SA/YF

XXX

XXX

SELARL AVELIA AVOCATS

SELARL AGLIANY, TROUTOT

LE : 12 JANVIER 2017

COUR D’APPEL DE BOURGES CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU 12 JANVIER 2017

N° – Pages

Numéro d’Inscription au Répertoire Général : 16/00076

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CHÂTEAUROUX en date du 09 Septembre 2015

PARTIES EN CAUSE :

I – SAS GABACHIM DECO, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

XXX

XXX

Représentée et plaidant par M^e Thierry DECRESSAT de la SELARL AVELIA AVOCATS, avocat au barreau de CHÂTEAUROUX

timbre dématérialisé n° 1265 1748 6653 7468

APPELANTE suivant déclaration du 15/01/2016

II – SARL LIXOL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :

XXX

Représentée et plaidant par M^e Sandrine TROUTOT de la SELARL AGLIANY,TROUTOT, avocat au barreau de CHÂTEAUROUX, substituée à l’audience par M^e Marie-Laure BRIZIOU-HENNERON, avocat au barreau de CHÂTEAUROUX

timbre dématérialisé n° 1265 1724 7438 0795

INTIMÉE

12 JANVIER 2017

N° /2

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Novembre 2016 en audience publique, la Cour étant composée de :

M. DECOMBLE Premier Président

M. FOULQUIER Président de Chambre,

entendu en son rapport

M^me MERLET Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me X

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ARRÊT : CONTRADICTOIRE

prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

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Par acte d’huissier du 13 août 2013 la Sarl Lixol Laboratoire Français du Sud-Ouest (ci-après la SARL Lixol), ayant pour objet social la fabrication de matières plastiques de base, a assigné la SAS Gabachim Déco en paiement de la somme de 14 579,72 euros représentant deux factures impayées des 10 décembre 2012 et 11 février 2013 relatives à des résines destinées à accélérer le durcissement et le séchage de peintures glycéro-phtaliques fabriquées par cette dernière, de celle de 1 500 € à titre de dommages-intérêts et de celle de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. La SAS Gabachim Déco, excipant de la non-conformité des produits livrés, a demandé reconventionnellement la condamnation de la Sarl Lixol à lui payer la somme de 16 979,20 euros, d’ordonner la compensation entre les créances, de condamner la Sarl Lixol à lui payer la somme de 2 399,48 euros représentant la différence entre les deux sommes, ainsi que celles de 5 000 € à titre de dommages intérêts et 2 500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 9 septembre 2015, le tribunal de commerce de Châteauroux a condamné la SAS Gabachim Déco à payer à la Sarl Lixol la somme de 14 579,72 euros représentant les factures impayées, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 17 juillet 2013, débouté la SAS Gabachim Déco de sa demande reconventionnelle, débouté la Sarl Lixol de sa demande en paiement de dommages et intérêts et condamné la SAS Gabachim Déco à payer à la Sarl Lixol la somme de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Ce jugement relève que la Sarl Lixol a rempli ses obligations, à savoir fabriquer et livrer les produits commandés, et que la SAS Gabachim Déco, qui a manifestement commandé un produit non adapté à ses besoins, ne peut faire porter la responsabilité de son mauvais choix sur la Sarl Lixol.

La SAS Gabachim Déco a relevé appel de ce jugement par déclaration enregistrée le 15 janvier 2016.

Par conclusions notifiées le 3 octobre 2016, la SAS Gabachim Déco demande à la cour, infirmant le jugement, de la dire fondée à opposer à la Sarl Lixol l’exception d’inexécution pour non conformité des produits livrés, de retenir une créance à son profit de 16 979,20 euros et de condamner la Sarl Lixol à lui payer, après compensation entre les deux créances, la somme de 2 399,48 euros en principal, outre la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi et celle de 1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

La SAS Gabachim Déco expose qu’elle a passé commande, le 26 septembre 2012, après des tests de laboratoire qui avaient serévélé une bonne compatibilité avec les autres composants de la peinture fabriquée par ses soins et un temps de séchage conforme à la fiche technique fournie, d’une résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 destinée à entrer dans la composition d’une peinture blanche satinée intérieure et extérieure ; qu’après la fabrication de la base à teinter au moyen de la combinaison de cette résine avec une autre résine XXX fournie par la même Sarl Lixol, elle a alerté celle-ci, dès le 23 janvier 2013, qu’un de ses clients se plaignait de ce que le produit fini ne séchait pas correctement à c’ur pour une application à 100 µ, n’adhérait pas sur les surfaces lisses et qu’une peinture antirouille manquait d’épaisseur et coulait lors de l’application ; que ce client s’est estimé créancier d’une somme de 7 000 € en raison des préjudices subis et qu’elle-même est restée en possession de produits fabriqués ne séchant pas pour un montant de 9 979,20 euros ; que dans le cadre de pourparlers pour solutionner le problème, la Sarl Lixol a proposé une nouvelle résine Lixoglyp 02. 64. 70 W-1 qui, après test, s’est révélée conforme, mais a néanmoins refusé d’admettre sa responsabilité au titre des problèmes rencontrés.

