MINUTE N° 22/959

NOTIFICATION :

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION SB

ARRET DU 15 Décembre 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 SB N° RG 19/03113 – N° Portalis DBVW-V-B7D-HEFO

Décision déférée à la Cour : 22 Septembre 2014 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de MOSELLE

APPELANTE :

SARL [7]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Orlane AUER, avocat au barreau de COLMAR

INTIMEE :

URSSAF DE LORRAINE

[Adresse 4]

[Localité 2]

Comparante en la personne de Mme [X] [P], munie d’un pouvoir

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Juillet 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre,

M^me ARNOUX, Conseiller

M^me HERY, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me WALLAERT, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M^me FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre,

— signé par M^me FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre et M^me WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * * *

FAITS ET PROCEDURE

A l’issue d’un contrôle portant sur les années 2006 à 2008 pour l’application de la législation de sécurité sociale, et sur les années 2007 et 2008 pour l’application de la législation de l’assurance chômage, l’URSSAF de la Moselle, aux droits de laquelle vient l’URSSAF de Lorraine, a adressé à la société [7] une lettre d’observations, datée du 29 octobre 2009, comportant plusieurs chefs de redressement.

Elle lui a notifié, le 28 décembre 2009, à la suite des observations de la société et d’une analyse de la situation en regard des nouveaux éléments produits, une mise en demeure d’avoir à payer la somme de 41.164 euros -dont 36.096 euros de cotisations et 5.068 euros de majorations de retard- que l’intéressée a contestée en saisissant la commission de recours amiable, puis le tribunal des affaires de sécurité sociale de Metz.

Par jugement du 22 septembre 2014, notifié le 7 octobre 2014, le tribunal a :

' confirmé la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable, sauf sur le chef de redressement relatif au contrat de retraite supplémentaire Agora 1000 ;

' donné acte à l’URSSAF de ce qu’elle admet que la contribution patronale finançant ce régime de retraite n’est pas soumise à cotisations pour 2009 ;

' donné acte à la société [7] du versement de la somme de 36.096 euros imputé sur l’intégralité du rappel des cotisations réclamées pour les années 2006 à 2008 ;

' condamné la société [7] au paiement des frais de signification de la contrainte ;

' donné acte à l’URSSAF de la remise partielle des majorations de retard pour les années 2006 à 2008 ;

' condamné la société [7] à payer à l’URSSAF la somme de 5.183 euros représentant le solde des majorations de retard dues au titre des années 2006 à 2008 et afférentes au rappel de cotisations sur salaires initialement réclamé.

Par arrêt du 26 janvier 2017, la cour d’appel de Metz, saisie d’un appel formé le 29 octobre 2014 par la société [7], a confirmé le jugement en toutes ses dispositions, et condamné la société [7] à payer à l’URSSAF la somme de 1.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt du 9 mai 2018 (Cass., 2e Civ., 9 mai 2018, pourvoi n°17-15.283), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé, sauf en ce qu’il annule le chef de redressement relatif au contrat de retraite supplémentaire Agora 1000, l’arrêt rendu le 26 janvier 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Metz et a remis, en conséquence, sur tous les autres points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d’appel de Colmar.

Par arrêt du 14 février 2019, la Cour de cassation a rejeté la requête présentée par l’URSSAF de Lorraine en rabat de l’arrêt du 9 mai 2018.

La SARL [7] a saisi la présente cour de renvoi par déclaration électronique du 5 juillet 2019.

Par conclusions transmises par voie électronique le 5 juillet 2022, reprises oralement à l’audience, la société [7] demande à la cour de :

— déclarer l’appel recevable et bien fondé,

— infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

. déclarer nul et de nul effet le redressement entrepris et la mise en demeure notifiée,

. déclarer qu’il n’y a pas lieu à majorations de retard,

. infirmer la décision implicite de rejet prise par la commission de recours amiable de l’URSSAF de la Moselle,

. rejeter le chef de redressement correspondant aux frais forfaitaires alloués à M. [F], les indemnités de panier, le bonus de 1.000 euros, les contributions des employeurs au financement des régimes de retraite, l’indemnité transactionnelle allouée à M. [C],

. donner acte à l’URSSAF de ce qu’elle reconnaît qu’il y a lieu d’exclure de l’assiette de cotisation de sécurité sociale l’indemnité transactionnelle allouée à M. [C],

. débouter l’URSSAF de l’intégralité de ses demandes,

. condamner l’URSSAF à rembourser à la SARL [7] la somme de 36.096 euros payée à tort,

. condamner l’URSSAF à la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon conclusions visées le 30 juin 2022, reprises oralement à l’audience, l’URSSAF Lorraine demande à la cour de :

