DLP/CH

Sophia Z – exerçant sous l’enseigne TABAC PRESSE Z

C/

D X épouse X

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 MAI 2021

MINUTE N°

N° RG 18/00727 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FDCP

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation

paritaire de MACON, section COMMERCE, décision attaquée en date du 24 Août 2018, enregistrée

sous le n° 17/00023

APPELANTE :

Sophia Z – exerçant sous l’enseigne TABAC PRESSE Z

Le Bourg

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON substituée par M^e Géraldine MOUGENOT, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

INTIMÉE :

D X épouse X

8 les Blémonts

[…]

représentée par M^e Karen CHARRET de la SCP SAGGIO/CHARRET, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 Mars 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

G H, Président de chambre,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : E F,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par G H, Président de chambre, et par E F, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Mme D X a été engagée, par contrat à durée déterminée, par la SARL Tabac presse Z à temps partiel, à compter du 5 décembre 2012, puis à temps complet à compter de juin 2014.

Le 2 décembre 2016, elle s’est vue remettre en mains propres une mise à pied à titre conservatoire, la société ayant pris connaissance d’agissements graves de sa part.

Elle a finalement été licenciée pour faute grave le 19 décembre 2016.

M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Mâcon le 14 février 2017.

Aucune conciliation n’étant intervenue lors de l’audience du 31 mars 2017, l’affaire a été renvoyée en bureau de jugement le 22 septembre 2017.

M^me X a demandé au conseil de prud’hommes de voir dire et juger que son licenciement était abusif et a sollicité, à ce titre, le paiement de diverses indemnités.

La SARL Tabac presse Z a, pour sa part, demandé au conseil de prud’hommes de voir dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave de M^me X et de la débouter de l’ensemble de ses demandes.

Par jugement en date du 24 août 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M^me X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamné la SARL Tabac presse Z à payer à M^me X les sommes suivantes :

* 1 173 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 2 933,30 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 293,33 € de congés payés y afférents,

* 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

* 744,59 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied et 74,45 € de congés payés y afférents,

* 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— ordonné à la SARL Tabac presse Z la remise du bulletin de salaire et de l’attestation Pôle emploi conforme au jugement,

— débouté la SARL Tabac presse Z de sa demande reconventionnelle,

— l’a condamnée aux entiers dépens

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d’appel de Dijon le 21 septembre 2018, M^me Z exerçant sous l’enseigne Tabac presse Z a relevé appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions notifiées par voie électronique le 28 mai 2019, elle demande à la cour de :

— dire et juger son appel recevable et bien fondé,

— rectifier l’erreur matérielle affectant le jugement qui prononce la condamnation de la société alors qu’elle exerce à titre personnel sous l’enseigne Tabac presse Z,

— réformer le jugement du 24 août 2018, sauf en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel de salaire sur un jour férié,

Statuant à nouveau sur le licenciement et ses conséquences :

1. A titre principal,

— constater que M^me X a commis une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise pendant la durée même limitée du préavis,

— dire et juger bien fondé le licenciement pour faute grave de M^me X,

— en conséquence, débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes,

2. A titre subsidiaire,

— requalifier le licenciement de M^me X pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

— en conséquence, débouter M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

3. En tout état de cause,

— constater que M^me X a été intégralement remplie de ses droits pour la paie du mois de novembre 2016,

— en conséquence, confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me X de sa demande de rappel de salaire pour la journée du 11 novembre 2016 et de congés payés afférents,

— condamner M^me X au paiement de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 17 octobre 2019, M^me X demande à la cour de :

— débouter M^me Z de toutes conclusions contraires,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— réformer le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau,

— condamner M^me Z à lui payer les sommes suivantes :

* 1 173 euros à titre d’indemnité légale de licenciement (salaire brut moyen 1 466,65 euros/ ancienneté : 4 ans, arrêt maladie déduit soit 1 466,65 / 5 x 4 ans),

* 2 933,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois x 1 466,65 euros), outre 293,33 euros au titre des congés payés y afférents,

* 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

* 744,59 euros de rappel de salaire sur mise à pied, outre 74,45 euros au titre des congés payés y afférents,

* 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la rectification du bulletin de salaire et de l’attestation Pôle emploi,

— condamner M^me Z aux entiers dépens de la procédure.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 mars 2020.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE

Attendu qu’il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n’a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ;

que la faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ;

que l’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;

