JNL/FP

R.G : 15/01390

Décision attaquée :

du 03 septembre 2015

Origine : conseil de prud’hommes – formation de départage de Bourges

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M^me X Y

C/

SARL CRECHE ATTITUDE BOURGES

SAS CRECHE ATTITUDE

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Expéditions aux parties le 25.11.16

Copie – Grosse

M^e Z 25.11.16

M^e A 25.11.16

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 NOVEMBRE 2016

N° 413 – 8 Pages

APPELANTE :

Madame X Y

XXX

XXX

Représentée par M^e Marie-pierre Z-RATEAU, avocat au barreau de
BOURGES

INTIMÉES :

SARL CRECHE ATTITUDE BOURGES

35 Ter, avenue Pierre Grenier

XXX

Représentée par M^e Guillaume A, avocat au barreau de
PARIS

SAS CRECHE ATTITUDE

35 Ter, avenue Pierre Grenier

XXX

Représentée par M^e Guillaume A, avocat au barreau de
PARIS

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats et du délibéré :

PRÉSIDENT : MME B

CONSEILLERS : MME C

MME MERLET

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M. LAMY

25 novembre 2016

DÉBATS : A l’audience publique du 14 octobre 2016, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 25 novembre 2016 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 25 novembre 2016 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

Vu le jugement de départage contradictoire du 3 septembre 2015 rendu par le conseil de prud’hommes de
Bourges,

Vu l’appel interjeté par lettre recommandée avec avis de réception du 16 septembre 2015 par Madame X
Y,

Vu les conclusions reçues au greffe et reprises oralement à l’audience du 14 octobre 2016, de l’appelante,

Vu les écritures déposées et reprises oralement à l’audience le 14 octobre 2016, de la SARL
CRECHE
ATTITUDE BOURGES et de la SAS CRECHE ATTITUDE, intimées et incidemment appelantes,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties soutenues à l’audience.

Il sera simplement rappelé que Madame X Y a été embauchée en qualité d’agent polyvalent par la
SARL CRECHE ATTITUDE BOURGES, selon contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 25 août 2008.

Par avenant du 5 janvier 2009, il a été prévu qu’elle exerce les fonctions d’aide auxiliaire au sein de

l’établissement d’accueil de jeunes enfants la CRECHE de
BOURGES.

Le 10 juin 2010, elle a été victime d’un accident de trajet qui devait être pris en charge au titre de la législation professionnelle, son arrêt de travail se poursuivant jusqu’au 1^er juin 2013.

Entre temps, elle a été reconnue comme travailleur handicapé avec un taux d’incapacité compris entre 50 et 79%, selon décision du 8 novembre 2011.

A l’issue d’une seconde visite médicale du 18 juin 2013, le Médecin du travail l’a déclarée inapte à son poste d’auxiliaire de puéricultrice.

Le 26 juin 2013, la CPAM lui notifiait l’attribution d’une rente trimestrielle d’un montant de 794.26 , tenant compte d’un taux d’incapacité permanente fixé à 35%, eu égard aux séquelles constatées.

Dans le cadre de sa recherche de reclassement, la SARL CRECHE
ATTITUDE BOURGES a proposé à Madame Y deux postes de stagiaires études et commercial pour une rémunération mensuelle de 436.05 , que cette dernière a refusé.

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Ensuite de l’entretien préalable qui s’est déroulé le 18 juillet 2013, l’employeur lui a notifié, le 23 juillet 2013, son licenciement pour inaptitude physique d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

Contestant son licenciement, Madame Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de
Bourges, le 19 septembre 2013, qui, après réinscription de l’affaire et par jugement de départage dont appel, l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes.

En cause d’appel, Madame Y réitère ses prétentions financières en se fondant principalement sur l’existence d’un co-emploi, et à titre subsidiaire, sur la discrimination prétendument subie ou encore sur la responsabilité délictuelle, afin de voir indemniser le préjudice qu’elle aurait subi du fait de l’absence de régime de prévoyance au sein de la SARL CRECHE ATTITUDE. Elle considère aussi son licenciement comme abusif et forme les demandes en découlant.