— déclarer la SARL [7] recevable et partiellement mal fondée en son recours,

— confirmer à l’exception du chef de redressement portant sur l’indemnité transactionnelle allouée à M. [C] la décision rendue le 22 septembre 2014 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Moselle,

— y ajoutant, dire et juger que l’indemnité transactionnelle allouée à M. [C] doit être exclue de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, soit un montant de 2.930 euros,

— donner acte à la SARL [7] de ce qu’elle a respectivement procédé au règlement du solde des majorations de retard afférent au rappel de cotisations sur salaires opéré au titre des années 2006 à 2008, soit un montant de 5.183 euros, ainsi que des frais de signification relatifs à la contrainte n° 1288447,

— par équité, laisser à la charge des parties ses dépens respectifs et rejeter toute demande de condamnation formulée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l’article 455 du code de procédure civile, pour l’exposé de leurs moyens et prétentions ;

MOTIFS

La cour ayant été saisie dans les forme et délais légaux, l’appel est recevable.

Sur la régularité des opérations de contrôle

La SARL [7] sollicite l’annulation des opérations de contrôle, considérant que l’URSSAF a fondé son redressement sur les salaires et frais professionnels sur la base de constatations faites par sondage sans que les différentes phases de la méthode d’échantillonnage et d’extrapolation visées à l’article R243-59-2 du code de la sécurité sociale aient été respectées, en particulier sans qu’elle en ait été préalablement informée.

Elle soutient qu’il résulte de la lettre d’observations que, comme l’URSSAF l’a reconnu expressément (cf en annexe n°2 : les conclusions de l’URSSAF du 28 août 2012 p.6), les inspecteurs du recouvrement ont eu recours à la méthode du sondage, assimilable à une méthode d’échantillonnage, sans que les textes applicables aient été respectés.

La cour constate cependant que la lettre d’observations ne mentionne nullement l’utilisation d’une méthode de sondage ou d’échantillonnage et d’extrapolation, mais fait état, au contraire, du chiffrage détaillé des sommes versées à divers salariés sur la base des montants relevés par l’inspecteur dans la comptabilité de la société [7] et non extrapolés.

Elle retient d’autre part que la société [7] ne justifie aucunement de ce qu’un échantillon aurait servi de base à l’application d’un calcul statistique, ni qu’il aurait été procédé par sondage.

Enfin, si par son arrêt du 9 mai 2018, la Cour de cassation a cassé et annulé, sauf en ce qu’il annule le chef de redressement relatif au contrat de retraite supplémentaire Agora 1000, l’arrêt rendu le 26 janvier 2017 par la cour d’appel de Metz, la cour a considéré qu’il n’y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen soulevé devant elle, reprochant à la cour d’appel de n’avoir pas légalement justifié sa décision au regard de l’article R243-59-2 du code de la sécurité sociale relatif à la vérification par échantillonnage et extrapolation.

Dès lors, le moyen sera rejeté.

Sur les frais forfaitaires non justifiés

La société [7] a alloué à M. [F] en sa qualité de responsable logistique des indemnités forfaitaires mensuelles d’un montant de 450 euros du 1er janvier 2006 au 31 Juillet 2007, puis de 600 euros du 1er août 2007 au 31 décembre 2008.

Contrairement à la pratique de l’entreprise concernant les salariés, il a été relevé par l’agent que la société [7] lui a versé en sus des indemnités kilométriques pour lesquelles il justifiait avec exactitude ses déplacements professionnels.

Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, le décompte produit par la société à l’appui de sa contestation, basé sur un état estimatif des déplacements de M. [F], ne démontre pas que les indemnités allouées forfaitairement n’indemnisent pas le salarié des mêmes déplacements que ceux déjà compensés par les indemnités kilométriques. Par ailleurs le salarié ne peut être indemnisé cumulativement sur la base des frais réels et au forfait, ces modes d’indemnisation étant alternatifs.

L’URSSAF a donc à bon droit réintégré le montant des indemnités forfaitaires, non justifiées, dans l’assiette des cotisations et contributions sociales et ce point n’a pas été critiqué devant la Cour de cassation. Le jugement sera confirmé.

Sur l’indemnité transactionnelle versée à M. [C]

Il ressort de la transaction litigieuse en date du 22 décembre 2006, d’une part que M. [C] a présenté une demande de rappel de salaire en soutenant relever de la catégorie du personnel employé selon un cycle hebdomadaire, visée par l’article 13 d’un accord collectif relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail, et a fait part de son intention de saisir le conseil de prud’hommes si sa revendication n’était pas satisfaite, d’autre part, que la société a considéré que M. [C] relevait de la catégorie des cadres autonomes exclue du champ d’application de cet article.

