Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 17 FEVRIER 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/01589

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 FEVRIER 2014

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN

N° RG 2013j00065

APPELANTE :

SARL TOUCOULEUR inscrite au RCS de PERPIGNAN sous le numéro 452 971 021 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège social

XXX

XXX

représentée par M^e Joséphine HAMMAR, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Sébastien CARTON, avocat au barreau des PYRENEES ORIENTALES, avocat plaidant

INTIMEE :

SARL AVEC PASSION prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualités au siège social sis

XXX

XXX

représentée par M^e Yves GARRIGUE de la SELARL LEXAVOUE MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Damien LORDIER, avocat au barreau de NANCY, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 26 Décembre 2014

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 15 JANVIER 2015, en audience publique, Monsieur Bruno BERTRAND, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence

Madame Brigitte OLIVE, Conseiller

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame G SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la Présidence, et par Madame G SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le 20 juin 2011 la SARL Avec Passion, exerçant un commerce de vente de détail de fournitures d’encadrement de tableaux, produits de loisirs créatifs et bijoux fantaisie, établie à Bussy-Saint-Georges (77600), a conclu, après avoir émis en avril 2011 un appel d’offres comportant un cahier des charges technique, un contrat de création d’un site Web avec la SARL Toucouleur, établie à Targassonne (66120), qui avait répondu le 17 juin précédent à son appel d’offre, site projeté comportant trois lots :

— les lots n°1 et 2 (Webdesign, intégration, solution Prestashop) pour la somme de 1.362,00 € TTC,

— le lot n°3 (développements annexes) pour la somme de 9.747,40 € TTC.

Il s’agissait de faire évoluer un site déjà existant à l’adresse 'avecpassion.fr’ sur une plate-forme technique jugée plus performante et il était convenu que la mise en ligne du nouveau site Web devait intervenir le 1^er octobre 2011, plus une période de réglage des 'bugs’ d’un mois, délai qui n’a pas été respecté.

Insatisfaite du contenu et du fonctionnement de ce site Web, la SARL Avec Passion faisait dresser un constat d’huissier le 21 mai 2012, sollicitait par lettre recommandée avec accusé de réception la résolution partielle du contrat et réclamait la restitution des droits sur l’ébauche du site Web.

Par assignation délivrée le 30 janvier 2013 à la SARL Toucouleur devant le tribunal de commerce de Perpignan, la SARL Avec Passion sollicitait notamment la résolution du contrat aux torts de sa cocontractante.

Par jugement contradictoire en date du 17 février 2014, cette juridiction a notamment :

— donné acte à l’EURL Toucouleur de ce qu’elle renonçait à sa demande d’expertise,

— prononcé la résolution du contrat du 20 juin 2011, conclu entre la SARL Avec Passion et l’EURL Toucouleur,

— condamné l’EURL Toucouleur à rembourser à la SARL Avec Passion la somme de 17.961,00 € versée au titre de la création de ce site Web,

— débouté la SARL Avec Passion de ses demandes au titre du préjudice subi, non démontré, et au titre du manque à gagner, non fondée,

— ordonné l’exécution provisoire de sa décision,

— condamné l’EURL Toucouleur aux dépens et à payer à la SARL Avec Passion une somme de 1.500,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

La SARL Toucouleur a interjeté appel de ce jugement le 28 février 2014.

Dans ses dernières conclusions reçues au greffe de la cour le 30 juillet 2014, elle sollicite notamment, au visa des articles 1134, 1149, 1184 et 1647 du code civil :

— l’infirmation du jugement au motif que le site Web a disparu et qu’il est désormais impossible de procéder aux investigations nécessaires,

— le rejet des demandes de son adversaire et sa condamnation à lui rembourser les sommes payées en exécution provisoire du jugement déféré,

— la condamnation de la SARL Avec Passion à lui payer une somme de 3.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— subsidiairement, le rejet du cahier des charges du champ des pièces contractuelles entre les parties, définies par le seul bon de commande du 20 juin 2011,

— qu’il soit dit et jugé que la rupture brutale du contrat est imputable à la SARL Avec Passion qui lui a adressée le 21 mai 2012 une somme de 309,80 € comme solde de ses prestations et a eu ensuite recours à un autre prestataire, qui a repris le site et l’a empêchée de terminer ses propres prestations,

