent qu’à compter de mars 2014, la société Gondrand et lui s’étaient mis d’accord pour débaucher un certain nombre de salariés.

Elle précise que M. [A] a détourné des données internes et confidentielles lui appartenant en se les adressant à lui-même, sur sa boîte personnelle, la veille de sa démission.

Elle ajoute que celui – ci préparait avec Mme [B] -salariée qui a donné sa démission en mars 2014 – l’ouverture d’une succursale de la société Gondrand à [Localité 5], dans un local proche de celui de son agence ; que les courriels échangés, les constatations faites sur le téléphone professionnel de M. [A] montrent ce débauchage délibéré et que des pièces saisies au siège social de la société Gondrand à [Localité 5] sont également révélatrices des intentions de cette dernière.

Elle prétend que les actes ont conduit à la désorganisation de ses services qui de surcroît a été aggravée par la suppression par les salariés démissionnaires de l’intégralité des tarifs, des conditions de facturation des clients de l’agence de [Localité 4] et plus généralement de ses fichiers.

Elle conclut que les actes de M.[A] ne visaient qu’à lui nuire et à nuire notamment à sa nouvelle direction.

Elle verse, afin d’établir :

1 ) – le débauchage massif et déloyal de ses salariés

* les courriers de démission de 5 de ses salariés outre la liste des entrées et des sorties du personnel – pièces 4, 7 et 15 -,

* le procès verbal de constat établi par Maître [F], huissier de justice, qui relate qu’il a été saisi dans les locaux de la Société Gondrand :

— un courrier électronique du 4 août 2014 de M. [R] [A] à Messieurs [P], [Y] et [M] salariés de l’entreprise Gondrand, intitulé « début d’activité », faisant part de l’installation de l’équipe ;

— des livres d’entrée et de sortie du personnel et les déclarations DAS2 Personnel, sur lesquels figurent les noms de plusieurs de ses anciens salariés, désormais cadres de Gondrand : M. [R] [A], Mme [G] [B], M. [O] [M], M. [S] [E], Mme [T] [H],

* les pièces saisies au siège de la société Gondrand, à savoir :

— dans le dossier Capture (pièce n° 83) qui contient un sous-dossier « mail de [A] » :

¿ un échange de mails entre M.[A] et Gondrand Paris, concernant M. [I], ancien salarié de Maghreb Solutions, avec transmission de sa déclaration préalable à l’embauche.

¿ le mail que M. [A] a adressé le 4 août 2014 à M. [Z], au siège social de Gondrand Paris, par lequel il indique : ' nous sommes trois ce matin à avoir (été) embauché : [G] [B] (ancienne salariée de Maghreb Solutions), spécialiste administrative et commerce, [O] [M], (ancien salarié de Maghreb Solutions), responsable export Maroc, et moi-même. L’équipe sera complétée d’une déclarante le 18/08 ([T] [H], ancienne salariée de Maghreb Solutions) et de [S] [I] (ancien salarié de Maghreb Solutions) (import) le 21/08. »

¿ un mail d'[J] [Z], à destination de M. [A], du 3 juin 2014, dont les termes sont les suivants : « Vous trouverez en pièce jointe les nouveaux accords AST consentis par [W] [U] sous réserve de compte à demi. Restent à mettre en place les tractions en France et l’implant à [Localité 8] » '

— dans le dossier « PC [B] » (Pièce n°84) qui contient le sous-dossier « Gondrand 33 » :

¿ la fiche signalétique de l’agence Gondrand [Localité 5], listant l’équipe constituée uniquement d’anciens salariés de Maghreb Solutions.

¿ des minutes de facturation de transports émises par l’entreprise TRANSPORTS [A] qui travaillait avec Maghreb Solutions.

¿ un document intitulé « ouverture compte fournisseurs », en date du 17 juillet 2014, dont le destinataire est SEALYNX et qui reprend les tarifs transport vers le Maroc ;

¿ un échange de mails écrits en espagnol, traduits par un traducteur assermenté dont il résulte que la société CARGO INTERSHIPPING travaillait avec Maghreb Solutions (pièce 86) avant que Madame [B] n’informe les dirigeants de cette société que désormais, elle était salariée chez Gondrand,

— dans le dossier « documents papier saisis »

¿ la copie du courrier de Maître [F], confirmant que les pièces ont été adressées dans une clef USB et sous format papier.

¿ la copie du registre des entrées saisi par Maître [F], comprenant la liste complète des anciens cadres de l’agence Maghreb Solutions [Localité 5], qui ont démissionné entre mars et juillet 2014, pour rejoindre Gondrand 33, en août 2014.

¿ le procès-verbal de constat établi par Maître [D], huissier de justice, qui fait état de quatorze documents Word contenant des fiches et listes de contacts internes, à entête de la société Gondrand, sur lesquelles figurent les coordonnées professionnelles de Madame [B], M. [M] ou M. [I].

— dans le dossier « PC [M] » (pièce n° 84) qui contient le sous dossier ' BOITE MAIL DE M. [M]' :

— le mail adressé par M. [M] à Gondrand Paris, le 26 août 2014, au terme duquel il fait état d’un transport en fin de semaine, vers le Maroc.

