COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 12 JANVIER 2023

N° RG 22/00825 – N° Portalis DBVY-V-B7G-G7QR

[V] [O] [H]

C/ S.A. OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ALBERTVILLE en date du 24 Mars 2022, RG F 21/00132

APPELANTE :

Madame [V] [O] [H]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Angélique KIEHN de la SELARL CABINET AK-AVOCAT, avocat au barreau de CHAMBERY

INTIMEE :

S.A. OMNIUM DE GESTION ET DE FINANCEMENT

[Adresse 1]

[Localité 9]

Représentée par M^e Nicolas FALQUE, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue en audience publique le 06 Décembre 2022, devant Monsieur Frédéric PARIS, Président de chambre, désigné à ces fins par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui s’est chargé du rapport, les parties ne s’y étant pas opposées, avec l’assistance de Madame Capucine QUIBLIER, Greffier lors des débats, et lors du délibéré :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller,

********

Copies délivrées le :

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [V] [O] [H] a été engagée par la société Omnium de gestion et de financement (OGF) sous contrat de professionnalisation à compter du 2 novembre 2020 en qualité de conseillère funéraire stagiaire statut employé classification 3.2 de la convention collective nationale des Pompes funèbres.

Une période d’essai de trois mois renouvelable une fois était stipulée au contrat.

La société OGF a pour objet l’organisation de services funéraires, son siège social est à [Localité 9], elle a de nombreux établissements en France.

La salariée percevait un salaire mensuel brut de 1583,02 €.

Elle a obtenu son diplôme de conseillère funéraire le 3 juillet 2021.

Le contrat s’est poursuivi selon avenant du 8 juillet 2021, la salariée étant promue conseillère funéraire échelon 2, classification 4.1 à compter du 1er août 2021.

Le salaire était composé d’une partie fixe de 1845,38 € et une partie variable.

Il était prévu que la salariée soit rattachée principalement à l’agence de [Localité 6].

Constatant une charge de travail trop importante, elle a donné sa démission par lettre du 30 août 2021.

L’employeur a demandé à la salariée d’effectuer un préavis d’un mois et lui a demandé de respecter la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail.

Mme [O] [H] a saisi le conseil de prud’hommes d’Albertville le 2 novembre 2021 à l’effet d’obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la prise d’acte justifiée produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts.

Par jugement du 24 mars 2022 le conseil de prud’hommes a :

— dit que la prise d’acte s’analyse comme une démission,

— dit que la clause de non concurrence est licite,

— dit que Mme [O] [H] pourra justifier de son absence d’activité concurrentielle par mail,

— débouté Mme [O] [H] du surplus de ses demandes,

— mis les dépens à la charge de Mme [O] [H].

Mme [O] [H] a interjeté appel par déclaration du 10 mai 2022 au réseau privé virtuel des avocats de l’intégralité des dispositions du jugement.

Par conclusions notifiées le 20 mai 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens Mme [O] [H] demande à la cour de :

— dire et juger recevable et bien fondé son appel,

— dire que la démission doit s’analyser comme une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— condamner la société OGF à lui payer les sommes suivantes :

* 486,80 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 1850 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire et juger que la clause de non concurrence est illicite,

— annuler la clause de non concurrence,

— dire et juger que l’application de cette clause lui a causé un préjudice,

— condamner la société OGF à lui payer la somme de 5000 € pour le préjudice subi,

— dire et juger que la société OGF compte tenu de cette clause devait lui faire bénéficier d’un mois supplémentaire de préavis,

— condamner la société OGF à lui payer la somme de 1854,61 € à titre d’indemnité de préavis et 185,46 € de congés payés afférents,

A titre subsidiaire,

— confirmer la dispense d’envoi de courrier recommandé des justificatifs d’emplois postérieurs à la rupture du contrat de travail,

y ajoutant,

— annuler cette obligation contrevenant au respect de la vie privée,

— condamner la société OGF à lui payer la somme de 4000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient en substance que la démission est une prise d’acte.

L’employeur n’a pas contesté les griefs exposés dans ce courrier.

Elle supportait une charge de travail trop importante ; déjà lors de sa formation elle recevait seule les familles et organisait seule les cérémonies.

A la validation de son diplôme l’employeur lui a confié des missions de chef d’agence.

Elle a dû remplacer des collègues en arrêt maladie ou en congés.