— le rejet du constat de M^e Oliveau, huissier de justice, en date du 21 mai 2012, en ce qu’il ne respecte pas les exigences des constats sur internet,

— le rejet des prétentions de la SARL Avec Passion, qui ne justifie pas des inexécutions contractuelles reprochées à la SARL Toucouleur ni des dommages qu’elle prétend avoir subis et sa condamnation à lui rembourser les sommes payées en exécution provisoire du jugement déféré,

— la condamnation de la SARL Avec Passion à lui payer une somme de 3.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— plus subsidiairement, en cas de résolution judiciaire totale du contrat, la condamnation de la SARL Avec Passion à qui elle devra restituer la somme de 16.009,80 € , à lui restituer en valeur, le site internet litigieux évalué à 16.009,80 €, la compensation étant ordonnée entre ces deux condamnations,

— la condamnation de la SARL Avec Passion à lui payer une somme de 3.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Dans ses dernières conclusions reçues au greffe de la cour le 7 octobre 2014, la SARL AVEC PASSION sollicite notamment, au visa des articles 1134, 1149 et 1184 du code civil :

— la confirmation du jugement déféré, sauf en ce qu’il a rejeté ses demandes de dommages et intérêts au titre des pertes et gains manqués,

— la condamnation de la SARL Toucouleur à lui payer les sommes de :

. 17.961,00 € à titre de restitutions des sommes payés pour le contrat résolu à ses torts exclusifs,

. 14.479,11 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,

. 30.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour ses gains manqués,

. 4.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 26 décembre 2014.

MOTIFS :

SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :

sur l’action en résolution contractuelle :

Par acte sous seing privé en date du 22 juin 2011 la SARL Avec Passion, marchand d’articles d’art et d’encadrement à Bussy Saint Georges (77600), a commandé à la SARL Toucouleur, se présentant comme une agence parmi 50 spécialisée dans les prestations internet, notamment en matière de parapharmacie, établie à Targassonne (66120), des prestations informatiques à réaliser sur son site internet déjà existant. Le détail était exposé dans une annexe, expressément visée au bon de commande, constituée d’une réponse 'à appel d’offres’ en 24 pages rédigée par le prestataire informatique le 1^er mai 2011.

Cette réponse se référait à l’appel d’offre, constitué par un cahier des charges pour la refonte du site internet de la société Avec Passion, spécialisée dans la vente en ligne de produits de loisirs créatifs et produits d’encadrement, en date du 14 avril 2011 (pièce n°2), qui présentait de façon détaillée les fonctionnalités attendues du site à refondre par rapport à ses besoins, en fonction du site internet existant qu’elle exploitait depuis 2007 avec une solution logicielle Oxatis, qu’elle souhaitait abandonner pour une solution plus performante.

Il était prévu, pour l’essentiel, la réalisation de trois lots de prestations, successivement :

— les lots n°1 et 2 comportaient la réalisation graphique du nouveau site internet (Webdesign avec choix d’une charte graphique, maquettes, pages du site e-commerce et du contenu), l’intégration des données existantes au format PSD dans ce nouveau site et l’intégration du site internet et sa charte graphique au moteur e-commerce Prestashop, au prix convenu de 11.362,00 € TTC,

— le lot n°3 prévoyait la création d’un blog et l’intégration à Prestashop, sur la base d’une logique d’exploitation similaire au site Archiduchesse.com, déjà utilisé par la société Avec Passion, la synchronisation de la gestion et de la comptabilité vers le nouveau système Prestashop, avec échanges de données, la migration de la base de données Oxatis vers Prestashop sur la base de l’exploration par Xenu de l’ensemble des URLs existantes, pour être reportées avec une redirection 301 vers la nouvelle plate-forme Prestashop, ainsi que l’intégration des données, produits, familles de produits et la réintégration manuelle des fiches conseil, outre la reprise des noms de domaines, un module de réservation de cours, un module de commande de baguettes (pour l’encadrement de tableaux) personnalisées, au prix convenu de 9.747,40 € TTC.

Le bon de commande ne prévoyait aucun délai particulier de réalisation de ces prestations mais l’article 3.05 des conditions générales de vente de la société Toucouleur prévoyait une date de livraison des lots n°1 et 2 à la cliente, après validation par celle-ci, au plus tard le 1^er octobre 2011, à défaut de quoi des pénalités de retard seraient dues par le prestataire informatique.