La SAS Gabachim Déco soutient que c’est bien la Sarl Lixol qui a établi les formulations de peinture sur la base de la formule de résine litigieuse, qu’elle a alors indiqué un temps de séchage hors poussière de 3 heures et sec à 5 heures qui n’a pu être obtenu, qu’elle a admis par un mail du 23 janvier 2013 que la résine litigieuse présentait un degré de polymérisation moins élevé que les résines standard et des caractéristiques de séchage/dureté inférieures et qu’elle a finalement proposé des solutions de remplacement dont l’une s’est révélée conforme. Elle prétend que la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5, qui ne permet pas un séchage du produit fini plus de 3 jours après son application, ainsi que constaté par huissier, n’était donc pas conforme et qu’elle était ainsi fondée à opposer l’exception d’inexécution en refusant de régler les factures s’élevant à 14 579,72 euros et en tout cas la compensation entre les dettes respectives des parties. Elle estime le préjudice résultant de l’inexécution de ses obligations par la Sarl Lixol à la somme de 7 000 € correspondant à l’avoir consenti à son client du fait du préjudice commercial subi, outre la somme de 9 979,20 euros représentant la valeur des produits fabriqués qui ne sèchent pas et sont donc inutilisables.

Par conclusions notifiées le 8 juin 2016, la Sarl Lixol demande à la cour de confirmer la décision entreprise et, y ajoutant, de débouter la SAS Gabachim Déco de l’ensemble de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Elle fait valoir que les commandes de résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 et XXX passées par la SAS Gabachim Déco les 1^er septembre, 26 septembre et 10 décembre 2012 ont été honorées, que celle-ci, qui est un professionnel, a passé ces commandes sans l’interroger sur ce choix et sans qu’aucun essai en laboratoire sel’Aide Sociale à l’Enfancesin’ait été réalisé préalablement, que le problème de séchage rencontré est dû à ce mauvais choix de résine puisqu’une autre résine Lixoglyp 02. 64. 70 W-1 s’est révélée conforme aux attentes du client et que des solutions de rattrapage par un mélange avec une autre peinture ont été proposées pour éviter de perdre le produit ainsi fabriqué. Elle considère qu’elle a rempli son obligation de délivrer une marchandise conforme, que la SAS Gabachim Déco se garde bien de solliciter une expertise pour tenter de démontrer qu’il n’en serait rien et que le constat d’huissier n’est nullement probant car la fiche de fabrication du lot concerné et la fiche d’assemblage de Lixol portent sur des constituants et des quantités différentes. Elle prétend que c’est la SAS Gabachim Déco qui, en sa qualité de professionnel, a tout simplement commandé un produit ne correspondant pas aux besoins de son client, et a de surcroît procédé à une mauvaise application du produit, l’épaisseur de 100 ou 150 µ correspondant au double ou au triple des préconisations du fournisseur. Elle estime, en conséquence, que l’exception d’inexécution ne pouvait lui être opposée, qu’elle n’a nullement engagé sa responsabilité à l’égard de la SAS Gabachim Déco et que les conditions d’une compensation ne sont pas remplies, le préjudice ayant été subi par le client et non par la SAS Gabachim Déco.

SUR QUOI,

Selon les documents produits aux débats, le litige porte sur le paiement d’une première facture du 10 décembre 2012 d’un montant de 2 126,97 euros faisant suite à une commande du 7 décembre 2012, honorée le 10 décembre 2012, portant sur 570 kilos de résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 et XXX, et sur celui d’une seconde facture du 11 février 2013 d’un montant de 12 452 , 75 euros faisant suite à une commande du 4 février 2013 honorée le 11 février 2013, portant sur 3040 kilos de résine Lixoglyp 02. 64. 70 W-1 et XXX.