Elle a dû gérer seule les agences de [Localité 8], [Localité 4] et [Localité 3].

Elle n’a pas toujours été indemnisée de ses heures supplémentaires et n’a pas reçu de primes.

Elle a rapidement constaté que ses missions étaient celles d’un poste de conseiller funéraire niveau 3 alors qu’elle était affectée sur un poste niveau 2.

Lorsqu’elle a demandé à l’employeur de la reclasser au niveau 3, il a refusé prétextant qu’elle n’avait pas d’ancienneté.

Pourtant elle assumait toutes les missions d’un chef d’agence.

Elle produit des attestations établissant qu’elle s’est épuisée dans son travail.

Elle avait alerté son employeur qui n’a pas réagi alors qu’il est tenu à une obligation de sécurité.

Sur la clause de non concurrence, celle-ci était trop étendue géographiquement et lui interdisait d’exercer en Rhône Alpes, elle est donc disproportionnée.

La contrepartie financière de 212,42 € correspondant à 10 % de son salaire était dérisoire.

L’obligation qui lui a été faite de justifier de son absence d’activité concurrentielle constitue une atteinte à la vie privée dans la mesure où elle n’a plus aucun lien contractuel avec l’employeur et n’a pas à justifier de sa situation personnelle pour démontrer sa bonne foi.

Enfin la sanction financière d’un mois de salaire en cas de non respect de la clause par mois travaillé est excessive.

Elle a tenté de manière amiable de faire lever cette clause de non concurrence que l’employeur savait illicite comme ayant déjà été condamné par la cour d’appel d’Aix en Provence le 30 mars 2017.

Elle a été obligée d’accepter des postes intérimaires ou des emplois de remplacement non gratifiants et subi un préjudice.

Elle avait droit comme le stipule la convention collective à un préavis supplémentaire d’un mois en cas de clause de non concurrence.

Par conclusions notifiées le 30 mai 2022 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, la société OGF demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter l’appelante de ses demandes et de lui allouer une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que la clause de non concurrence est valable, elle est limitée dans le temps et l’espace, et comporte une contrepartie pécuniaire dont le montant résulte des négociations entre partenaires sociaux puisqu’elle est fixée dans la convention collective.

La clause est conforme aux intérêts légitimes de l’entreprise, exploitant une activité très concurrentielle, ce qui a été souligné par la convention collective.

L’activité spécifique exercée repose sur un intitue personae, que les partenaires sociaux ont souligné en déclarant que 'le succès dépend fondamentalement du savoir-faire des agents.'.

Il est vain de prétendre à l’insuffisance de la contrepartie financière alors que le quantum dépend de l’ancienneté, et que cela a été négocié par les partenaires sociaux, les juridictions jusqu’à la cour de cassation ont validé systématiquement ce quantum.

Sur la démission, celle-ci a été faite sans réserve et sans ambiguïté.

La lettre de l’assureur juridique fait exclusivement référence à la clause de non concurrence.

La salariée ne prouve pas les griefs qu’elle impute à son employeur.

Elle ne réclame d’ailleurs aucun rappel de salaire alors qu’elle prétend qu’elle était surchargée de travail.

La demande d’un deuxième préavis ne repose sur aucun fondement juridique.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 2 septembre 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La prise d’acte par un salarié de la rupture de son contrat de travail ne produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements imputés par le salarié à son employeur sont suffisamment graves pour le justifier ; que dans le cas contraire elle produit les effets d’une démission.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des faits dont il se prévaut.

Le mail du 28 août 2021 adressé par la salariée à son employeur expose : 'Lors de notre entretien du 11 août dernier, je vous ai exposé les aspects qui n’allaient pas. Cette semaine a été des plus compliquées pour moi à gérer : être seule pour gérer les trois agences de [Localité 4], [Localité 8] et [Localité 3], faire la réception de six familles en deux jours en plus des suites d’affaires de [Localité 7] et [Localité 10] à planifier, les clients à renseigner en boutique et le téléphone avec les trois lignes… qui n’arrêtait pas de sonner, les astreintes du soir, les démarches administratives et les convois assurés par le manque de personnel, décaler mes congés pour assurer aux familles les délais corrects pour les obsèques et les messages pendant mes repas. STOP. Je ne suis pas un robot. Je ne suis pas là pour assurer le travail de quatre personnes sans avoir de compensation. Je refuse ces conditions de travail qui impactent ma santé et ma vie personnelle. Aussi ma lettre de démission partira le lundi 30 août au matin…'.