Aussi, elle sollicite que la Cour condamne solidairement les intimées à lui payer les sommes suivantes :

— à titre principal,

—  150 000 à titre de dommages et intérêts pour défaut de mise en oeuvre du régime de prévoyance obligatoire,

— à titre subsidiaire, sur la base de la convention collective SYNTEC,

—  24780.98 pour la période de juillet 2013 à août 2016, ainsi que la somme mensuelle de 635.41 majorée des intérêts au taux légal à compter du mois de septembre 2016, et ce, au 30 juin de chaque année et pour la première fois au 30 juin 2017 jusqu’à l’âge de sa retraite et sur justificatifs à fournir par celle-ci du paiement à son profit de la rente CPAM afférente à ladite période,

— à titre subsidiaire, sur la base de la convention collective ALIFSA,

—  25780.56 pour la période de juillet 2013 à août 2016, ainsi que la somme mensuelle de 661.04 majorée des intérêts au taux légal à compter du mois de septembre 2016, et ce, au 30 juin de chaque année et pour la première fois au 30 juin 2017 jusqu’à l’âge de sa retraite et sur justificatifs à fournir par celle-ci du paiement à son profit de la rente CPAM afférente à ladite période,

—  2860.50 au titre du solde de préavis, outre 286.05 au titre des congés payés afférents,

—  8581.50 à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  4000 sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Et qu’il soit ordonné la remise des documents sociaux conformes au présent arrêt dans le délai de 15 jours à compter de la notification, et passé ce délai, sous astreinte de 100 par jour de retard.

En réponse, la SARL CRECHE ATTITUDE BOURGES et la SAS
CRECHE ATTITUDE opposent à l’appelante l’exception d’incompétence concernant la demande subsidiaire fondée sur la responsabilité délictuelle et concluent à la confirmation du jugement déféré, ainsi qu’au rejet de l’ensemble des prétentions formées par l’appelante, sollicitant également la mise hors de cause de la SAS CRECHE ATTITUDE, outre la somme de 500 sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

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Sur le co-emploi

Il convient de rappeler que, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion caractérisée dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

A l’appui de la confusion d’activités, l’appelante invoque l’absence d’autonomie notamment financière de la
SARL CRECHE ATTITUDE dans la gestion de son activité, sa relation de dépendance avec la SAS
CRECHE ATTITUDE, ainsi que de fortes similitudes dans les activités de chacune.

Il ressort des éléments produits que la SARL CRECHE
ATTITUDE, dont l’objet social est l’accueil des jeunes enfants, a pour associé unique la SAS CRECHE ATTITUDE, laquelle exerce une activité distincte puisqu’elle assure 'le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion’ (pièces appelante 2 et 27). Plus particulièrement, la société mère réalise des études, conçoit des crèches et offre des prestations d’accompagnement, de sorte que ses clients sont par essence distincts de ceux de sa filiale, puisqu’il s’agit de personnes morales pour la première (entreprises, collectivités) et de parents confiant leurs jeunes enfants pour la seconde.

S’il est exact que ces deux activités sont complémentaires, il n’est pour autant pas démontré par les documents produits que la collaboration étroite entre la société mère et sa filiale aille au-delà de la communauté d’intérêts et d’activités résultant de l’appartenance à un même groupe intervenant sur un secteur d’activité donné.

En effet, force est de relever que l’appelante, bien qu’elle invoque l’absence d’autonomie dans la gestion opérationnelle de la SARL CRECHE ATTITUDE, ne justifie aucunement d’instructions ou de directives émanant de la direction du groupe dans ce domaine, conduisant à démontrer une immixtion anormale de la société mère dans l’activité de sa filiale.

De même, le défaut d’autonomie organisationnelle de la filiale, soutenu par la salariée, qui procède par voie d’affirmation, ne s’infère d’aucun des documents produits, lesquels ne portent ni sur la gestion (établissement des plannings, congés, absences, pouvoir disciplinaire…), ni sur l’organisation (conditions d’accueil, aménagements, projet pédagogique) au quotidien de l’activité de la SARL CRECHE ATTITUDE, qui ne relèvent donc pas de la société mère mais du responsable de la crèche.

Par ailleurs, s’il est certain qu’un lien capitalistique existe entre la SARL CRECHE ATTITUDE et la SAS

CRECHE ATTITUDE, puisque cette dernière détient 100% du capital de la première, il est insuffisant à lui seul à démontrer la perte d’autonomie de la première dans la gestion de son activité.