* les courriers électroniques que Madame [C] [V], salariée de Maghreb Solutions a adressés au président de Maghreb Solutions les :

—  4 mars 2014, par lequel elle lui indique en parlant de M.[A] : « Il est en train de monter un projet avec l’assise d’un groupe Français (Je pense pour ma part qu’il s’agit de Gondrand) et ainsi emmener avec lui les personnes suivantes : [S] [I], Responsable exploitation, [G] [B], responsable d’agence, [O] [M] Cadre, [T] [H], déclarante en douane. Et ramener dans son giron une ex Maghreb Solutions Lynda '' qui s’occupait de la Tunisie. Tout ceci afin de remonter une structure pour faire du Maghreb avec priorité sur le Maroc …'

—  6 mars 2014, par lequel elle lui a transféré, un courrier électronique envoyé par Madame [G] [B] à Messieurs [S] [I], [O] [M] et [R] [A], dont l’objet était intitulé « new start » (nouveau départ) et l’a informé qu’une réunion s’était tenue dans les locaux de l’agence entre ces quatre salariés (Pièce n°17).

—  30 mars 2014, par lequel elle lui a adressé une copie d’extrait d’un courrier électronique envoyé d’une boîte mail Yahoo, signé par « [R] » et intitulé « PROJET Gondrand 33 » (pièce n°18).

* les courriels que M. [R] [A] s’est adressé de sa messagerie professionnelle à sa messagerie personnelle et qu’il avait envoyés

— soit à des salariés de Maghreb Solutions relatifs à des rappels des spécificités de facturations en fonction des clients de Maghreb Solutions, notamment Armorlux, Sealynx et Transports [A] et au montant de la trésorerie de la société au 13 mars 2014 )

— soit à des cadres de Gondrand relatifs notamment à la réaction de la direction de Maghreb Solutions, à la suite de la remise de sa lettre de démission, aux rumeurs concernant son départ pour aller chez Gondrand qu’il « ne confirme pas, prétextant être en contact avec plusieurs structures », à sa recherche d’un bail pour le local commercial pour installer l’agence Gondrand à [Localité 5] et aux promesses d’embauches (des salariés de Maghreb Solutions, qui démissionneront par la suite) qu’il ne peut pas faire parvenir puisqu’il les a « à son domicile » (sic).

* la réponse faite par la société Gondrand à ce dernier courriel : « Ok, on voit cela, bon courage »

* le constat d’huissier réalisé le 3 juillet 2014 qui a relevé la présence – sur le téléphone professionnel de M. [R] [A] – d’un message vocal laissé le 27 juin 2014 par Madame [X] [L], Directrice des Ressources Humaines de Gondrand, dans les termes suivants : « Oui bonjour M. [A], c’est [X] [L], la DRH de la société Gondrand à la DG. Euh… Je vous appelle au sujet de votre arrivée Lundi 30 juin à [Localité 5]. Il me faudrait un certain nombre d’informations concernant donc [T] [H], [G] [B], [S] [I], et [O] [M] et vous-même pour la déclaration, la DE à la Sécurité Sociale (l’URSSAF), et d’autres éléments pour euh, les contrats de travail. Euh… Merci de m’appeler. Mon numéro de téléphone c’est le [XXXXXXXX01] ([XXXXXXXX01]). Merci bien. Au revoir'.

2 ) – sur le détournement déloyal de clientèle

* le transfert de divers courriels de sa messagerie professionnelle sur sa messagerie professionnelle le 14 mars 2014, à savoir l’un portant sur la trésorerie de Maghreb Solutions au 13 mars 2014 (pièce n°21) et l’autre portant sur la procédure de transit de Maghreb Solutions (pièce n°22).

* les courriels de la société Sealynx international et d’Armor Développement qui indiquent à Maghreb Solutions qu’elles mettent un terme à leurs relations commerciales

* le procès verbal de constat établi par Maître [D], Huissier de justice à la suite du constat effectué au domicile de M. [A] et qui fait état d’un document PDF

intitulé « présentation ast » à entête de la société Avenir Service Transport et présentant les partenaires de cette société, notamment la société Gondrand, au travers des coordonnées professionnelles de l’un de ses représentants M. [Z].

* le procès verbal de constat dressé par Maître [F], huissier de justice, à la suite du constat effectué dans les locaux de la Société Gondrand à [Localité 5] qui établit:

— la présence de correspondances émanant de M. [S] [I], vers un correspondant étranger, faisant état de « leur » changement de société, dont copie à Messieurs [A], [M] et Mesdames [B] et [H] ;

— la présence de plusieurs fiches de contact de personnes différentes, avec des adresses électroniques, comportant le nom de clients de Maghreb Solutions et datant du 11 mars 2014, notamment « 20 fiches de contact avec adresse mail armolux.com datant du 11/03/2014, ['] 8 fiches de contact avec adresse mail sealynx.com datant du 11/03/2014 » ;

— la présence d’une liste de clients Gondrand, présentant une quarantaine de clients communs avec Maghreb Solutions et seulement trois ou quatre noms de clients qui ne font pas partie de la liste de clients communiquée par Maghreb Solutions.

* dans le dossier ' PC [M]' : les deux sous dossiers : requête Sealynx et Armor Lux qui contiennent des fiches de contact chez Armor lux et chez Sealynx, anciennes clientes de Maghreb Solutions, ayant toutes deux décidé, en mai 2014, de rompre leurs relations commerciales, fin juillet 2014, pour l’une, et fin août 2014, pour l’autre, avec Maghreb Solutions.