La démission adressée deux jours plus tard à l’employeur était motivée sur les faits dénoncés dans ce mail.

Cette démission sera dès lors requalifiée en prise d’acte.

Sur les manquements imputés à l’employeur, la salariée produit l’attestation de Mme [K] [Z] conseillère funéraire relatant que 'les pressions subies au sein de notre emploi sont nombreuses nous devons vivre OGF, nous sommes obligés de nous adapter lors de l’absence d’un conseiller sur le secteur. C’est à dire que nous devons obligatoirement remplacer notre collègue sur son agence, tout en gérant celle sur laquelle nous sommes affectés (déplacement, téléphone, réception famille, parfois tout en même temps), il m’est arrivé comme [V] de devoir gérer trois agences du secteur Haute Tarentaise en même temps. C’est une pression énorme, nous n’avons pas le droit à l’erreur et encore moins à un remerciement. Cela entraîne souvent et régulièrement des décalages d’horaires, de nos jours de congés, des astreintes qui n’en finissent plus… particulièrement à l’agence d'[Localité 3]… Lorsque toutes les lignes téléphoniques sont rédirigées, le téléphone sonne sans cesse, toujours quelqu’un au magasin et peu de temps pour exercer notre métier correctement auprès des familles reçues. En plus de la pression de notre hiérarchie, il y a aussi celle des familles qui ne comprennent pas pourquoi vous n’êtes pas disponible…'.

Cette relation des conditions de travail accrédite précisément les conditions que décrit la salariée dans son mail du 28 août 2021.

L’employeur n’a pas contesté que la salariée s’est retrouvée seule à gérer trois agences au cours de l’été 2021.

La salariée verse un mail du 23 août 2021 où elle demande à son directeur d’être aidée, par une salariée prénommée [W] ; la salariée lui répond que [W] est en convoi, le directeur lui répond par mail : 'si tu as besoin je te laisse décider de la faire venir avec toi pour t’aider'.

Il en résulte que le supérieur hiérarchique de la salariée a laissé la salariée gérer seule la difficulté, alors qu’il était informé que la collègue de travail susceptible d’aider la salariée était indisponible.

Ces éléments établissent que l’employeur n’avait pas prévu de mesures en cas d’absence de salariés et de surcharge de travail.

Cette carence ne saurait être justifiée par une annualisation du temps de travail, les salariés n’ayant pas à supporter des conditions anormales de travail et les carences d’organisation de l’employeur.

L’employeur n’a pas proposé à la salariée une compensation sous forme de repos majoré comme le prévoit la convention collective. Pourtant cette disposition permet de prendre en compte les heures supplémentaires et le repos insuffisant du salarié. L’employeur ne s’explique pas sur ce point.

De plus, l’employeur alors que la salariée lui a fait part des difficultés lui a répondu : normalement ça devrait se calmer. En plus demain je peux pas vraiment t’aider car je suis seule pour les deux agences de [Localité 5] et en plus j’ai pas mal de démarches à faire. J’invoque l’esprit de Zénitude pour demain à [Localité 3] et toute la Savoie…'.

Il en résulte que la représentante de l’employeur n’avait aucune proposition d’aide pour soulager la salariée et ne comptait rien mettre en place.

Une amie Mme [P] a attesté avoir constaté que 'depuis quelques mois j’assiste au jour le jour à son épuisement physique et mental. En effet au fur et à mesure des mois, selon ce qu’elle m’expliquait, ces managers voyant les compétences… lui confient de plus en plus de tâches en plus de son travail quotidien et surtout en dehors de sa fiche de poste. Comme n’importe qui, étant nouvelle et de bonne volonté, il est difficile de dire non. De plus en plus les astreintes week-ends ou semaine sont devenus répétitives, quitte à empiéter sur sa vie privée… Celle-ci qui au départ ne devait être effectuée qu’une fois par mois ! Puis cet été, c’était pire que tout, presque tout reposait sur ses épaules. Entre les congés, les arrêts maladie, manque d’effectifs… elle devait remplacer tout le monde…'.

Une autre amie relate que 'le samedi 28 août… nous discutions quand son responsable hiérarchique lui a envoyé un sms concernant son travail alors que [V] était en repos ce jour. J’ai trouvé mon amie [V] très fatiguée ce jour j’ai pu constater qu’elle faisait de nombreuses astreintes le week-ends et surtout de son travail la semaine…'.

