MCS/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Guillaume HARTER

— la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI

Le 5 décembre 2013

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 04 Décembre 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 13/04769

Décision déférée à la Cour : 25 Septembre 2013 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE COLMAR

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Guillaume HARTER, avocat à la Cour

Plaidant : M^e BRAULT, avocat à PARIS

INTIMEE :

SAS CACTUS prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentée par M^e Thierry CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

Plaidant : M^e ALLOUCHE, avocat à COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Novembre 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. VALLENS, Président de Chambre, et M^me SCHNEIDER, Conseiller, chargée du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. VALLENS, Président de Chambre

M^me SCHNEIDER, Conseiller

M^me ROUBERTOU, Conseiller

En présence de M. X Y, Elève avocat

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me ARMSPACH-SENGLE,

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Luc VALLENS, président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SAS Cactus a crée un site de vente en ligne de matériel d’optique dont l’adresse est htp:/www.visiofactory.fr et est titulaire de la marque nominative VISIOFACTORY déposée auprès de l’INPI le 24 mars 2010.

Faisant valoir que dans le cadre d’une recherche sur Google , lorsqu’on tape ' Visiofactory Code Promo’ ou 'Visiofactory Réduction’ le premier résultat de la recherche aboutit à l’ouverture de la page de la SAS Optical Center qui est une société concurrente, la SAS Cactus a, après une mise en demeure infructueuse de faire cesser ces manoeuvres, fait assigner la SAS Optical Center selon la procédure de référé d’heure à heure devant le Tribunal de Grande Instance de COLMAR pour obtenir sa condamnation sous astreinte de 10.000 € par jour de retard à retirer la publicité litigieuse et à faire paraître en tête de son site la condamnation à intervenir.

Par ordonnance réputée contradictoire du 25 septembre 2013, la Présidente du Tribunal de Grande Instance de COLMAR statuant en référé a :

— condamné la SAS Optical Center retirer immédiatement la publicité litigieuse sous astreinte de 5.000 € par jour de retard à compter de la signification de l’ordonnance

— réservé sa compétence pour liquider l’astreinte

— condamné la SAS Optical Center à faire paraître à ses frais en tête de son site un communiqué judiciaire faisant état de la condamnation prononcée

— autorisé la SAS Cactus à publier des extraits de la décision dans la presse de son choix pour un coût global limité à 15.000 €

— condamné la SAS Optical Center à rembourser à la SAS Cactus les frais de publication exposés

— condamné la SAS Optical Center aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civil.

La SAS Optical Center a interjeté appel de cette ordonnance et a été autorisée à assigner à jour fixe la SAS Cactus devant la cour.

Concluant à l’infirmation de l’ordonnance déférée, elle demande que la cour dise et juge que le référencement querellé n’est pas fautif et condamne la SAS Cactus à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts au titre de la perte de chiffre d’affaires subie, la somme de 15.000 € au titre du préjudice moral résultant de la publication abusive, condamne la SAS Cactus à publier sur la première page de son site l’arrêt à intervenir ainsi qu’à payer la même publication sur le site professionnel ACUITE, et condamne la SAS Cactus à lui payer la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 32-1 du Code de Procédure Civile et la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle explique qu’elle a acheté un très grand nombre de mots-clé auprès de Google Adwords en 'mot clé exact’ mais aussi en 'requête large’ et en 'expression exacte', ces deux dernières formules permettant à Google Adwords d’adjoindre de son propre chef toute expression comprenant les mots achetés y compris ceux visant une marque non protégée auprès de Google par son titulaire.

Elle affirme qu’elle n’a nullement acheté le terme Visiofactory mais que c’est l’alliance de ce terme avec ' code promo’ qui a généré l’accès à son site, adjonction qu’elle n’est pas en mesure de contrôler et qui relève de la seule responsabilité de Google.

Elle souligne que dès qu’elle a eu connaissance de l’ordonnance déférée elle a aussitôt fait mentionner auprès de Google Adwords l’exclusion des expressions 'code promo Visiofactory’ et 'Réduction Visiofactory'.

Elle indique que selon la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes et de la Cour de cassation, le fait reproché nommé 'position squatting’ peut être qualifié d’acte de contrefaçon à deux conditions : que le mot clé soit identique ou similaire à la marque, et que le lien commercial 'ne permette pas ou permette seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire d’un tiers'.

Elle estime qu’en l’espèce aucune confusion n’était possible pour l’internaute d’attention moyenne puisque les adresses de sites apparaissent distinctement pour chacune des sociétés.

Elle fait valoir que si Google Adwords a pu utiliser le mot Visiofactory c’est que la SAS Cactus a été négligente et ne l’a pas protégé, sachant que Google Adwords est en mesure de limiter l’utilisation de marques.

Elle considère que dans ces conditions, la SAS Cactus a procédé abusivement, l’a contrainte à supprimer un lien commercial quelle n’avait pas généré et l’a privée du chiffre d’affaires correspondant, en même temps que la publication sur son site de la décision intervenue lui a causé un important préjudice commercial et moral.

Concluant à la confirmation de l’ordonnance déférée , la SAS Cactus sollicite l’allocation d’une somme de 20.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle réplique que le fait qu’en cliquant sur le lien 'Code promo Visiofactory’ l’internaute soit dirigé vers le site de la SAS Optical Center n’est pas le fruit du hasard mais résulte des manoeuvres de cette dernière.

Elle soutient que Google Adwords ne fait que suggérer des mots clés et expressions mais que l’annonceur doit dans tous les cas valider les mots clés et choisir de les ajouter à sa liste.