D’autre part, dans la réponse à l’appel d’offres annexée, la SARL Toucouleur prévoyait de façon précise le nombre de jours de travail consacré à chaque tâche, qui faisait l’objet d’une facturation proportionnelle. Il en ressortait que les lots n°1 et 2, rebaptisés 'Lot 1 Toucouleur’ devaient être réalisés dans un délai de 24 jours ouvrés en incluant les tests et recettes, à compter de la constitution de la charte graphique. Les développements annexes, correspondant au lot n°3, étaient évalués par le prestataire informatique à un maximum de 21 jours ouvrés supplémentaires.

Les souhaits de la société Avec Passion concernant la charte graphique ont fait l’objet d’un dossier établi le 11 juillet 2011 par M. X Z, informaticien chargé du projet au sein de la société Toucouleur, puis d’échanges de mails entre les deux sociétés en fonction des propositions graphiques du prestataire. Aux termes de ceux échangés les 15 et 27 septembre 2011, M^me G Y, de la société Avec Passion, a donné son accord sur la charte graphique proposée par M. X Z, après les modifications demandées par M. A B.

Il peut donc être retenu que le délai contractuel de réalisation des lots 1 et 2 du bon de commande auquel était tenue la société Toucouleur imposait une livraison au plus tard le 2 novembre 2011, ce qui n’a pas été le cas. Ce n’est en effet que le 22 novembre 2011 que M. Z a adressé à la cliente une première version du site, incomplète.

Dans son mail du 22 novembre 2011 (pièce n°34), M. Z précise en effet :

'Nous avons avancé comme prévu sur le site mais je suis traumatisé par les fichiers d’import Excel. En effet, il semble très peu possible aujourd’hui de gérer des regroupements de produits pour ne disposer de pages avec une référence produit et des attributs (déclinaisons) associées. Du coup en l’état de l’import, ça reste à mon sens inexploitable.

Il va falloir que vous m’accordiez du temps pour réfléchir à comment nous allons faire.

Je n’ai pas importé les images produits de votre serveur actuel, car cela demande de gros transferts de fichiers, et il vaut mieux donc attendre qu’on travaille sur les fichiers définitifs. Mais il faut aussi qu’on trouve la bonne méthode pour faire les regroupements de produits.

Je n’ai fai(t) que la moitié des besoins spécifiques concernant le module de réservation de cours et l’outil pour le calcul du prix pour un encadrement a été mis de côté.

Donc ne soyez pas traumatisée en accédant à la première version du site :

http://ap.Toucouleur.fr

Attention, le serveur est lent car partagé avec mes autres sites chez OVH.'

Ce retard initial s’est poursuivi, même si un manque de disponibilité des correspondants de la société Avec Passion vers la fin de l’année 2011 a pu être reproché à celle-ci par la société Toucouleur, compréhensible cependant dès lors que les lots 1 et 2 devaient être livrés le 1^er octobre 2011 selon le contrat et, au plus tard en fonction de la date d’adoption de la charte graphique, le 2 novembre 2011, ce qui ne nécessitait pas une mise à disposition du personnel de la société Avec Passion pour le projet informatique aux mois de novembre et décembre 2011.

En toute hypothèse il convient aussi de relever que 4 mois plus tard le site internet n’était toujours pas achevé et n’était pas non plus accessible de façon sécurisée et régulière. Dans un échange de mails avec M. X Z les 27 et 28 mars 2012, M^me G Y faisait état d’une impossibilité d’ouvrir la page d’accueil du site pendant deux jours, se trouvant face à un message d’erreur, après un ralentissement du système, qui nécessitait 10 minutes pour charger entièrement la page d’accueil. M. Z répondait, après que le site soit redevenu accessible normalement qu’il n’avait pas encore d’explication sur l’interruption et continuait ses recherches.

Dans un mail du 11 mai 2012 (pièce n°5), M. X Z promettait de faire son possible pour pouvoir mettre en ligne le site le 15 mai suivant et il imputait le retard, alors de l’ordre de 6 mois par rapport au 2 novembre 2011, à des révisions graphiques qu’il prétendait extérieures au cadre initial de la mission de Webdesign, à des problématiques liées à l’importation des données qui n’auraient jamais été précisées dans le cahier des charges et les échanges préalables entre les parties, ainsi qu’à l’indisponibilité de M^me Y à la fin de l’année 2011, évaluant la surcharge de travail à 20 jours ouvrés, soit un mois complet en raison d’une 'incompréhension et sous-estimation de notre part au moment de la réponse à appel d’offres, et une imprécision des charges associées à cette bascule d’autre part'.