* dans le dossier Capture :

— les documents intitulés ' capture de fichiers clients’ qui mentionnent la liste de la clientèle de Maghreb Solutions

* les documents ' papiers saisis’ qui comprennent la copie des factures au nom de clientes de Maghreb Solutions, telles que Bonneterie d’Armor, Malherbe Transports, Lippi'

En réponse, pour l’essentiel, M.[A] objecte que son départ vers la Société Gondrand ne peut pas être considéré en soi comme un acte de concurrence déloyale et que la SAS Maghreb Solutions échoue à prouver une faute caractérisant un acte de concurrence déloyale

Il explique que dès 2011, des salariés ont commencé à démissionner et qu’en tout état de cause, si lui et ses collègues sont partis chez Gondrand, c’est en raison de la situation financière et structurelle de la SAS Maghreb Solutions qui menaçait le devenir de leurs emplois.

Il prétend que les pièces versées par l’employeur ne prouvent pas le détournement de clientèle qu’il lui reproche et que la fin des relations commerciales avec Armor Développement et Sealynx s’explique pour le premier par la dégradation croissante des prestations proposées, notamment en raison de l’obsolescence du parc de remorques, par l’accroissement de la concurrence dans le secteur du transport à destination des pays magrébins et pour la seconde par ses difficultés financières.

Sur ce

À l’exception des personnes qui exercent dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée, tout salarié dispose – sur le fondement du principe de la liberté du commerce et de l’industrie – par principe – du droit de rompre à tout moment son contrat de travail et de contracter avec un nouvel employeur sous réserve d’observer un préavis et une éventuelle obligation de non-concurrence.

De ce fait, ne constitue pas un acte de concurrence déloyale, le simple fait pour un salarié, ' qui après sa démission, n’est engagé à l’égard de son employeur initial par aucune clause de non – concurrence ' de passer au service d’un employeur concurrent et d’entraîner le déplacement d’une partie de la clientèle du premier employeur vers le second.

Il appartient à l’employeur initial d’établir l’existence des actes de concurrence déloyale qu’il reproche à son ancien salarié.

Au cas particulier, il convient de rappeler :

— que le 17 mars 2014, M. [A] – qui occupait au sein de la société Maghreb Solutions, en dernier lieu, le poste de directeur général adjoint de la société – a remis sa démission à son employeur après avoir fait part à ce dernier des graves problèmes de santé qu’il rencontrait, de son impossibilité à trouver sa place dans la nouvelle organisation et du fait qu’il pensait « ne pas être loin du burn-out » ( courriel du 21 février 2014, pièce 3 du dossier de Maghreb solutions),

— qu’il a été dispensé d’exécuter son préavis de trois mois (pièce 7),

— que son départ de l’agence de [Localité 5] – laquelle comptait 11 salariés – a été notamment suivi de quatre autres démissions qui se sont étalées sur quatre mois, à savoir :

* le 5 avril 2014 de Mme [B], responsable d’agence,

* le 20 mai 2014 de Mme [H], commis en douane,

* le 21 avril 2014 de M. [M], responsable export Maroc,

* le 15 juillet 2014 de M. [I], responsable d’exploitation et d’agence.

— qu’aucun de ces salariés n’étaient liés à la société Maghreb Solutions par une clause de non-concurrence.

Cela étant, au vu de l’ensemble des pièces produites, l’employeur est malvenu à reprocher à M.[A] un débauchage massif et déloyal de salariés et un détournement déloyal de clientèle.

En effet, contrairement à ce que soutient la société MS , au vu des pièces – pour la plupart quasiment illisibles – qu’elle produit :

1 – sur le débauchage massif et déloyal des quatre salariés :

* M.[A] ne peut pas voir sa responsabilité recherchée pour les courriels qu’il a adressés à son nouvel employeur en août 2014 pour lui faire connaître la constitution de sa nouvelle équipe ( courriel du 4 août 2014 ) dès lors qu’il venait juste d’être embauché par la société Gondrand, qu’il se trouvait dans un lien de subordination avec elle et qu’il devait donc lui rendre compte de son travail,

* il ne peut pas non plus lui être fait grief d’avoir mis les camions de la société qu’il exploitait sous le nom de AST au service de la société Gondrand en août 2014 dès lors que même s’il avait précisé à la société MS en mars 2014 qu’il allait arrêter leur exploitation, il était libre de changer d’avis en août 2014, d’autant qu’à cette date, il n’était plus salarié de la société MS,

* il ne peut pas voir davantage sa responsabilité recherchée pour les courriels que les nouveaux salariés de Gondrand, venant de la société Maghreb Solutions, ont adressé régulièrement à leur futur puis nouvel employeur dès lors qu’à aucun moment, il ne résulte de ces messages qu’il en est à l’origine et qu’il les a incités à démissionner et à se faire embaucher par Gondrand,

* les messages que Mme [V] a adressés à la société n’établissent pas davantage les manoeuvres déloyales que prête à M.[A] son ancien employeur dès lors :

— que Mme [V] se borne à rapporter les propos qu’elle tient d’une ' source sûre’ (sic) qu’elle n’identifie pas et qu’elle se limite à écrire qu’il ( M.[A] ) ' emmène avec lui quatre salariés..' sans caractériser un seul procédé déloyal pouvant être mis à au crédit du collègue qu’ainsi, elle dénonçait,