S’il est constant, comme justement relevé par les premiers juges, que la SAS CRECHE ATTITUDE offre à sa filiale, en contrepartie d’une facturation non remise en cause, des prestations de supports dans différents domaines (ressources humaines, assistance administrative et comptable), une telle organisation, fréquente selon l’intimée, a pour finalité de permettre une spécialisation des activités au sein du groupe de sociétés, créant ainsi une

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situation de complémentarité et non de confusion entre elles, laquelle trouve sa justification dans la communauté d’intérêts et d’activités intrinsèques à l’existence d’un groupe et non dans la volonté de déposséder la filiale de son autonomie de gestion.

Dès lors, l’existence d’une confusion d’activités n’étant pas rapportée entre les deux sociétés concernées, la cour ne peut que constater l’absence d’une situation de co-emploi entre elles, et ce, sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’il existait en outre une confusion d’intérêts et de direction.

Enfin, la salariée soutient également qu’elle était placée sous la subordination juridique de la SAS
CRECHE
ATTITUDE qui gérait, selon elle, le personnel de sa filiale (page 17).

Comme cela a été précédemment indiqué, il est établi que la société mère assure auprès de ses filiales, des prestations de support en matière de RH et d’assistance administrative dans différents domaines (établissement des paies, assistance en matière de recrutement), dont le licenciement d’un salarié, comme cela a été le cas de Madame Y.

Toutefois, aucun élément ne permet de considérer que cet accompagnement par la société mère de sa filiale, dans le cadre ci-dessus pré-défini, ôte à cette dernière son pouvoir décisionnel en matière de gestion sociale, d’ailleurs la lettre de licenciement est bien signée par la gérante de la SARL CRECHE ATTITUDE.

De même, force aussi est de constater que la salariée ne démontre pas qu’elle exécutait son travail sous l’autorité de la société mère, pas plus qu’elle ne rapporte que cette dernière disposait en réalité des pouvoirs disciplinaire et de direction sur les salariés de sa filiale.

Par ailleurs, un lien de subordination ne saurait se déduire du seul fait que le supérieur hiérarchique de la salariée (Madame D) a été formé par la société mère et travaillait sous l’autorité de Madame E, gérante de la SARL et encore présidente de la SAS CRECHE
ATTITUDE, à l’époque du contrat de travail de l’appelante, étant observé qu’elle ne fait aucunement état de contact direct avec cette dernière personne.

Dès lors, il n’est pas plus établi l’existence d’un lien de subordination entre l’appelante et la SAS CRECHE
ATTITUDE.

Par conséquent, la décision sera confirmée en ce qu’elle a écarté l’existence d’un co-emploi.

Sur la discrimination

Madame Y forme une prétention au titre d’une prétendue discrimination qui s’évincerait du fait que certaines filiales bénéficieraient des régimes de prévoyance SYNTEC ou ALISFA, créant de fait, une situation inégalitaire entre les salariés d’un même groupe. Il lui appartient donc de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

Or, force est de constater que l’appelante se limite à produire des échanges de mails entre la Mutuelle Chorum et la Responsable de la Paie de la SAS CRECHE ATTITUDE concernant la prévoyance, dont il ressort d’une

part, que seuls deux établissements sont concernés,
CRECHE ATTITUDE CHATEAU et VALMER, et d’autre part, que ceux-ci 'ne peuvent pas prétendre à la mise en place d’un contrat de prévoyance collective propre à la CCN ALISFA', l’organisme ne pouvant proposer qu’un 'produit clone’ (pièces 21 et 22).

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Au surplus, la société mère indique, sans être démentie sur ce point, avoir repris ces deux crèches en faillite qui étaient initialement des crèches municipales associatives (relevant donc de la CCN Alifsa) et exploitées dorénavant sous la forme de sociétés commerciales.
De sorte, qu’en application des articles L.1224-1 et
L.2261-14 du Code du travail, l’intimée avait obligation de maintenir pour ses deux filiales le bénéfice de l’accord collectif pour une durée déterminée de 15 mois (en ce compris le délai de préavis pour le dénoncer).

En toute hypothèse, s’il a été mis en place, comme le soutient l’appelante sans toutefois le prouver, un contrat de prévoyance au bénéfice de ces deux crèches, cette démarche s’explique par une raison objective qui conduit à justifier la différence de traitement entre les salariés d’un même groupe.