Dans le cadre de cette transaction, M. [C] a expressément reconnu qu’il ne relevait pas de la catégorie du personnel d’encadrement visée à l’article 13, mais à celle des cadres autonomes, et qu’il ne pouvait prétendre à une quelconque compensation financière en application dudit accord.

« Par mesure d’apaisement et de maintien de la motivation », la société [7] s’est engagée à lui verser la somme de 10.000 euros à titre d’indemnité transactionnelle qui, dans ces circonstances ne correspond pas à un complément de rémunération soumis à cotisations.

Par conséquent, et l’URSSAF en convient dans ses dernières conclusions visées le 30 juin 2022, il y a lieu d’infirmer le jugement sur ce point et d’annuler le redressement en cotisations de sécurité sociale de ce chef pour le montant non discuté de 2.930 euros.

Sur les indemnités de panier

Selon l’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles, l’exclusion de l’assiette des cotisations des indemnités forfaitaires versées au titre des frais professionnels est liée à la justification précise par l’employeur des conditions de fait posées par l’arrêté.

Les indemnités de panier sont exonérées de charges sociales, dans certaines limites, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint de prendre une restauration sur son lieu effectif de travail, en raison de conditions particulières d’organisation ou d’horaires de travail, telles que travail en équipe, travail posté, travail continu, travail en horaire décalé ou travail de nuit.

Dès lors que ces conditions de fait ne sont pas établies s’agissant de M. [C], considéré comme un cadre autonome, les indemnités forfaitaires de 5 euros par jour de travail, octroyées à celui-ci par la société [7] ont été réintégrées dans l’assiette des cotisations et contributions sociales.

La société [7] fait toutefois valoir en réplique que par un courrier du 11 décembre 2009, l’URSSAF lui a indiqué avoir vérifié la situation des indemnités de panier et avoir choisi de ne pas redresser la société sur ce point.

Or le courrier du 11 décembre 2009 a pour objet la « confirmation d’observations suite à contrôle » et se rapporte au contrôle dont la société [7] a fait l’objet pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008.

La preuve de l’existence d’un accord tacite de l’URSSAF sur la pratiquée incriminée n’ayant pas été rapportée, c’est à juste titre que le chef de redressement a été confirmé par le jugement critiqué.

Sur l’absence de respect de l’assiette minimum des cotisations pour les salariés rémunérés au SMIC

Ce chef de redressement critiqué devant les premiers juges ne l’est plus devant la présente cour et sera donc confirmé.

Sur le bonus exceptionnel d’un montant de 1.000 euros

Par dérogation au principe général posé à l’article L242-1 du code de la sécurité sociale, la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 permet aux entreprises n’ayant pas l’obligation de mettre en place un accord de participation et notamment les entreprises dont l’effectif est inférieur à 50 salariés, de verser à chaque salarié une prime exceptionnelle d’un montant maximum de 1.000 euros exclue de l’assiette des cotisations sociales.

Si une modulation de la prime en fonction du salaire, de la qualification, du niveau de classification, de la durée du travail, de l’ancienneté ou de la durée de présence est permise par l’article 7 de la loi précitée, ces critères ne peuvent conduire à une prime nulle dès lors que l’ensemble des salariés a vocation à en bénéficier. Ni les absences du salarié, ni un seuil minimal d’ancienneté du salarié ne figurent au rang de ces critères.

En l’espèce, l’accord conclu le 19 juin 2008 entre le chef d’entreprise et les représentants du personnel a exclu, en son article 4 les salariés n’ayant pas un minimum de 4 mois d’ancienneté ou accusant une absence supérieure ou égale à 2 mois sur la période du 1er janvier au 30 juin 2008. Trois salariés ont ainsi été exclus du bénéfice de la prime exceptionnelle.

Le caractère collectif de la mesure se trouvant méconnu au vu des dispositions de l’article 7 de la loi précitée, l’URSSAF a, à bon droit, réintégré dans l’assiette des cotisations la prime exceptionnelle de 1.000 euros versée aux salariés en application de l’accord d’entreprise du 19 juin 2008.

A cet égard, la société [7] soutient vainement que l’URSSAF se prévaut à l’appui du redressement sur ce point du question/réponses ministériel du 12 février 2008 relatif à la loi n° 2008-111 du 8 février 2008.

Le jugement sera donc confirmé.

Sur les contrats de retraite et de prévoyance

— S’agissant du contrat de retraite supplémentaire [6] Vie Agora 1000, il est définitivement acquis que les contributions patronales finançant ce régime de retraite supplémentaire ne sont pas à soumettre à cotisations en 2009.

— S’agissant du contrat de prévoyance [5] Osmose Santé, l’URSSAF a réintégré dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale pour l’ensemble de la période contrôlée les contributions patronales destinées au financement des prestations de prévoyance complémentaire « frais de santé ».