Elle relève que les développements de la SAS Optical Center sur la 'position squatting’ sont sans emport puisqu’ils ne concernent que les relations entre l’annonceur et le prestataire de liens commerciaux..

Elle considère qu’il ne lui appartenait pas de s’assurer qu’aucune infraction aux droits nés de sa marque n’était commise mais bien à la SAS Optical Center de ne pas contrevenir à ses droits ce qui est le cas en l’espèce.

Elle ajoute que les demandes de dommages-intérêts formées devant le juge des référés se heurtent à des contestations sérieuses.

Par requête du 15 novembre 2013, la SAS Optical Center a demandé que soient écartées des débats les conclusions tardives de la SAS Cactus datées du 15 novembre 2013

VU LES PIÈCES DE LA PROCÉDURE

Attendu que dans le cadre de la procédure à jour fixe initiée par l’appelante la SAS Optical Center, il n’y a pas lieu d’écarter des débats les conclusions de l’intimée la SAS Cactus qui lui ont été communiquées le 15 novembre 2013 vers 14 heures, soit avant l’audience du 18 novembre 2013 ;

Attendu qu’il résulte des procès-verbaux de constat des 6 et 12 septembre 2013 de M^e Bader huissier de justice qu’en utilisant le moteur de recherche Google et en tapant la recherche 'Visiofactory code promo’ le premier résultat affiché était le suivant 'code promo Visiofactory', puis qu’en cliquant sur cette sélection, la page de la SAS Optical Center s’ouvrait avec indication dans la barre d’adresse de 'http:/www.optical-center.eu', puis en quatrième position sur la liste se trouvait le lien ' code promo: Visiofactory.com vous offre 5 % de réduction (…) ouvrant sur la page de Visiofactory ;

Que le même constat a été fait s’agissant de la recherche ' Visiofactory réduction’ donnant pour premier résultat 'code promo Visiofactory’ lequel ouvre comme précédemment sur la page de la SAS Optical Center ;

Que la procédure n’était en rien précipitée puisqu’elle a été précédée d’une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 septembre 2013 reçue par la SAS Optical Center, lui faisant obligation de mettre fin aux manoeuvres de concurrence déloyale dénoncées ;

Que cette mise en demeure est restée infructueuse comme en témoigne le procès-verbal de constat du 12 septembre 2013 et que ce lien commercial est resté actif jusqu’à ce que la SAS Optical Center indique qu’elle y a mis fin après la signification de l’ordonnance du 25 septembre 2013 ;

Attendu qu’il appartient au juge des référés de mettre fin à ce trouble manifestement illicite au besoin sous astreinte et que l’ordonnance déférée doit être confirmée sur ce point, même s’il est constant que la SAS Optical Center a supprimé ce lien commercial en transmettant à Google Adwords une liste de mots à exclure comportant le terme Visiofactory ;

Attendu que pour le surplus il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de déterminer si ce trouble illicite provient d’une manoeuvre de la SAS Optical Center qui aurait délibérément orienté vers son site commercial des internautes intéressés par la marque Visiofactory et tapant 'code promo Visiofactory', ou résulte d’une négligence de sa part pour n’avoir pas contrôlé les liens qu’elle générait par le mots clés acquis ;

Que si l’outil informatique peut suggérer des liens commerciaux comme synonyme d’Optical Center, il appartenait à la SAS Cactus d’adopter une attitude vigilante et comme le rappellent les conditions générales du moteur de recherche Google de 's’assurer qu’il dispose des droits nécessaires pour autoriser Google à utiliser reproduire ou afficher les publicités du client (..) et ne portent pas atteinte aux droits de tiers et notamment aux droits de propriété intellectuelle et au droit des marques’ ;

Que compte tenu de la gravité des conséquences résultant pour un site de vente en ligne du fait que l’internaute puisse être à son insu dirigé vers un site concurrent, il convient également de confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a condamné la SAS Optical Center à faire paraître un communiqué judiciaire mentionnant la condamnation prononcée et ordonné la publication de cette condamnation dans la presse de son choix pour un coût maximum de 15.000 € ;

Que la Cour constatant que la SAS Optical Center a déféré à la décision en supprimant le lien vers tous les sites comportant le terme Visiofactory, il convient de dire et juger que la publication de cette condamnation sur le site de la SAS Optical Center pourra cesser dès le prononcé du présent arrêt ;

Attendu que comme le rappelle l’intimée, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de statuer sur les responsabilités encourues ni sur le préjudice pouvant en résulter ;

Que les demandes de dommages-intérêts formées par la SAS Optical Center ne relèvent pas des pouvoirs du juge des référés ;

Attendu qu’il paraît inéquitable de laisser à la charge de la SAS Cactus l’intégralité des frais non compris dans les dépens ;

Qu’il y a lieu de lui allouer la somme de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

DIT n’y avoir lieu à écarter des débats les conclusions de la SAS Optical Center du 15 novembre 2013,

DECLARE l’appel recevable,

Au fond le DIT mal fondé et le rejette,

CONFIRME l’ordonnance déférée,

Et y ajoutant,

DIT et JUGE que la publication de la condamnation sur le site de la SAS Optical Center pourra cesser dès le prononcé du présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes,

CONDAMNE la SAS Optical Center à payer à la SAS Cactus la somme de 5.000 € en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNE la SAS Optical Center aux dépens d’appel.

LE GREFFIER , LE PRESIDENT,