Par ailleurs, et comme justement relevé par les premiers juges, le document établi par MALAKOFF
MEDERIC n’est qu’une proposition commerciale sans effets juridiques (pièce 23).

De plus, quand bien même 'l’adhésion des cadres à MEDERIC, gestionnaire de prévoyance Syntec’ (page 31) aurait été finalement réalisée, il convient de rappeler que la convention collective des cadres du 14 mars 1947 oblige au financement, au titre de la prévoyance des salariés cadres, d’une cotisation égale à 1,50% de la tranche A des salaires, affectée en priorité à une garantie en cas de décès. De sorte que c’est aussi, à tort, que la salariée invoque la régularisation d’un tel contrat de prévoyance auprès de MEDERIC, le 1^er avril 2012, afin d’étayer sa prétention, alors qu’elle relève d’une autre catégorie ne relevant pas de la CCN applicable.

Elle ne peut pas non plus arguer d’une simple mention dans son contrat de travail, vraisemblablement erronée et non reprise dans l’avenant postérieur, indiquant 'Employeur CRECHE ATTITUDE, association enregistrée auprès de de Nanterre n°497 546 259" pour soutenir que la SARL CRECHE ATTITUDE de Bourges était en réalité une ancienne association, sans rapporter le moindre élément de nature à corroborer ses affirmations.

Enfin, il ne peut être valablement reproché à la SAS CRECHE ATTITUDE de ne pas faire bénéficier l’ensemble des salariés de ses filiales d’un régime de couverture complémentaire, alors qu’à la date de l’exécution du contrat de travail de Madame Y, il n’existait aucune obligation en la matière. En effet, l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 a souhaité instaurer un tel régime dans le cadre de négociations de branches professionnelles, et à défaut d’accord, la garantie devra être mise en place au moyen d’une décision unilatérale, au plus tard le 1^er janvier 2016.

Dès lors, en l’absence d’élément faisant présumer l’existence d’une discrimination ou d’une inégalité de traitement, la décision déférée sera aussi confirmée sur ce point.

Sur la responsabilité délictuelle

Madame Y forme une nouvelle prétention devant la cour tirée de la responsabilité délictuelle de la société mère, à laquelle les intimées opposent l’exception d’incompétence. Elle soutient que la SAS
CRECHE
ATTITUDE en constituant des structures, gérées sous forme de SARL, alors qu’il s’agit, selon elle, de simples établissements, empêche les salariés de se regrouper, de bénéficier de représentants du personnel et a pour effet de lui causer un préjudice consistant à lui faire perdre une chance certaine de bénéficier d’un régime de prévoyance (page 33).

Nonobstant le fait que la SAS CRECHE ATTITUDE, société mère de la SARL CRECHE ATTITUDE, n’a pas la qualité de co-employeur de l’appelante, ses décisions et ses choix peuvent potentiellement avoir une incidence sur le contrat de travail de cette dernière et donc être source de litige, de sorte que cela fonde la compétence du juge prud’homal.

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Par conséquent, l’exception d’incompétence soulevée sera rejetée.

Quant au bien fondé de la demande formée à ce titre, l’argument de l’appelante tiré de la structure du groupe
CRECHE ATTITUDE ne saurait valablement prospérer dans la mesure où le choix de la forme sociale des entités le composant, soit une société mère exerçant sous la forme d’une SAS et des filiales sous celle de la
SARL, est pour le moins très fréquent.

De plus, ce modèle trouve sa cause originelle d’une part, dans l’historique de la société fondatrice, dont l’activité initiale et exclusive consistait en une activité de conseil, et d’autre part, dans celle du secteur de la petite enfance, lequel s’est ouvert relativement récemment aux entreprises privées (2003). L’opportunité en résultant a conduit logiquement la société CRECHE
ATTITUDE (2006) à étendre son activité à la création de structures d’accueil des jeunes enfants, avec pour objectif inhérent à toute société : la réalisation de bénéfices, excluant par là même la forme associative. Or, les associations présentes depuis de nombreuses années sur le dit secteur disposaient, de ce fait, de la CCN ALISFA du 4 juin 1983, en lieu et place de textes conventionnels plus anciens.