Les correspondances échangées entre les parties (courriers, mails) font ressortir que la cause du refus de paiement par la SAS Gabachim Déco de ces deux factures réside en réalité dans un problème de séchage de la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 apparu à la suite de trois précédentes livraisons de 950, 1710 et 570 kilos de ce produit les 1^er septembre, 2 octobre et 10 octobre 2012 et signalé pour la première fois le 23 janvier 2013 à la SARL Lixol. Ainsi, dans un courriel de ce jour, la SAS Gabachim Déco signale qu’après combinaison des résines Lixoglyp 03.68.90 W-5 et XXX, le produit fini ne sèche pas correctement à coeur (application à 100 microns) et que les essais effectués avec différents siccatifs ne donnent pas de résultats concluants. La Sarl Lixol a immédiatement informé la SAS Gabachim Déco que la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5, qui est une résine haut extrait sec, présente un degré de polymérisation moins élevé que les résines standard et donc des caractéristiques de séchage/dureté inférieures et a proposé l’utilisation d’un siccatif Metalest 741M.

Le 23 avril 2013, après avoir adressé en vain à la Sarl Lixol des formulations de peinture glycéro satin et antirouille, la SAS Gabachim Déco s’est étonnée de l’absence de réponse de son cocontractant et lui a fait parvenir une correspondance de son propre client, la société Champod Perry, en date du 5 février 2013, mentionnant : « la peinture (laque antirouille ') ne séchait qu’en surface et en couche mince. Dès lors que l’on appliquait une couche normale (150 microns) la peinture ne durcissait pas à coeur et n’adhérait pas sur les surfaces lisses (…) La peinture antirouille n’était pas assez épaisse et coulait lors de l’application ».

Le 30 avril 2013, la Sarl Lixol rappelait que le problème avait été résolu en utilisant la résine Lixoglyp 02. 64. 70 W-1 livrée le 11 février 2013 et que, s’agissant des fabrications antérieures, elle n’avait constaté aucun défaut sur les résines livrées et lui avait proposé d’étudier une formule de peinture pour rattraper ou corriger les défauts des produits en stock, ce à quoi elle était parvenue au moment de la réception du dernier courrier dont le style peu conciliant l’avait dissuadée de poursuivre plus avant.

La SAS Gabachim Déco a fait connaître à la SARL Lixol, par un courrier du 22 mai 2013, que les essais effectués tant avec le siccatif Métalest 741M qu’avec d’autres siccatifs de la concurrence n’avaient produit aucun résultat quant au séchage (plus de huit jours) ou à la dureté du film tiré (mou pendant des semaines).

À l’appui de son appel, elle a fait dresser par un huissier, entre les 26 et 29 janvier 2016, un procès-verbal constatant que la peinture, fabriquée selon la formulation préconisée par la Sarl Lixol, ne sèche pas à coeur plus de trois jours après son application. Il a été remis à l’huissier la fiche de fabrication du lot concerné (peinture glycéro satin), la fiche technique de la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 et la fiche l’assemblage préconisé par le fournisseur de la résine, en date du 12 janvier 2012.

À cet égard, il convient en effet de relever que par courriel du 16 février 2012, la Sarl Lixol avait adressé à la SAS Gabachim Déco deux formules pour une peinture intérieure blanche à faible cov (composés organiques volatils) mate et satinée à fabriquer avec notamment les résines Lixoglyp 03.68.90 W-5 et XXX.

La Sarl Lixol ne saurait donc soutenir que la SAS Gabachim Déco, qui dispose des compétences nécessaires pour opérer son choix de résines, ne l’a interrogée à aucun moment et qu’elle doit assumer les conséquences, non pas d’un défaut de conformité des résines vendues, mais d’un mauvais choix de sa part. Au contraire, ces deux fiches d’assemblage, dont l’existence semble avoir échappé au tribunal de commerce, laissent entendre que le choix opéré par la SAS Gabachim Déco a pu l’être en fonction de formules proposées par la Sarl Lixol, même si elle est l’auteur de la formulation finale du produit fini.

En définitive, reconnaissant à demi-mot avoir établi cette fiche d’assemblage, la Sarl Lixol, contestant les indications figurant sur le constat d’huissier, considère que la fiche de fabrication du lot et la fiche d’assemblage présentent des constituants et des quantités différentes. Elle soutient également que l’application à 100 et a fortiori 150 microns ne répond pas aux préconisations de la fiche technique du produit dont l’utilisation n’aurait donc pas été conforme.

En l’état des documents produits, et à supposer même que la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5 ne présente pas en elle-même un défaut de conformité, il existe à tout le moins un doute sur l’exécution correcte de ses obligations par la Sarl Lixol.