Précédemment la mauvaise approche économique et technique de ce projet informatique par la société Toucouleur se traduisait, dans un mail du 21 octobre 2011 adressé par M. X Z à M^me G Y, ainsi rédigé notamment en ce qui concerne l’importation des données du site ancien vers le nouveau :

'Ensuite, autre problème, et de taille !

Le fichier d’export EBP contient plus de 751 colonnes !

Dans le devis que je vous ai réalisé, il est question d’importer les données d’Oxatis, mais pour le prix que je vous fais sur le projet, je ne peux passer plusieurs journées à définir quelle(s) règle(s) doivent être associées à chacune des colonnes pour l’exportation d’EBP. Il en va de même pour le fichier client.

Dans ce contexte, êtes-vous en mesure de faire un fichier export EBP, permettant de limiter aux informations essentielles concernant la gestion du catalogue '

Il faut que nous ayons un sujet sérieux autour d’EBP et de ce que vous souhaitez véritablement faire..'.

Il en ressort que la société Toucouleur porte la responsabilité d’un retard de 4 mois sur les 6 mois constatés lors de la livraison du 16 mai 2012, de ce qui n’était toutefois encore qu’un prototype dont la société Avec Passion a contesté qu’il était satisfaisant, en sollicitant la résolution des parties non exécutées du contrat, par lettre recommandée avec accusé de réception dès le 21 mai 2012. Elle indiquait souhaiter faire achever le projet par un autre prestataire, ayant perdu toute confiance dans les capacités techniques de la société Toucouleur.

Les inexécutions était listées, outre les 'bugs’ de fonctionnement, comme suit :

'- Blog intégration à Prestashop sur la base d’une logique d’exploitation similaire au site Archiduchesse.com

— Synchronisation gestion et comptabilité avec échange de flux XML multifdirectionnelle et solution sur mesure sur Prestashop et EBP Gescom Exchange – Création d’un schéma directeur.

— Référencement naturel SEO (préparation au changement de la solution logicielle et définition de la stratégie mise en place).

— Module de réservation de cours(..)

— Formation à l’utilisation du back office, formule à distance (à l’aide des outils de contrôle à distance du type TeamViewer et Skype)'.

Le coût de ces prestations non réalisées de façon satisfaisante, d’un total de 6.099,60 € TTC dans la convention initiale des parties, était proposé comme à déduire de la facture globale, et la société Avec Passion versait le solde du prix ainsi réduit, soit la somme de 309,80 € TTC, par chèque joint dans sa lettre du 21 mai 2012.

A l’appui de sa demande de résolution partielle du contrat, la société Avec Passion a fait dresser un procès-verbal de constat par M^e Renaud Oliveau, huissier de justice à Melun (pièce n°9), à partir d’un poste informatique de son étude ayant accès à l’internet, le 21 mai 2012, dont il résulte l’existence sur le site www.avecpassion.fr de nombreux dysfonctionnements et bugs ne permettant pas l’utilisation normale de ce site pour la vente en ligne aux clients de cette société.

Ainsi il a relevé, notamment, qu’un espace destiné à la saisie par les clients de témoignages ne permettait pas de taper le moindre le texte, que des liens 'encadrement sur mesure’ et 'planning des cours d’encadrement’ ne fonctionnaient pas, que certains prix de produits proposés n’apparaissent pas et d’autres produits ne sont pas reproduits en photo mais avec un point d’interrogation ou n’indiquent pas le code du produit proposé à la vente, que la fonction 'trier’ est inopérante dans les menus de catégories de produits, des dysfonctionnements relatifs au prix des produits lors du passage d’une commande, l’absence d’indication des coordonnées bancaires de la société Avec Passion dans le module destiné au paiement de celle-ci par un virement émis par ses clients, le tout illustré par des photographies des écrans jointes au constat.

La société Toucouleur, qui n’a jamais depuis lors rapporté la preuve de la bonne et complète exécution de ces prestations, dont il est allégué le défaut de réalisation ou l’imperfection, exige cependant toujours le paiement intégral de sa facture.