Pour contester le redressement, la société [7] soutient que le contrat [5] Osmose Santé, ayant été mis en place en 2002, l’exclusion des franchises prévues au paragraphe III de l’article L322-2 du code de la sécurité sociale ne peut être appliquée avant le 1er janvier 2008, compte tenu de l’existence d’un régime transitoire.

Or si la non-prise en charge de la franchise annuelle visée au paragraphe III de l’article L322-2 du code de la sécurité sociale est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, dès avant le 1er janvier 2008, le paragraphe II de ce même article a prévu que l’assuré acquitte une participation forfaitaire pour chaque acte ou pour chaque consultation prise en charge par l’assurance maladie. Cette prise en charge ne peut être couverte par une assurance complémentaire. A défaut, l’employeur perd le bénéfice de l’exonération de cotisations.

En l’espèce, la société [7] se borne à produire devant la cour à l’appui de sa contestation l’avenant de mise en conformité du contrat litigieux daté du 24 juillet 2008 qui n’exclut pas expressément de ses prestations le forfait prévu au paragraphe II de l’article L322-2 susvisé. L’avenant précise simplement que l’assurance ne prend pas en charge les franchises prévues au paragraphe III de l’article L322-2 du code de la sécurité sociale.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention.

Sur les contributions des employeurs au financement des régimes de retraite obligatoire

L’article 14 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 du 19 décembre 2005 a modifié à compter du 1er janvier 2006 les dispositions légales applicables aux contributions des employeurs destinées au financement des régimes de retraite obligatoire en recentrant l’exonération totale de cotisations de sécurité sociale, de CSG et de CRDS sur la seule part patronale mise à la charge des employeurs par les régimes AGIRC et ARRCO.

Comme l’ont retenu les premiers juges, si des pratiques litigieuses ont fait précédemment l’objet d’un accord tacite de la part de l’URSSAF, la société [7] n’est pas fondée à s’en prévaloir eu égard au changement intervenu dans la réglementation par la loi du 19 décembre 2005.

C’est à bon droit que le jugement a approuvé ce point de redressement.

Sur l’avantage en nature des chèques CADHOC

Ce chef de redressement critiqué devant les premiers juges ne l’est plus devant la présente cour et sera donc confirmé.

Sur le surplus, les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

De ce qui précède, il se déduit qu’il appartiendra à l’URSSAF de recalculer le montant du redressement notifié à la société [7] en conformité des dispositions du présent arrêt, étant constant que la société [7] a versé la somme de 36.096 euros réclamée par la contrainte n° 1288447, et a procédé au règlement du solde des majorations de retard afférent au rappel de cotisations (soit un montant de 5.183 euros) ainsi que des frais de signification relatifs à la contrainte n° 1288447.

Chacune des parties succombe partiellement.

Il y a donc lieu de faire masse des dépens et de condamner chaque partie à en supporter la moitié ainsi que de rejeter la demande de la société [7] fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

DECLARE l’appel interjeté recevable ;

CONFIRME le jugement entrepris du 22 septembre 2014 du tribunal des affaires de sécurité sociale de Moselle en ce qu’il valide les chefs de redressement contestés ci-après, relatifs aux :

. frais forfaitaires non justifiés,

. indemnités de panier,

. absence de respect de l’assiette minimum des cotisations pour les salariés rémunérés au SMIC,

. bonus exceptionnel d’un montant de 1.000 euros,

. contrats de retraite et de prévoyance,

. contributions des employeurs au financement des régimes de retraite obligatoire,

. avantage en nature des chèques CADHOC ;

CONFIRME le jugement entrepris du 22 septembre 2014 du tribunal des affaires de sécurité sociale de Moselle en ce qu’il donne acte à l’URSSAF de Moselle qu’elle reconnaît que les contributions patronales finançant le régime de retraite supplémentaire [6] Vie Agora 1000 ne sont pas à soumettre à cotisations en 2009 ;

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;

statuant à nouveau :

ANNULE le chef de redressement relatif à l’indemnité transactionnelle versée à M. [C], et DIT qu’il en résulte une annulation en cotisations de sécurité sociale pour un montant non discuté de 2.930 euros ;

DIT qu’il appartiendra à l’URSSAF de recalculer le montant du redressement notifié à la société [7] en conformité des dispositions du présent arrêt, étant constant que la société [7] a versé la somme de 36.096 euros réclamée par la contrainte n° 1288447, et a procédé au règlement du solde des majorations de retard afférent au rappel de cotisations (soit un montant de 5.183 euros) ainsi que des frais de signification relatifs à la contrainte n° 1288447 ;

FAIT MASSE des dépens de la procédure d’appel et CONDAMNE la société [7] et l’URSSAF de Lorraine à en supporter chacune la moitié ;

DEBOUTE la société [7] de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,