— que le courriel qu’elle transfère à la société MS et qui a été envoyé par Mme [B] aux trois autres salariés qui se préparaient à quitter la société n’est pas significatif puisque son objet est intitulé ' new start’ – qui signifie ' nouveau départ’ et non seulement est dépourvu de tout texte mais également n’est pas émis par M.[A],

* les messages que M.[A] s’est adressés dans le courant du mois de mars 2014 à partir de sa messagerie professionnelle sur sa messagerie personnelle n’établissent pas son débauchage des quatre salariés de la société MS ou les manoeuvres dont il aurait usées pour qu’ils quittent la société MS et rallient la société Gondrand,

* le message relevé sur le téléphone professionnel de M.[A] par l’huissier de justice et laissé le 27 juin 2014 par la DRH de la société Gondrand confirme uniquement cette qualité d’intermédiaire et n’établit pas pour autant l’existence de manoeuvres et de débauchage,

* le message relevé sur la messagerie personnelle de M.[A] aux termes duquel le 10 mars 2014, soit une semaine avant sa démission, le salarié recherchait auprès d’un bailleur un local pour installer « une nouvelle activité au sein de Gondrand » à [Localité 5], ne peut pas lui être reproché dès lors que non tenu par un engagement de non concurrence, il pouvait parfaitement préparer sa future activité, même concurrente, dès lors que cette activité concurrente n’était effective qu’après l’expiration du contrat de travail,

* M.[A] ne peut pas se voir non plus reprocher la destruction de fichiers appartenant à la société MS que celle – ci impute à Mme [B] au moment de son départ de chez son ancien employeur dès lors qu’aucun élément ne permet d’établir que c’est lui qui lui a donné l’ordre d’agir de la sorte.

2 – sur le détournement déloyal de clientèle :

* aucun élément ne permet d’établir que M.[A] a transféré à la société Gondrand les courriels professionnels – relatifs à la facturation d’une quinzaine de clients,au solde négatif de la comptabilité de la société arrêté au 13 mars 2014 et à une procédure interne – qu’il avait envoyés ou reçus en sa qualité de directeur général adjoint de la société MS et qu’il s’était envoyé -avant de quitter définitivement l’entreprise- sur sa messagerie professionnelle.

* M. [A] ne peut se voir davantage reprocher la rupture des relations commerciales intervenues entre la société MS d’une part et Armor développement et la société Sealynx d’autre part dès lors qu’ Armor développement, doit pouvoir faire jouer librement la concurrence entre les prestataires auxquels elle a recours et conclure avec la société de transport qui lui offre de meilleurs prix pour des prestations meilleures ou identiques que celles de la société MS et que Sealynx qui a perdu son principal client est également légitime à réduire ses frais.

* de façon générale, il ne peut pas lui être fait grief non plus d’être à l’origine de toutes les ruptures de relations commerciales subies par la société MS dès lors que celle – ci ne produit aucun des courriers de rupture qu’elle prétend avoir reçus.

* M. [A] ne peut pas non plus se voir reprocher les courriels adressés par M.[I] et Mme [B] à un ' correspondant étranger’ pour le premier et à une société espagnole qui travaillait jusque- là avec la société MS pour la seconde à défaut de tout élément permettant d’établir que c’est lui qui leur avait donné l’ordre de les contacter.

* il ne peut pas lui être fait davantage grief de la présence sur le poste informatique de M. [M] et de façon plus générale sur ceux des anciens salariés de plusieurs fiches contact datées du 11 mars 2014 concernant des personnes travaillant au sein des sociétés Armor développement et Sealynx, clientes de la société Maghreb Solutions dès lors qu’il ne s’agit pas de son poste informatique

* en tout état de cause, il ne peut pas lui être reproché d’avoir été suivi après son départ de la société MS par quelques clients de celle – ci, à défaut de toute démonstration d’acte de concurrence.

En conséquence, la société MS échoue à caractériser les actes déloyaux de concurrence et de détournement de clientèle qu’aurait pu commettre personnellement M.[A], même en prenant dans leur ensemble toutes les pièces qu’elle produit.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu’il l’a déboutée de l’intégralité de ses demandes formées de ce chef.

II – SUR LES CREANCES SALARIALES

A – Sur la validité de la convention de forfait – jours

M. [A] soutient que la convention de forfait en jours sur l’année est selon les

époques, inexistante, nulle ou privée d’effet.

Il explique :

— que du 1 er septembre 2011 au 1 er janvier 2013, aucune convention individuelle de forfait n’a été stipulée entre les parties.

— que l’accord d’entreprise sur la base duquel a été conclue la convention de forfait du 1 er janvier 2013 lui est inopposable puisque les modalités de suivi de l’organisation du travail, de l’amplitude et de la charge de travail permettant le respect

effectif du droit à la santé et au repos, sont largement insuffisantes et que de ce fait, cela induit pour conséquence de rendre nulle la convention de forfait.

— que de surcroît, les maigres mesures prévues par l’accord collectif (qui étaient déjà insuffisantes), n’ont pas été mises en 'uvre par l’employeur ce qui a pour conséquence de rendre sans effet la convention de forfait.

Il réclame donc que la convention de forfait soit jugée inexistante, nulle et à titre subsidiaire privée d’effet.