Pourtant, c’est elle-même qui avait proposé cette solution à la société Avec Passion dans son mail du 11 mai 2012, émanant de M. X Z :

'Vous avez la possibilité de continuer avec nous, agence compétente et disponible, mais avec des contraintes temporelles qu’il vous faut prendre en compte, soit mettre fin à notre collaboration pour trouver une agence qui sera certainement honorée de poursuivre ce travail et cette relation de travail avec vous.' Cette attitude traduit l’imprévision manifeste par la société Toucouleur à la fois des difficultés techniques de ce projet et du coût réel qu’il entraînait pour elle, au-delà du prix proposé dans son devis, qui a ainsi obtenu l’accord de la société Avec Passion.

Le retard important de quatre mois est donc dû à un défaut par la société Toucouleur d’analyse technique du projet pour lequel l’appel d’offres avait été émis, au regard de ses propres compétences et capacités techniques. Il convient de rappeler à cet égard que c’est le prestataire informatique, professionnel en la matière, qui se doit d’étudier avec son client, non professionnel de l’informatique, l’ensemble des prestations et conditions requises à l’obtention du résultat défini contractuellement, notamment lors de l’adoption d’un cahier des charges. Il lui appartient notamment de conseiller le client sur la modification requise d’un cahier des charges éventuellement insuffisamment précis, ainsi que de définir le plus exactement possible le délai contractuel nécessaire au bon accomplissement de ses prestations. Il s’agit là d’un premier manquement aux obligations contractuelles de la société Toucouleur.

L’imprévision du prestataire informatique est aussi apparue lorsque, dans un mail du 12 janvier 2012, la société Toucouleur indiquait à sa cliente :

'on a beaucoup trop de photo, pour que je puisse laisser cela sur notre propre serveur.

Rien que les photos originales font pratiquement 25 Go. Je n’ai plus de place sur mon propre serveur.

Pouvez-vous commander dès aujourd’hui cette offre d’hébergement chez OVH à 10 € HT par mois ''. Ceci traduit l’incapacité de la société Toucouleur à héberger sur son propre site internet le site prototype qu’elle s’était pourtant chargée de créer et dont elle devait, à tout le moins, connaître la taille des fichiers requis lorsqu’elle s’est engagée contractuellement à le réaliser. Elle a donc contraint sa cliente à exposer une dépense supplémentaire uniquement pour lui permettre d’accomplir la tâche qui lui incombait, qu’elle était sans cela dans l’incapacité de mener à bien.

Parallèlement à ce retard qui lui est imputable pour cette partie et à l’inachèvement du site internet incontestable à cette date, la société Toucouleur a néanmoins facturé la totalité de sa prestation le 28 février 2012, pour la somme de 22.109,40 €, sur laquelle la société Avec Passion a accepté de lui payer un montant de 15.700,00 € TTC au 15 mars 2012.

C’est par un moyen dénué de pertinence que la société Toucouleur soutient dans ses conclusions que l’appel d’offres détaillé de la société Avec Passion, auquel elle a répondu expressément par son propre document annexé au bon de commande, et auquel il est aussi fait référence dans les échanges de mail entre les parties (notamment celui du 5 mai 2012), ne ferait pas partie de l’ensemble contractuel des parties. Le fait, allégué, que les parties, avant de signer le contrat définitif, aient précisé certains points techniques du cahier des charges, voire aient pu y déroger parfois, n’enlève pas pour autant le caractère contractuel de ce dernier dès lors qu’il n’est pas en contradiction sur quelque point avec l’accord des parties.

C’est également sans fondement juridique valable que la société Toucouleur prétend que le constat dressé par l’huissier de justice devrait être annulé ou écarté des débats au motif qu’il n’a pas été établi selon la norme AFNOR NF Z 67-147, relative au 'mode opératoire de procès-verbal de constat sur internet effectué par un huissier de justice'.

En effet cette norme n’est qu’indicative et non impérative et il appartient donc à celui qui critique la validité ou la pertinence des faits constatés par l’huissier de justice, figurant dans son constat, d’indiquer précisément quelles sont les diligences préalables nécessaires qu’aurait omis l’officier ministériel.

En l’espèce il ressort du constat dressé le 21 mai 2012 que l’huissier de justice a accompli les diligences nécessaires et suffisantes suivantes, notamment :

— description détaillée du matériel informatique en réseau local à son étude, ayant servi aux constatations,

— indication de l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux opérations de constat,

— caches de l’ordinateur et de l’imprimante vidés préalablement à l’ensemble des constatations,

— désactivation de la connexion par proxy,

— suppression de l’ensemble des fichiers temporaires stockés sur l’ordinateur, ainsi que l’ensemble des cookies et historique de navigation.