Le moyen tiré de l’exception d’inexécution, qui suppose que celui qui l’invoque justifie d’une créance certaine en son principe, est d’un intérêt limité puisque la SAS Gabachim Déco demande de manière reconventionnelle que lui soit reconnue une créance de 16 979,20 euros à l’encontre de la Sarl Lixol et que, par suite, soit ordonnée la compensation judiciaire entre cette créance et sa propre dette envers la Sarl Lixol.

Or, dès lors qu’elle demande d’abord une condamnation de la SAS Gabachim Déco à des dommages-intérêts et, en conséquence seulement de cette condamnation, la compensation de sa propre dette avec la créance dont elle se prévaut, il importe peu que cette dernière soit dépourvue de certitude, sauf à ce qu’il soit statué sue ce point au besoin par une mesure d’instruction.

En l’espèce, une telle solution s’impose d’autant plus que la SAS Gabachim Déco invoque, au-delà d’un éventuel manquement à une obligation de conseil qui consisterait à avoir préconisé une résine non adaptée à la fabrication des peintures, un défaut de conformité de ladite résine tenant au temps de séchage du produit fini indiqué sur la fiche technique de son fabricant, ce qui revient à mettre en cause le caractère certain de la créance de cette dernière société.

La preuve de ce manquement ou de ce défaut de conformité du produit livré incombe à la SAS Gabachim Déco qui devra donc faire l’avance des frais d’expertise.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Reçoit l’appel de la SAS Gabachim Déco,

Avant dire droit sur l’ensemble des demandes,

Ordonne une expertise et désigne XXX, XXX tel : 06 83 85 67 83 pour y procéder avec la mission de :

— se faire remettre l’ensemble des pièces du dossier,

— se rendre au siège de l’entreprise Gabachim Déco, zone industrielle à Levroux (Indre) et se faire remettre les échantillons de produits finis qu’il jugera utiles à l’exécution de sa mission,

— procéder au recueil des dires et explications des parties et de leurs avocats,

— préciser l’historique des relations contractuelles des parties en indiquant l’étendue de l’engagement pris par la Sarl Lixol, notamment au travers des fiches d’assemblage adressées à la SAS Gabachim Déco début 2012,

— rechercher, par tous moyens et éventuellement par une analyse des produits finis, si ces derniers sont propres à être commercialisés et, dans la négative, s’ils ont été fabriqués dans le respect des fiches d’assemblage et technique remises par le fabricant des résines, – déterminer si les résines livrées par la Sarl Lixol, en particulier la résine Lixoglyp 03.68.90 W-5, présentent ou non un défaut de conformité tenant notamment au temps de séchage du produit fini indiqué sur la fiche technique édité par le fabricant,

— donner toutes informations permettant de se prononcer sur un éventuel manquement par la Sarl Lixol à une obligation de conseil ou sur un défaut de conformité des résines livrées,

— donner un avis sur l’étendue de l’éventuel préjudice subi par la SAS Gabachim Déco,

— établir un pré-rapport de ses opérations et conclusions, recueillir les dires éventuels des parties et y répondre au travers de son rapport définitif ;

Désigne le Président de la chambre pour procéder, en cas d’empêchement de l’expert, à son remplacement et statuer sur toutes les difficultés qui viendraient à se poser dans le déroulement des opérations d’expertise ;

Dit qu’après avoir accepté sa mission, l’expert judiciaire devra commencer ses travaux dès réception de l’avis de versement de la consignation par le greffe et déposer son rapport dans un délai de 6 mois à compter de cet avis, sauf prorogation accordée dans les conditions de l’article 271 du code de procédure civile ;

Fixe à 2 500 euros la provision à valoir sur les frais et honoraires de l’expert et dit que cette somme sera consignée par la SAS Gabachim Déco dans un délai de 45 jours à compter de l’avis qui leur sera adressé par le greffe, et ce entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de la cour, ceci à peine de caducité de l’expertise ;

Dit que l’expert devra adresser à chacune des parties une copie de son rapport, ainsi que de sa note d’honoraires, et que les parties devront, dans le délai de quinze jours, faire connaître leurs éventuelles observations concernant le montant desdits honoraires qui seront alors taxées, sans autre avis, par le Président de la chambre à l’issue de ce délai ;

Réserve tous droits au fond ainsi que les dommages-intérêts pour procédure abusive, les dépens et les frais non compris dans les dépens.

L’arrêt a été signé par M. DECOMBLE, Premier Président, et par M^me X, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PREMIER PRÉSIDENT,

A. X D. DECOMBLE