En réponse, la société MS objecte pour l’essentiel :

— qu’il appartenait à M.[A], directeur général adjoint, de s’assurer de l’effectivité et de la validité des conventions forfait,

— qu’il ne s’est jamais plaint de l’absence de convention forfait jours de 2011 à 2013 et de l’invalidité de la convention de forfait jours conclue à compter de 2013,

— que l’accord d’entreprise et l’accord de branche sont valides,

— que le salarié a bénéficié des entretiens annuels permettant à l’employeur de vérifier sa charge de travail.

Sur ce

1 – Sur la nature des attributions de M.[A] :

Au terme de l’article 18 de l’avenant à son contrat de travail, M. [A] avait ' pour mission la direction, la gestion et la responsabilité des services d’exploitation de l’ensemble des établissements de la Société Maghreb Solutions »;

Contrairement à ce que soutient son employeur, il n’était pour autant chargé ni de la gestion ni du contrôle des ressources humaines qui étaient confiés à un directeur des ressources humaines.

En conséquence, la société MS doit être déboutée de toutes ses prétentions formées de ce chef.

2 – Sur la période du 1 er septembre 2011 au 1 er janvier 2013 :

En application de l’article L 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l’objet de l’accord du salarié et d’une convention individuelle de forfait établie par écrit.

A défaut de cet accord écrit, la convention de forfait jour n’existe pas.

Il est acquis en conséquence que l’application d’un forfait jours ne peut résulter ni d’un usage d’entreprise ni de la seule mention sur les bulletins de paie d’une rémunération mensuelle sur la base d’un horaire mensuel excédant un horaire hebdomadaire de 35 heures.

En l’espèce, contrairement à ce que soutient l’employeur, pour la période courant du 1 er septembre 2011 au 1 er janvier 2013, la mention du forfait jours annuel de 218 jours ne figure que sur les bulletins de salaire délivrés à M.[A].

Ce n’est que dans l’avenant au contrat de travail qu’il a signé le 1er janvier 2023 que le salarié a accepté l’application du forfait litigieux.

Il en résulte donc – au vu des principes sus rappelés – que pour la période du 1 er septembre 2011 au 1 er janvier 2013, M.[A] était soumis non à un forfait jours mais à la durée légale du temps de travail.

3 – Pour la période courant du 1 er janvier 2013 au terme du contrat de travail :

Le forfait jours est une modalité d’organisation du temps de travail qui permet de décompter le travail en jours travaillés dans l’année et non en heures sur la semaine.

En application de l’article L 3121-39 du code du travail, il est nécessaire qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche autorise expressément le recours à la convention de forfait jours.

L’accord collectif doit déterminer, au préalable :

— les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait jours';

— la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi,

— les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées, les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, les modalités concrètes d’application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire, et l’interdiction de travailler plus de 6 jours par semaine';

— les conditions de contrôle de l’application de ce type de forfait, les modalités de suivi de l’organisation du travail des intéressés, l’amplitude de leurs journées de travail et la charge de travail en résultant.

Le salarié peut :

— soit invoquer la nullité du forfait jour, en cas de non-respect des conditions de mise en place d’une convention de forfait sus – énoncées.

— soit invoquer, si les conditions de mise en place d’une convention de forfait sont réunies, l’inopposabilité de la convention de forfait dès lors que l’employeur ne respecte pas dans la convention individuelle de forfait jours, les clauses telles que le contrôle des demi-journées ou journées travaillées, le non respect des durées maximale de temps de travail et minimales de repos ou le non respect du suivi de la charge de travail'

Le juge doit vérifier si les accords de branche et/ou d’entreprise offrent les garanties exigées, l’un pouvant suppléer la carence de l’autre ; étant précisé qu’antérieurement à la loi travail du 8 août 2016, il était acquis que si les dispositions conventionnelles n’étaient pas suffisamment protectrices de la sécurité et de la santé du salarié, la convention de forfait prévue par le contrat de travail était frappée de nullité.

Au cas particulier, il convient de relever :

a ) * que l’avenant n° 3 du 10 juillet 2012 à l’accord du 23 août 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit notamment que en ses articles :

¿ ' 6.2.2. Convention individuelle de forfait

La convention individuelle de forfait doit :

' faire expressément référence au présent accord ;

' fixer le nombre de jours travaillés prévu à l’article 6.2.3 ;

' mentionner les conditions d’application figurant aux articles 6.2.3 et 6.2.4.

Toute mise en place de forfaits annuels doit faire l’objet d’un accord individuel entre le salarié et l’employeur.

Elle est formalisée par une clause au contrat de travail ou un avenant à celui-ci, et l’acceptation par le salarié de la convention individuelle de forfait est matérialisée par la signature du contrat ou de l’avenant précité.

¿ ' 6.2.3. Durée annuelle de référence

' ….Le forfait jours ne doit pas se traduire par des amplitudes journalières et hebdomadaires de travail incompatibles avec l’objectif de réduction du temps de travail, étant rappelé que la répartition des journées de travail et de repos sur la semaine peut varier en fonction de la charge de travail.

Dans le respect des principes généraux de protection de la sécurité, de la santé et du droit au repos des travailleurs, il est notamment souligné que ladite répartition doit garantir au salarié concerné :

' le respect du repos quotidien de 11 heures ;

' le respect du repos hebdomadaire légal.