Attendu, en l’espèce, que M^me X était l’unique vendeuse de M^me Z au sein de son

commerce de tabac presse sur la période concernée, et avait, à ce titre, accès à la caisse enregistreuse ; qu’elle devait procéder à l’enregistrement des achats des clients et à la clôture de la caisse en fin de journée ; que cette mission impliquait nécessairement une obligation de loyauté de la part de la salariée envers son employeur ;

que M^me X a été licenciée pour faute grave à raison des deux griefs suivants :

— le fait de ne pas avoir enregistré en caisse l’intégralité des 'journaux de Saône-et-Loire’ (JSL) vendus au cours de certaines journées du mois de novembre 2016 et d’avoir conservé pour son compte la monnaie correspondante ;

— le fait d’avoir, courant novembre 2016, annulé, en suite du départ des clients, certaines ventes d’articles fumeurs (hors paquets de cigarettes) et d’avoir retiré de la caisse la monnaie correspondante ;

Attendu, s’agissant du premier grief, que M^me Z produit notamment ses journaux de ventes (document récapitulant l’intégralité des tickets de caisse de la journée, numérotés par ordre chronologique, et des ouvertures du tiroir-caisse hors vente) desquels il s’évince que M^me X n’a pas, les 3, 4, 5, 23 et 25 novembre 2016, jours durant lesquels elle travaillait seule, enregistré tous les JSL vendus en caisse ; que le montant contenu dans la caisse du soir s’est néanmoins avéré cohérent avec le solde théorique du 'Z’ de caisse (synthèse de la journée comprenant les heures d’ouverture et de fermeture de la session, des ouvertures du tiroir-caisse, l’analyse des ventes par famille de produits, de la TVA, un point comptable et un récapitulatif du chiffre d’affaires), ce qui signifie que le montant des prix des articles non tapés en caisse a été conservé par la vendeuse ; qu’il sera précisé que le JSL édite tous les mois à tous les commerces distributeurs un relevé de fournitures et d’invendus pro-forma permettant de déterminer le nombre de JSL fournis au tabac presse le matin, le nombre d’invendus en fin de journée et récupérés par le distributeur, soit le nombre de journaux vendus par jour ; que M^me X n’établit pas que le relevé de fournitures et d’invendus comportait, comme elle le prétend, des erreurs alors que la sincérité de ce relevé est présumée, étant ajouté que le comptage des JSL relevait de sa responsabilité, sa mission étant notamment de préparer et de ranger la marchandise ; que M^me X admet, au demeurant, ne pas avoir procédé au comptage des journaux livrés le matin ; qu’elle n’a, de plus, jamais signalé la moindre erreur à son employeur à cet égard, ni toute autre erreur de caisse ; que les éventuelles erreurs de livraison dont elle se prévaut ne sont pas avérées, ni le reste de ses allégations sur ce point ; que M^me Z produit, pour sa part, le relevé pro-forma établi par Est Bourgogne Media dont la sincérité ne saurait, en l’absence de preuve contraire, être remis en cause ;

que la matérialité du premier grief retenu à l’encontre de M^me X est ainsi établie ;

Attendu, concernant le second grief, que la lettre de rupture fait précisément référence à la journée du 29 novembre 2016 pendant laquelle il ressort du Z de session et de l’extrait de journal des ventes produit par l’appelante, que la salariée a procédé à 21 ouvertures de tiroir-caisse manuelles (soit hors vente) et qu’à deux reprises, vers 16 heures, elle a annulé en caisse l’achat d’un briquet Bic de 2 euros, ainsi qu’une boîte de tube (utilisée pour la confection des cigarettes) à 2,20 euros ; que le solde s’est pourtant avéré conforme au solde théorique du Z de caisse alors que, les clients étant repartis avec leurs achats, la caisse aurait dû présenter un excédent de 4,20 euros par rapport au solde théorique du Z de caisse ; que M^me Z a porté plainte pour vol à l’encontre de sa salariée et produit aux débats, avec l’autorisation du procureur de la République, la retranscription de l’exploitation faite par les gendarmes des vidéo-surveillances de son tabac presse sur la journée, notamment, du 29 novembre 2016 (pièce 28) dont il ressort que des articles sont vendus mais que l’argent n’est pas encaissé ; que ces faits se sont, certes, produits en présence du compagnon de M^me Z mais pendant que ce dernier s’en allait, dos à la caisse, fermer la porte d’entrée du commerce ; qu’en outre, si M^me X n’a finalement pas, comme elle le souligne, été poursuivie pour vol, la procédure ayant été classée sans suite pour infraction insuffisamment caractérisée, l’annulation