L’absence d’indication par l’huissier de justice qu’il a procédé à une analyse anti-virus ou à la recherche d’un éventuel logiciel espion préalablement au constat, ne veut pas dire que ces opérations n’avaient pas été réalisées préalablement, dans le cadre du fonctionnement quotidien normal du réseau de 11 postes informatiques reliées sous protocole Ethernet, dans l’étude.

En toute hypothèse cela est sans effet en l’espèce, aucune des observations de l’huissier de justice n’étant imputée à l’effet d’un virus ou logiciel espion qui aurait pu se trouver sur son réseau informatique, lequel fonctionnait par ailleurs correctement et sans anomalies lors du constat. De même il n’est pas justifié de la nécessité de procéder à une capture du flux réseau, au regard des observations du fonctionnement du logiciel relatées par l’huissier de justice.

D’autre part l’impression des pages d’écran consultées annexées aux observations de l’officier ministériel, permet aussi la vérification de ces observations et, dans le respect du contradictoire, de fournir au prestataire la possibilité de contester leur exactitude, le cas échéant. En effet contrairement à ce qu’affirme dans ses conclusions (page 22) la société Toucouleur, le procès-verbal de constat versé aux débats (pièce communiquée n°9) comprend en annexe les photos des copies d’écran réalisées par l’huissier de justice, numérotées de 1 à 53 et portant chacune le tampon de l’officier ministériel. Certes les indications à l’écran lors de la réalisation des pré-requis techniques n’ont pas été imprimées, mais elles n’avaient pas à l’être, la déclaration par l’officier ministériel dans ce procès-verbal qu’il a exécuté ces opérations faisant foi de l’exactitude de ces mentions, qui ne sont contredites par aucun élément produit aux débats.

C’est par de simples affirmations dépourvues de tout élément de preuve que la société Toucouleur prétend avoir accompli ses prestations mais ne pouvoir en justifier parce que sa cliente a cessé de payer la redevance au site d’hébergement du logiciel internet en janvier 2013. Il ne saurait être reproché comme une faute contractuelle à la société Avec Passion, alors que les relations commerciales et contractuelles étaient rompues depuis juin 2012 avec la société Toucouleur et qu’elle travaillait avec un autre partenaire informatique, de ne pas avoir continué à payer une redevance pour héberger un site prototype dont elle savait qu’il ne serait jamais achevé, à seule fin de permettre à la société Toucouleur, qui ne payait rien sur cet hébergement, de se réserver la preuve éventuelle de la bonne exécution alléguée de ses prestations dans le procès judiciaire en cours. Seule la carence de la société informatique, incapable d’héberger elle-même ou chez un tiers à ses frais, une copie de sauvegarde du site internet qu’elle était chargée d’élaborer, est la cause de la disparition prétendument regrettée par la société Toucouleur, de celui-ci. C’est de façon totalement inexacte que la société Toucouleur, pour contester sa défaillance en ce domaine, soutient que conserver une copie du site internet sur lequel elle a acquis par contrat le droit de travailler, fut-ce pendant le temps d’un procès judiciaire avec sa cliente, constituerait un délit pénal l’exposant à des poursuites.

Il n’est pas plus exact de prétendre qu’il s’agirait là de la raison de son incapacité à garder la trace des prestations qu’elle a réalisées pour la société Avec Passion et de sa négligence à solliciter en temps utile une expertise judiciaire portant sur son travail, ce qu’elle pouvait solliciter du juge des référés à compter du 21 mai 2012, marquant la rupture des relations contractuelles.

D’autre part, le seul fait qu’une cliente de la société Avec Passion ait pu accéder occasionnellement à la fin de l’année 2012 sur le site internet et passer une commande, ne suffit pas à établir que celui-ci, qui devait porter sur des centaines de références et plusieurs milliers de clients et fournisseurs, était achevé et fonctionnait de façon satisfaisante.

L’incapacité du prestataire à transférer l’ensemble des données sur le système Prestashop sans un financement supplémentaire non prévu dans l’accord des parties, caractérise également un grave manquement à ses obligations contractuelles, concernant cependant la tranche du contrat distincte, composant le lot n°3 et à tout le moins un manquement à l’obligation de conseil du prestataire, professionnel de l’informatique envers son client profane en la matière.