Aussi, sauf à démontrer, ce que l’appelante échoue à faire, que le choix ayant motivé la structure du groupe a été exclusivement dicté par le souhait de faire disparaître une éventualité favorable et certaine pour les salariés, dont Madame Y, de bénéficier d’un régime de prévoyance, la demande formée à ce titre ne peut qu’être rejetée, étant observé, au surplus, que l’absence de convention collective applicable aux crèches exploitées sous la forme de sociétés commerciales était connue de l’appelante dès la signature de son contrat de travail et ne saurait être imputable à une faute de la société mère.

Sur le licenciement

Madame Y soutient qu’aucune recherche sérieuse de reclassement n’a été faite par son employeur dans l’entreprise et dans le groupe auquel elle appartient.

Concernant le périmètre de l’obligation de reclassement, il convient de rappeler que la recherche des possibilités de reclassement doit s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient éventuellement l’employeur parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Dès lors, c’est à tort que l’appelante argue que cette recherche aurait du inclure la société Sodexo, alors que celle-ci n’a qu’un lien capitalistique avec la SAS CRECHE ATTITUDE dont elle détenait, à l’époque de son licenciement, 35% de l’actionnariat, puis 75 %, au 1^er octobre 2013, comme cela s’infère des attestations produites et non remises en cause (pièces 49 et 50). Le périmètre de reclassement n’avait donc pas lieu de lui être étendu.

Quant à la recherche de reclassement effectuée, et par des motifs pertinents et développés que la cour fait siens (page 12-14), les premiers juges ont très justement considéré que l’employeur avait satisfait à celle-ci en proposant à la salariée les deux seuls postes disponibles au sein de la société mère ci-dessus rappelés et compatibles avec les préconisations du Médecin du travail, ce praticien ayant d’ailleurs écarté le poste de commercial proposé (pièces 33, 36, 39, 46, 39 a).

A cet égard, il convient en effet de relever que toutes les filiales de la SAS CRECHE ATTITUDE sont des entreprises de crèche et des ateliers KIDS, soit exclusivement des structures d’accueil de jeunes enfants comprenant pour chacune du personnel d’exploitation, du personnel médical ou paramédical et du personnel d’encadrement.

Or, il ne peut être contesté que l’absence de qualification de Madame Y l’empêchait d’accéder aux deux dernières catégories susvisées.

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Quant au personnel d’exploitation, il ressort des fiches de postes produites (agent polyvalent, cuisinier, aide auxiliaire ou berceuse, éducateur et animateurs) que ceux-ci n’étaient pas compatibles avec les restrictions médicales conséquentes du Médecin du travail, en vertu desquelles Madame Y 'ne [peut] faire qu’un travail sans position debout de plus de 10 minutes, sans piétinement, sans s’accroupir ou se pencher', soit des gestes et postures intrinsèques aux emplois susvisés et à la prise en charge de jeunes enfants, empêchant toute adaptation ou aménagement de poste, comme justement considéré par les premiers juges (page 14).

Par ailleurs, il ne peut être fait grief à l’employeur de ne pas avoir plus explicité les deux offres de reclassement critiquées, relatives à des postes de stagiaires au siège social, quant à leur durée et leurs suites éventuelles, alors que par définition, ce type de poste est porteur d’un aléa dépendant de la satisfaction apportée par le stagiaire à son employeur.

De plus, il convient de relever que l’appelante, qui n’a pas sollicité de renseignements supplémentaires, les a refusées de prime abord au motif légitime de son état de santé et de 'son handicap à venir sur
Paris’ (pièce 7).
Cependant, elle ne peut, dans le cadre de la présente procédure, en critiquer le contenu, alors qu’elle en a rejeté le principe et la localisation.

Dès lors, en l’absence d’autres postes disponibles compatibles avec l’état de santé de la salariée et avec sa qualification, il convient de considérer que l’employeur a rempli l’obligation de reclassement mis à sa charge et la décision sera aussi confirmée sur ce point.

Enfin, eu égard à la solution retenue par l’arrêt, il n’y a pas lieu de se prononcer sur le bien fondé de la demande visant à voir mettre hors de cause la SAS CRECHE
ATTITUDE.

Par ces motifs, la Cour,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et y ajoutant,

Rejette l’exception d’incompétence ;

Déboute Madame X
Y de sa demande formée au titre de la responsabilité délictuelle ;

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ;

Condamne Madame X Y aux dépens d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me B, présidente, et M. LAMY, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

J-N.LAMY A. M. B