Chaque année, l’employeur organise, avec chaque salarié titulaire d’une convention individuelle de forfait, un entretien annuel portant sur :

' la charge de travail du salarié ;

' l’organisation du travail dans l’entreprise ;

' l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ;

' la rémunération.'

¿ 6.2.4. Suivi du forfait jours

' Pour l’application du forfait et le suivi de la prise des journées ou demi-journées de repos, il est effectué un contrôle du nombre de jours travaillés et de leurs dates, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, jours de congés payés, jours RTT), au moyen d’un document récapitulatif et contradictoire, tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur.

Ce document contresigné par le salarié est remis chaque mois à l’employeur. En vue de l’entretien annuel visé à l’article 6.2.3, un récapitulatif annuel du suivi est établi par l’employeur.'

b * ) – que l’accord d’entreprise relatif à la durée du travail conclu le 11 juillet 2011 prévoit notamment :

— en son article 4 intitulé ' durée annuelle du travail servant de référence’ que chaque cadre organisera selon sa convenance son temps de travail dans le cadre du forfait annuel sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire,'

— en son article 5 intitulé ' calendrier de prise des jours de repos’ que le nombre de journées de travail sera comptabilisé sur un document établi à la fin de l’année par le service des ressources humaines et précisant le nombre de journées ou de repos pris,

— en son article 7 intitulé ' entretien annuel individuel ' qu’en accord avec les dispositions de l’article L 3121-46 du code du travail un entretien annuel individuel sera organisé et effectué par la direction avec chaque salarié et que cet entretien portera sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans la société, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.

c ) * – que l’avenant au contrat de travail de M.[A] ne prévoit expressément aucune modalité relative aux conditions de contrôle de l’application du forfait, aux modalités de suivi de l’organisation du travail de l’ intéressé, à l’amplitude de ses journées de

travail et à la charge de travail en résultant pour lui et se borne à renvoyer à l’accord d’entreprise relatif à la durée du travail conclu le 11 juillet 2011 remis au salarié,

Il en résulte qu’aucun reproche ne peut être développé à l’encontre de l’avenant n° 3 du 10 juillet 2012 à l’accord du 23 août 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit les modalités de contrôle du temps de travail du salarié.

En revanche, contrairement à ce que l’employeur prétend :

— l’accord d’entreprise n’est pas régulier dès lors que c’est au seul salarié qu’il revient conformément à l’article 4 précité de s’organiser pour respecter les règles légales relatives aux temps de repos quotidien et hebdomadaires et que les modalités de mise en place de l’entretien annuel individuel prévu à l’article 7 restent très générales

— la convention individuelle de forfait jours signée par le salarié n’est pas davantage régulière dans la mesure où elle est encore plus vague en se bornant uniquement à renvoyer à l’accord d’entreprise.

Ainsi, la convention individuelle de forfait jours ne garantit :

— ni le respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires ,

— ni le suivi régulier par l’employeur des temps de travail et de repos du salarié et le respect de ces temps.

Il en résulte – au vu des principes sus rappelés précisant notamment qu’antérieurement à la loi travail du 8 août 2016, la convention de forfait prévue par le contrat de travail était frappée de nullité si les dispositions conventionnelles n’étaient pas suffisamment protectrices de la sécurité et de la santé du salarié – que la convention forfait jours litigieuse est nulle.

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

B – Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires

1 – Sur la prescription :

La société soutient que les demandes de rappels de salaires formées devant le conseil de prud’hommes par le salarié antérieurement au 15 juin 2013 sont prescrites, dans la mesure où ses conclusions reconventionnelles présentant ces prétentions de ce chef ne sont en date que du 15 juin 2016.

M.[A] objecte pour l’essentiel que ses demandes s’inscrivent dans l’application du régime transitoire prévu par la loi du 14 juin 2013 et qu’en outre, compte tenu de la règle de l’unicité de l’instance, la prescription a été interrompue par la saisine initiale de la juridiction prud’homale par son ancien employeur.

Il en conclut que de ce fait, ses prétentions ne sont pas prescrites.

Sur ce

En application de :

— l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, promulguée le même jour, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

— des articles 21 V° de la loi 2013-504 du 14 juin 2013 et 26 ' II° de la loi du 17 juin 2008, le nouveau délai de prescription de l’article L. 3245-1 s’applique aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi et lorsque la prescription quinquennale a commencé à courir avant la date de promulgation de la loi, le nouveau délai s’applique à compter de cette date, sans pouvoir porter la durée totale de prescription au-delà de la prescription anciennement applicable, à savoir 5 ans.

Par ailleurs, sur le fondement du principe de l’unicité d’instance auquel était soumise la présente procédure, comme les deux actions – principale et reconventionnelle – concernent le même contrat, l’interruption de prescription s’étend d’une action à l’autre.

Au cas particulier :

— la loi portant mention du nouvel article L 3245-1 du code du travail a été promulguée le 14 juin 2013,

— le contrat de travail de M.[A] a pris fin le 15 juin 2014,

— la société MS a saisi le conseil de prud’hommes le 24 mai 2016,

— M.[A] a saisi pour la première fois par conclusions du 15 juin 2016 le conseil de prud’hommes de sa demande de rappel de salaires.

Ainsi, en application des principes sus – rappelés, les demandes formées par M.[A] au titre des rappels de salaires courant à compter du 1 er septembre 2011 sont recevables.