Il convient donc, confirmant partiellement de ce chef le jugement déféré, de prononcer la résolution du contrat de prestation informatique aux torts de la SARL Toucouleur, qui n’a pas respecté une partie importante de ses obligations contractuelles envers la société Avec Passion, manquements qui ont nécessité pour cette dernière de recourir à un autre prestataire informatique pour achever de façon satisfaisante le projet, en dépit du retard qui lui est partiellement imputable .

Cette résolution pour inexécution partielle, compte-tenu toutefois de l’utilité d’une partie des prestations initialement réalisées par la société Toucouleur, reconnue par sa cliente dans sa lettre de proposition de résolution partielle, et du caractère échelonné de l’exécution du contrat des parties, doit être fixée à la livraison des lots 1 et 2 du cahier des charges et à la date du 21 mai 2012, après laquelle aucune prestation n’a plus été exécutée.

Sur la transaction alléguée :

La lettre du 1^er juin 2012 envoyée par la société Toucouleur, acceptant la résolution partielle du contrat, à la date du 21 mai 2012 proposée par la société Avec Passion n’est nullement une transaction comme elle le soutient mais une proposition de transaction, refusée ultérieurement par sa cliente. En effet dans sa lettre du 21 mai 2012, la société Avec Passion se réservait la possibilité de solliciter des dommages et intérêts, indépendamment de la résolution du contrat à cette date, et ne s’engageait nullement à s’abstenir de toute action judiciaire comme la société Toucouleur lui a ensuite demandé de le faire.

Sur les restitutions :

Il s’ensuit que la société Toucouleur ne peut prétendre à la rémunération du lot n°3 (intégration de Prestashop), sur lequel le travail accompli n’a eu aucun résultat tangible et utilisable directement pour sa cliente, soit la somme facturée de 9.747,40 € TTC. Il convient de relever que pour exécuter ce lot n°3 quant à l’échange de données entre EBP et Prestashop, la société Toucouleur, dans son mail du 18 mai 2012 réclamait un budget supplémentaire et du temps, soutenant qu’il n’avait pas été convenu qu’elle développe les outils informatiques de liaison qui se sont avérés nécessaires à cette tâche, ce qui traduit encore son imprévision et son étude technique insuffisante du projet qu’elle s’était engagée à mener à bien.

Elle est par contre fondée à obtenir le paiement de la somme convenue au titre des lots 1 et 2, soit 11.362,00 € TTC, sauf à compenser celle-ci le cas échéant avec les montants de dommages et intérêts à allouer à la société Avec Passion du fait de la nécessité pour elle d’exposer des frais supplémentaires, tel l’hébergement provisoire du site internet en construction sur le site Nikozen depuis janvier 2012 jusqu’en janvier 2013 ou l’achat de licence de l’ancien logiciel destiné à être abandonné, à titre temporaire.

La société Avec Passion ayant versé une somme totale de 16.009,80 € TTC (15.700,00 € + 309,80 €) et non de 17.961,00 € TTC, il convient de condamner la société Toucouleur à lui restituer la somme de 4.647,80 € TTC.

Dès lors que les lots n°1 et 2 livrés, ont aussi été payés pour la tranche du contrat non touchée par la résolution, la société Avec Passion est propriétaire des droits d’exploitation de ce programme et n’a pas à le restituer, ni en nature ni en valeur. Cette demande de la société Toucouleur doit donc être rejetée. Le lot n°3 n’ayant pas été livré n’a pas non plus à être restitué, en conséquence.

SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS :

Le retard de livraison du logiciel peut être imputé pour quatre mois seulement à la société Toucouleur, soit postérieurement au 15 janvier 2012, la société Avec Passion étant responsable, dans le cadre de son obligation de collaboration, ou ayant tacitement accepté de proroger les délais antérieurs contractuellement fixés. La société Toucouleur doit donc indemniser la société Avec Passion pour les coûts exposés après cette date, du fait de la nécessité de conserver l’ancien logiciel Oxatis selon la facture produite du 11 juin 2012 (pièce n°16), soit 2.655,12 € du 9/01/12 au 09/06/12. Le surplus de cette demande n’est pas justifié.

Par contre le renouvellement du logiciel EBP à compter du 22 mai 2012 n’est pas lié au retard du projet, son abandon étant dépendant de la réalisation du lot n°3 avec migration sur la plate-forme Prestashop, dont la date n’avait pas été contractuellement fixée par les parties. La demande de dommages et intérêts à hauteur de 843,18 € de ce chef doit donc être rejetée.