M. [U] [G] employé dans une autre société de pompes funèbres atteste que 'nous avons vu [V] décliner moralement et physiquement du fait que la gestion de trois bureaux lui soit tombée sur les épaules du jour au lendemain. Malgré le soutien que j’ai tenté de lui apporter, son moral a été trop entaché ce qui l’a malheureusement amenée à la démission'.

Même si ces témoignages proviennent de proches ne travaillant pas au sein de la société, ils établissement de manière précise et concordante que la salariée confrontée à des surcharges de travail présentait un état de fatigue important.

Il résulte de tous ces éléments que l’employeur n’a proposé et organisé aucune solution à la surcharge de travail que connaissait la salariée, qu’il n’a pas réagi lorsque celle-ci l’a averti des conditions de travail difficiles qu’elle rencontrait.

Ces manquements sont suffisamment graves pour justifier une rupture du contrat immédiate, la salariée n’ayant pas à supporter plus longtemps une surcharge portant atteinte à sa santé.

La prise d’acte aux torts de l’employeur est dès lors justifiée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salarié a droit à une indemnité de licenciement dont le montant n’est pas discuté par l’employeur. Il lui sera accordé l’indemnité demandée de 486,80 €.

La convention collective dan son article 222-10 prévoit que le personnel astreint à une clause de non concurrence bénéficiera d’un mois supplémentaire de préavis.

La salariée est dès lors en droit de réclamer une indemnité correspondant à ce mois soit la somme de 1854,61 € et les congés payés afférents de 185,46 €.

Elle a aussi droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le barème de l’article L 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité maximale d’un mois de salaire.

La salariée dans sa demande s’est conformée à ce plafond, la somme demandée de 1850 € lui sera allouée en raison du préjudice de perte d’emploi subi.

Sur la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail, celle-ci est applicable sur deux années et couvre la zone géographique des départements dont relève la (les) zone(s) où a été exercée l’activité et les départements limitrophes soit la région Rhône-Alpes, la salariée ayant travaillé à [Localité 6] et en Savoie.

Elle stipule une contrepartie financière égale à un dixième du salaire par mois.

Si l’employeur a un intérêt légitime à prévoir une telle clause pour les personnels en contact avec la clientèle comme l’expose la convention collective, le montant de la contrepartie en l’espèce alors que la clause couvre plusieurs départements, à savoir la Savoie, la Haute Savoie, l’Ain, le Rhône, l’Isère, la Drôme pour une durée de deux années est dérisoire, peu important que la dite convention collective ait prévu une contre partie d’un dixième de salaire par mois en cas d’ancienneté de moins d’une année de travail, le juge n’étant pas lié par ce montant en cas de litige concernant un salarié sur son caractère suffisant ou dérisoire, l’appréciation de ce caractère devant être jugée in concreto.

Elle est donc illicite et sera annulée.

La salariée du fait de la clause de non concurrence n’a obtenu que trois emplois de vendeuse sur des courtes durées, allant de deux jours à deux mois.

Elle a dès lors subi un préjudice financier conséquent, par rapport à ce qu’elle pouvait espérer en se faisant recruter par une société de Pompes Funèbres.

Il sera fait droit à sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 5000 €.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

INFIRME en toutes ses dispositions le jugement du 24 mars 2022 rendu par le conseil de prud’hommes d’Albertville ;

Statuant à nouveau,

DIT que la prise d’acte de Mme [O] [H] aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

CONDAMNE la société OGF à payer à Mme [O] [H] la somme de 486,80 € au titre de l’indemnité légale de licenciement et celle de 1850 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que Mme [O] [H] a droit à une indemnité supplémentaire de préavis d’un mois,

en conséquence,

CONDAMNE la société OGF à payer à Mme [O] [H] la somme de 1854,61 € et 185,46 € de congés payés afférents.

DIT que la clause de non concurrence prévoyant une contre partie financière dérisoire est illicite,

ANNULE la clause de non concurrence ;

CONDAMNE la société OGF à payer à Mme [O] [H] la somme de 5000 € au titre du préjudice subi du fait de l’application d’une clause de non concurrence illicite ;

CONDAMNE la société OGF aux dépens de première instance et d’appel ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société OGF à payer à Mme [O] [H] une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ainsi prononcé publiquement le 12 Janvier 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Capucine QUIBLIER, Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président