d’articles fumeurs et le retrait de sommes correspondantes de la caisse sont démontrés par les procès-verbaux de gendarmerie ; que l’intimée a de surcroît admis, dans ses écritures, avoir prélevé deux pièces de 2 euros, et non un billet, sans démontrer, comme elle le soutient, avoir fait l’avance de 4 euros sur ses fonds personnels, plus tôt dans la journée, pour rendre la monnaie à un client ; qu’il sera, de plus, observé que, dans sa lettre de contestation du 29 décembre 2016, M^me X n’a pas évoqué cette version mais s’est contentée de faire référence à l’existence d’une caisse noire ;

que s’agissant précisément de ladite caisse noire, l’intimée prétend qu’elle a été mise en place par M^me Z qui lui avait donné pour instruction de l’alimenter afin de permettre à son concubin de se servir pour assouvir ses paris sportifs ; qu’or, cette assertion n’est pas suffisamment étayée alors que l’appelante produit, quant à elle, le témoignage de M^me A (dont l’existence de liens amicaux avec M^me Z n’est pas démontrée) et de M^me B, qui ont chacune travaillé en CDD au sein du tabac presse et qui attestent de l’absence de caisse noire mais de l’existence d’une caisse de monnaie (fonds de caisse) destinée à rendre la monnaie aux clients, intégrée à la caisse enregistreuse ; qu’au surplus, même à supposer, ce qui ne peut être exclu, que M^me Z ait eu la même pratique que sa salariée en terme d’ouvertures de caisse hors vente, ceci est sans emport sur le bien-fondé du licenciement dès lors que M^me X n’établit pas y avoir été autorisée par son employeur, qui plus est pour son propre compte ;

que le second grief est donc également établi ;

Attendu que M^me X prétend encore que M^me Z n’aurait pas évoqué tous les motifs au cours de l’entretien préalable et notamment pas l’annulation des articles fumeurs dans la journée du 29 novembre 2016 ; qu’elle se prévaut du témoignage de M. C, conseiller du salarié qui ne le démontre cependant pas et se contente d’indiquer que 'l’entretien a surtout été axé sur les ventes de JSL' ;

qu’enfin, M^me X fait valoir que le véritable motif de son licenciement serait économique (baisse du chiffre d’affaires, demande d’augmentation refusée par l’employeur, impact du paquet de cigarettes neutre) ; qu’en réponse, M^me Z produit ses bilans certifiés par le cabinet comptable Novances pour l’exercice 2015 et 2016, outre une analyse du résultat 2016-2017, qui n’établissent pas l’existence de difficultés financières particulières ; qu’il n’y a, de plus, pas eu de suppression de poste après le licenciement litigieux, M^me Z ayant recruté une autre salariée dont elle produit le contrat de travail ;

Attendu au vu de l’ensemble de ces éléments, que les faits rapportés dans la lettre de licenciement, qui sont avérés et traduisent un manque de loyauté manifeste de la part de la salariée à l’égard de son employeur, ont gravement compromis la confiance que M^me Z lui accordait et témoignent de l’impossibilité de maintenir une relation avec l’intéressée ;

que nonobstant l’ancienneté de 4 ans de la salariée et le faible montant des sommes détournées, ce comportement est constitutif d’une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise ; que le jugement du conseil de prud’hommes sera réformé en ses dispositions contraires ;

que le licenciement pour faute grave étant reconnu bien fondé, les demandes indemnitaires de M^me X doivent être rejetées ;

SUR LE RAPPEL DE SALAIRE

Attendu que M^me X sollicite un rappel de salaire (8703 € + congés payés afférents) sur la journée du 11 novembre 2016, jour férié ;

qu’or, il est constant que, lorsque le jour férié est travaillé, les salariés ne bénéficient, sauf dispositions plus favorables, d’aucune majoration de leur rémunération, sous réserve de l’application

des majorations pour heures supplémentaires en cas de dépassement de la durée légale de travail ;

qu’au cas présent, il est établi que M^me X a été rémunérée pour le mois de novembre à hauteur de 151,67 heures et qu’elle a été intégralement remplie de ses droits, la preuve contraire n’en étant pas rapportée ;

Attendu, en conséquence, que le jugement critiqué sera confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande à ce titre ;

Attendu que, faute de condamnation de M^me Z à paiement, la demande en rectification d’erreur matérielle devient sans objet ;

SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES

Attendu que la décision sera réformée en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

que M^me X, qui succombe, doit prendre en charge les entiers dépens de première instance et d’appel ;

qu’enfin, l’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile devant le premier juge et devant la cour ;

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté M^me D X de sa demande de rappel de salaire,

Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,

Dit que le licenciement de M^me D X est fondée sur une faute grave,

Le déclare bien fondé,

Déboute M^me D X de ses demandes indemnitaires,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes,

Condamne M^me D X aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier Le Président

E F G H