La société Toucouleur doit aussi être condamnée à rembourser à la société Avec Passion le coût de location du serveur Nikozen à compter du 16 janvier 2012, pendant un an, soit la somme de 1.447,16 € TTC selon la facture du 16 janvier 2012 produite (pièce n°18). L’incapacité du prestataire informatique à héberger lui-même le site en construction caractérisant un manquement à ses obligations contractuelles, cette hypothèse n’ayant pas été prévue par les parties. Il importe peu en effet à cet égard que lorsque le site aurait été achevé, la société Avec Passion ait eu à prévoir le coût d’un hébergement de son site internet, lequel était la contrepartie du bénéfice escompté de son fonctionnement avec ses clients. Tel n’était pas le cas pour l’hébergement temporaire du site en construction, inachevé, qui constitue un préjudice indemnisable.

Mais il ne résulte pas de la convention des parties que c’est par la faute ou la carence de la société Toucouleur que la SARL Avec Passion a dû acquérir certains logiciels concernant le nouveau système Prestashop qu’elle souhaitait adopter, faute de démontrer qu’ils auraient dû être pris en charge ou substitués par le prestataire informatique.

Il convient donc de rejeter les demandes de paiement des sommes de 95,68 € (Prestashop Rewriting), 179,40 € (Prestashop products planification), 409,41 € (Prestashop Magnetic One). Il ne résulte pas non plus des pièces versées aux débats que l’embauche d’une étudiante en alternance, en qualité d’apprentie, M^lle E F, de décembre 2011 à septembre 2012 par la société Avec Passion, qui réclame une somme de 5.547,84 €, a été causée par les manquements contractuels reprochés à la société Toucouleur.

D’autre part, la société Avec Passion réclame une somme de 30.000,00 € à titre de dommages et intérêts, en soutenant qu’il s’agissait là de l’augmentation du chiffre d’affaires qu’elle était légitime à escompter du fait de la livraison du module baguette, permettant au client de procéder à l’encadrement virtuel de son produit, lors de la passation de la commande sur le site internet. Ce calcul est fondé sur l’allégation d’une commande de 25 € que feraient 100 clients par mois pendant 12 mois. Ces assertions ne sont en rien justifiées et la demande doit donc être rejetée, étant rappelé en outre que le préjudice commercial indemnisable n’est pas le chiffre d’affaires non réalisé mais la marge brute d’exploitation de l’entreprise. En l’espèce il n’est nullement justifié d’une augmentation du chiffre d’affaires après la finalisation par un autre prestataire informatique du module baguette, alors que nous sommes plus de deux ans et demi après la résolution du contrat. Il n’est non plus produit aucune comptabilité de la SARL Avec Passion permettant d’analyser l’évolution de son chiffre d’affaires.

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a décidé d’allouer à la SARL Avec Passion la somme de 1.500,00 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que devra lui payer la SARL Toucouleur, condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de chaque partie les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1147, 1184 et 1315 du code civil,

Vu l’article L.110-3 du code de commerce,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Perpignan prononcé le 17 février 2014, mais seulement en ce qu’il a :

— prononcé la résolution du contrat du 20 juin 2011, conclu entre la SARL Avec Passion et la SARL Toucouleur,

— condamné la SARL Toucouleur à rembourser à la SARL Avec Passion la somme de 17.961,00 € versée au titre de la création de ce site Web,

— débouté la SARL Avec Passion de ses demandes au titre du préjudice subi,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Prononce la résolution du contrat de prestations informatiques conclu le 20 juin 2011 avec la SARL Avec Passion aux torts de la SARL Toucouleur à la date du 21 mai 2012,

— Condamne la SARL Toucouleur à restituer à la SARL Avec Passion la somme de 4.647,80 € TTC,

— Condamne la SARL Toucouleur à payer à la SARL Avec Passion, en réparation de ses préjudices, à titre de dommages et intérêts, les sommes de 2.665,12 € et 1.447,16 €,

Confirme le jugement entrepris pour le surplus,

Condamne la SARL Toucouleur aux dépens d’appel,

Rejette toutes autres demandes des parties ;

Ainsi prononcé et jugé à Montpellier le 17 février 2015.

LE GREFFIER LE PR''SIDENT

BB