2 – Sur les rappels de salaire

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-2 alinéa 1er du code du travail que, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Par ailleurs, l’article L3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En produisant un récapitulatif dactylographié de ses heures travaillées chaque jour ou chaque semaine, le salarié présente des éléments suffisamment précis pour que l’employeur puisse répondre (Cass. Soc. 8 février 2023, n°21-14444).

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas particulier, M.[A] soutient :

— que ses emplois successifs de directeur d’agence et de directeur général adjoint lui conférant le statut de cadre supérieur impliquait nécessairement un temps de travail supérieur à la durée légale et de ce fait, la réalisation de nombreuses heures supplémentaires,

— que son volume de travail correspondait en moyenne à 10 heures par jour et ce, à raison de 6 jours par semaine, soit 60 heures de travail hebdomadaire,

— qu’il effectuait donc 25 heures supplémentaires par semaine.

Il sollicite donc une somme de 153 300, 21 euros outre celle de 15 330 euros à titre de congés payés afférents.

A l’appui de ses demandes, il verse :

— une attestation de Mme [B] qui indique : ' j’embauchais ' vers sept heures du matin et tous les matins lorsque j’arrivais à l’agence située sur la zone de fret de [Localité 5], M.[A] était déjà à son poste de travail. Les fois où il n’y était pas, c’est qu’il était en déplacement clientèle sur l’agence de [Localité 6] ou alors encore siège social sur la région marseillaise. De plus il ne s’arrêtait que rarement pour manger le midi, il ne quittait pas l’agence, continuant à travailler, répondre au téléphone pendant que ses collaborateurs étaient en pause déjeuner. Ce n’est pas pour autant qu’il est débauché plustôt. Effectivement il n’était pas rare que ce soit lui qui ferme l’agence en fin de journée. Enfin le week-end il travaillait également puisque les camions arrivaient le lundi matin sur [Localité 7]… pendant les périodes d’absence de surcharge de travail, il lui arrive également de se déplacer le samedi sur l’agence de [Localité 6]' concernant les congés’ au final je ne pense pas qu’il ait pris tous ces jours de congés.' ( pièce 104 de son dossier )'

—  16 courriels professionnels envoyés tôt le matin entre 6 et 7 heures et entre midi et deux, et pendant les fins de semaine, (pièces 105 et 106) entre les mois de septembre 2011 à avril 2014,

— quatre tableaux des heures supplémentaires qu’il a établis lui – même concernant les années 2011, 2012, 2013, 2014 mentionnant pour les 52 semaines et les 7 jours de chaque semaine pour les 4 années litigieuses un temps de travail uniforme de 10 heures de travail quotidiens, excepté les jours de congés.

Le salarié produit ainsi des documents préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

A ce titre, la société objecte pour l’essentiel :

— que l’attestation de Mme [B] est sujette à caution et que son objectivité peut être mise en doute dans la mesure où elle est la plus ancienne des collaboratrices de M.[A] et qu’elle l’a suivi chez Gondrand,

— que les tableaux récapitulatifs produits par le salarié ont été établis, uniquement pour les besoins de la cause et sans aucun détail sur les horaires de travail réellement réalisés par l’intéressé.

— qu’aucune crédibilité ne peut d’ailleurs leur être accordée car le salarié prétend avoir effectué des heures supplémentaires pour des journées, voire des semaines

complètes au cours desquelles il était pourtant en congés payés comme les pièces 66 à 72 qu’elle produit à son dossier l’établissent,

— qu’enfin, M.[A] pouvait très bien programmer sa messagerie électronique à l’avance afin que le courriel soit envoyé tôt le matin et qu’en tout état de cause, il n’établit pas que c’est à la demande de son employeur qu’il a réalisé toutes ses heures supplémentaires.

Cela étant :

— même si effectivement le salarié a pu établir des tableaux mentionnant pendant 4 ans la réalisation d’horaires de travail fixes de 10 heures par jour tous les jours,

— s’il s’est porté présent certains jours alors qu’il était en vacances,

il n’en demeure pas moins que l’attestation de Mme [B] – que l’employeur se borne à critiquer sans étayer ses propos – établit que M.[A] a réalisé des heures supplémentaires d’autant que l’employeur est dans l’impossibilité d’établir la réalité de son temps de travail journalier alors qu’il était tenu même en présence d’une convention de forfait jours de le suivre au titre de la préservation de sa santé.

Il convient en conséquence pour la cour – sans procéder à une évaluation forfaitaire et sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué – d’évaluer souverainement l’importance des heures supplémentaires à 38 heures pour 2011, 90 heures pour 2012, 90 heures pour 2013 et 10 heures pour 2014.

Il en résulte que les créances salariales s’y rapportant doivent être fixées à la somme totale de 11 207, 35 euros outre celle de 1 120, 73 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur doit être condamné à payer cette somme à M.[A].

Le jugement doit être infirmé de ce chef.

3 – Sur le contingent annuel d’heures supplémentaires

L’article 12.2 de la convention collective applicable au litige fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires des personnels autres que les personnels roulants à 130 heures annuelles.

Or au cas particulier comme le contingent annuel n’a jamais été dépassé, M.[A] doit être débouté de ses demandes formées au titre du dépassement du contingent d’heures supplémentaires.

Le jugement doit être confirmé de ce chef.

4 – Sur le travail dissimulé

En application des articles :

* L 8221-1 alinéa 3 du code du travail : ' Sont interdits :…3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé,

* L 8221-5 alinéa 2 du même code, pris dans sa rédaction applicable au présent litige : ' Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :…

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;..'

Il en résulte que la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Or, le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite.

Le fait de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli permet de caractériser un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié (C. trav., art. L. 8221-5).

Au cas particulier, M.[A] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de l’action de son employeur qui s’est borné à appliquer une convention individuelle de forfait nulle.

En conséquence, il doit être débouté de l’intégralité de ses demandes formées de ce chef.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé.

III – SUR LA RETRAITE AGIRC – ARRCO

M.[A] soutient :

— que compte tenu de son statut de cadre, il devait être affilié aux régimes de retraite complémentaire AGIRC et ARRCO et que son employeur devait s’acquitter des cotisations correspondantes auprès des organismes collecteurs.

— que tel n’a pas été le cas, puisque le 16 février 2018, à réception de son relevé de retraite, il s’est aperçu que son employeur n’avait pas reversé aux institutions de retraite les cotisations de retraite complémentaires AGIRC ARRCO pour la période de 27 mois allant de janvier 2012 à mars 2014 inclus alors que son salaire avait été en son temps mensuellement précompté des cotisations de retraite complémentaires AGIRC ARRCO,

— que l’entreprise a donc manqué à ses obligations contractuelles.

En réponse, la société prétend qu’elle n’a jamais failli à ses obligations.

Elle verse aux débats :

— les télédéclarations et déclarations unifiées des cotisations de retraite complémentaire cadres et non cadres de janvier 2012 à mars 2014 auprès de Premalliance et Klesia ;

— les télédéclarations et déclarations unifiées des cotisations de retraite complémentaire cadres et non cadres de janvier 2012 à mars 2014 auprès Malakoff Mederic ;

— la copie des relevés de compte bancaire attestant du versement des sommes dues à ce titre,

— un courrier de régularisation annuelle, un récapitulatif des versements de l’exercice perçus par Malakoff Mederic,

— une liste de salariés concernés sur laquelle apparait M. [A] et le montant de base de cotisations pour l’année 2013.

Sur ce

En application des articles :

—  3 de l’ANI du 8 décembre 1961, les salariés sont obligatoirement affiliés au régime de retraite complémentaires ARRCO.

—  4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 les cadres sont obligatoirement affiliés au régime de retraite complémentaire de l’ARRCO.

Le paiement des cotisations incombe à l’employeur qui assure le recouvrement de la part du salarié.

Le non-respect de cette obligation engage la responsabilité de l’employeur.

Au cas particulier, il ressort du document intitulé ' justificatif des salaires utilisés pour

le calcul de la régularisation annuelle 2013" inclus dans la pièce 78 versée par la société MS que celle – ci a effectivement cotisé pour M.[A] au titre de l’ARRGIRC.

En revanche, elle ne verse aucun document établissant qu’elle a reversé à un organisme de retraite les cotisations qu’elle avait pré – comptées sur le salaire de M.[A] au titre des années 2022 et du premier semestre 2014.

En effet, les justificatifs qu’elle produit ne visent que la catégorie ' cadres ' sans aucune précision sur l’identité des salariés concernés alors qu’il lui incombe d’établir que parmi les cadres ainsi visés figure bien M.[A].

De ce fait, compte tenu d’une part de l’impossibilité de la cour de pouvoir vérifier que l’employeur a cotisé pour M.[A] en 2012 et en 2014 auprès des organismes de retraite complémentaire et d’autre part de la prescription partielle des cotisations dont l’échéance de paiement est antérieure au 1 er janvier 2013, il convient de condamner l’employeur à :

— payer aux organismes de retraite complémentaire Agirc / Arrco les cotisations de M.[A] pour la période du 1 er janvier au 15 juin 2014,

— payer à M.[A] la somme de 8510 euros à titre de dommages intérêts pour la perte des droits à retraite pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2012,

Le jugement attaqué doit donc être infirmé de ce chef.

IV – SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES

Les dépens doivent être supportés par la société MS.

Il n’est pas inéquitable de débouter les parties de leurs demandes respectives formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 11 mars 2022 par le conseil de prud’hommes de Bordeaux sauf en ce qu’il a :

— débouté M.[A] de sa demande de nullité de la convention de forfait jours,

— débouté M.[A] de ses demandes de rappels de salaires et de congés payés afférents,

— débouté M.[A] de ses demandes relatives à la retraite complémentaire,

Infirmant de ces derniers chefs,

Statuant à nouveau,

Prononce l’annulation de la convention de forfait jours,

Condamne la SAS Maghreb Solutions à payer à M.[A] les sommes de :

—  11 207, 35 euros à titre de rappels de salaire,

—  1 120, 73 euros au titre des congés payés afférents,

Condamne la SAS Maghreb Solutions à payer aux organismes de retraite complémentaire les cotisations AGIRC ARRCO de M.[A] pour la période du 1er janvier au 15 juin 2014 et les majorations de retard afférentes,

Condamne la SAS Maghreb Solutions à payer à M.[A] la somme de 8510 euros à titre de dommages intérêts pour la perte des droits à retraite complémentaire AGIRC ARRCO pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2012,

Y ajoutant,

Condamne la SAS Maghreb Solutions aux dépens,

Déboute les parties de leurs demandes respectives formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier