RV/FR

SAS PRO IMPEC

C/

L C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE O

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 01 MARS 2012

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 11/00201

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 25 FEVRIER 2011, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE O

RG 1^re instance : 10/00035

APPELANTE :

SAS PRO IMPEC

XXX

XXX

XXX

représentée par Maître François SPRIET, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

L C

XXX

XXX

représenté par Maître Thierry DRAPIER, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 janvier 2012 en audience publique devant la Cour composée de :

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, Président,

L HOYET, Conseiller,

Robert VIGNARD, Conseiller,

qui en ont délibéré,

GREFFIER LORS DES DEBATS : Josette D,

ARRET rendu contradictoirement,

PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNE par Marie-Françoise ROUX, Conseiller, et par Françoise REBY, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 9 février 2004, L C a postulé à un emploi de laveur de vitres auprès de la société PRO IMPEC.

Il a été embauché le 2 mars 2004, par contrat de travail à durée déterminée à temps partiel, pour une durée d’un mois, en qualité d’agent de service, échelon 1 colonne A de la convention collective nationale des entreprises de propreté.

A l’issue de ce premier contrat, il a été engagé à nouveau à durée déterminée, pour les mêmes fonctions, par un contrat signé le 3 avril 2004, pour expirer le 31 mai 2004.

Au terme de ce contrat, il a été recruté par un nouveau contrat à durée déterminée courant jusqu’au 31 décembre 2004, en qualité d’agent de maîtrise AM 1.

Selon contrat de travail à durée indéterminée, daté par erreur matérielle du 1^er octobre 2003, mais à effet du 1^er janvier 2005, L C a été embauché en qualité de chargé de clientèle, classification MP 2, filière exploitation.

Par avenant du 1^er septembre 2005, conservant le même titre de chargé de clientèle, il a été promu au niveau MP 4.

Le 23 novembre 2005, le salarié a été destinataire d’une lettre d’avertissement, pour divers manquements dans ses fonctions.

A effet du 1^er février 2006, l’employeur et le salarié ont convenu d’un nouvel avenant à son contrat de travail, ramenant sa classification au niveau MP 3 et ayant pour conséquence une diminution de son salaire fixe et modification du calcul de la part variable.

Suite à une plainte d’un client, le J K, L C s’est vu infliger un second avertissement le 16 mai 2007, avertissement que son destinataire a contesté par courrier du 29 mai 2007. La direction a répondu au salarié, le 29 juin 2007, maintenir l’avertissement prononcé à son encontre.

Le 10 mars 2009, le directeur général a adressé une mise en garde à L C lui rappelant que Madame F était sa responsable hiérarchique et qu’il devait respecter ses consignes.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juillet 2009, L C a été convoqué à un entretien préalable et s’est vu notifier une mise à pied.

L’entretien préalable s’étant déroulé le 15 juillet 2009, L C a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 juillet 2009.

Contestant son licenciement, L C a saisi le conseil de prud’hommes de O le 13 janvier 2010.

Statuant par jugement du 25 février 2011, la juridiction prud’homale a':

— prononcé l’annulation des avertissements des 23 novembre 2005 et 16 mai 2007';

— dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse';

— condamné la société PRO IMPEC à verser à L C les sommes suivantes':

. 14.000 € net de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 8.000 € net de CSG et de CRDS à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— débouté L C du surplus de ses demandes,

— condamné la société PRO IMPEC aux dépens.

La société PRO IMPEC a interjeté appel de cette décision le 9 mars 2011.

Selon conclusions du 7 juillet 2011, soutenues oralement à l’audience, l’appelante sollicite la cour de':

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— débouter L C de toutes ses demandes,

— le condamner à payer à son ex-employeur la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.

Reprenant verbalement à la barre des conclusions du 10 octobre 2011, l’intimé demande à la cour de':

— confirmer le jugement rendu le 25 février 2011 par le conseil de prud’hommes de O en ce qu’il a :

. prononcé l’annulation des avertissements des 23 novembre 2005 et 16 mai 2007,

. dit que le licenciement de Monsieur C n’était pas justifié par une cause réelle et sérieuse,

. dit que la Société PRO IMPEC avait exécuté de façon déloyale le contrat de travail,

réformant pour le surplus,

— condamner la Société PRO IMPEC à payer à Monsieur C les sommes suivantes :

. 26.400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, somme incluant le préjudice résultant du manque de formation,

. 1.500 € à titre de dommages et intérêts résultant de l’annulation de l’avertissement du 23 novembre 2005,

. 1.500 € à titre de dommages et intérêts résultant de l’annulation de l’avertissement du 16 mai 2007,

— dire que les intérêts seront dus à compter du jugement du 25 février 2011,

— condamner la Société PRO IMPEC en tous les dépens.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens soutenus par les parties, la cour entend se référer à la décision entreprise et aux écritures susvisées.

SUR QUOI,

Sur les avertissements

Attendu que l’intimé entend que le jugement entrepris soit confirmé en ce qu’il a prononcé l’annulation de deux avertissements qui lui ont été infligés';

1 Sur l’avertissement du 23 novembre 2005

Attendu que cet avertissement a été ainsi motivé':

''Nous avons eu à déplorer des manquements dans vos fonctions de chargé de clientèle au niveau administratif et management à savoir :

— De nombreuses erreurs dans la rédaction des contrats de travail. Contrats de travail et avenants non signés de la part des salariés.

— Absence d’avenant au contrat de travail des salariés.

— Courriers de sanctions envoyés aux salariés remplis d’erreurs notamment concernant la salariée Madame Y U. En effet, vous lui avez adressé, le même jour, deux avertissements en lettre recommandée avec accusé de réception datés des 16 et 21 Septembre 2005 que vous avez établi sur une feuille blanche sans aucune coordonnée de l’entreprise.

Non respect des procédures au niveau social.

— Problème de communication interne avec le siège…' ;

Attendu qu’à hauteur de cour, l’appelante se borne pour justifier le bien fondé de la sanction à verser aux débats, les deux avertissements adressés à M^me Y';

Que l’appelante soutient que ces deux avertissements sont irréguliers, en ce qu’ils n’ont pas été établis sur du papier à en-tête et en ce que L C s’y pare du titre de directeur d’agence'; que cependant, l’usage d’un titre ne correspondant pas à ses fonctions n’a pas été reproché au salarié dans l’avertissement qui lui a été adressé et ne saurait en aucun cas justifier a posteriori la sanction prononcée'; que l’usage par une société commerciale, dans un courrier officiel, d’un papier ne reproduisant pas un certain nombre d’informations obligatoires est en revanche interdit par le décret n°87-497 du 16 mai 1987 et est passible d’une amende de 4^e classe';

Qu’en faisant usage d’un papier inapproprié, le salarié a donc commis une erreur'; qu’il fait cependant valoir à titre d’excuse son absence de formation juridique, alors qu’au contraire l’appelante met en exergue le fait que L C a antérieurement été chef d’entreprise’et qu’il aurait dû être qualifié ;

Qu’il résulte cependant des faits, que l’intimé, embauché au premier échelon de la hiérarchie par la société PRO IMPEC, a été promu très rapidement dans la hiérarchie'; que, si selon son curriculum vitae il avait été chef d’une entreprise artisanale, dix-sept ans auparavant, il n’a pas bénéficié à l’occasion de sa promotion d’une formation ou d’un recyclage en matière juridique notamment';

Que, dans ces circonstances, il apparaît qu’aucune infraction n’ayant été relevée contre la société, son erreur est vénielle et aurait dû justifier la mise en place d’une formation plutôt que d’une sanction';

Que les autres manquements invoqués par l’employeur n’étant pas avérés, c’est en faisant une juste appréciation des faits, que le conseil de prud’hommes a annulé l’avertissement';

2 Sur l’avertissement du 16 mai 2007

Attendu que cet avertissement est ainsi libellé':

'A plusieurs reprises nous avons eu à déplorer des manquements dans vos fonctions de chargé de clientèle au niveau du suivi qualité des sites que vous gérez pour le compte de notre agence Bourgogne et sous l’autorité de votre responsable hiérarchique Madame V F.

Une fois encore, nous avons reçu en date du 15 mai 2007 un courrier de réclamations de notre client le J K.

Ce dernier nous écrit: 'nous vous confirmons ne plus pouvoir accepter la médiocrité de vos prestations de nettoyage.

'De multiples remarques vous ont été faites depuis le démarrage de ce marché au cours des réunions régulières que nous avons eues.'

De fait, Monsieur C, nous vous mettons en demeure de prendre les mesures qui s’imposent sur les différents sites du J K et notamment de prévoir une remise en état de tous ces sites avant le 23/05/2007 afin de satisfaire les attentes de notre client et surtout de respecter vos fonctions de chargé de clientèle qui nous vous le rappelons conformément a l’article 1.3 de votre contrat de travail du 1/01/2005 à savoir: mission de management/organisation et surtout de contrôle de la qualité de vos chantiers.

Par conséquent, nous vous notifions ce deuxième avertissement et espérons que cette sanction vous fera prendre conscience de modifier sans délais votre comportement, faute de quoi nous serons contraints de prendre d’autres mesures à votre égard.' ;

Attendu que l’intimé maintient la contestation de cet avertissement, telle qu’il l’avait exprimée dans son courrier du 29 mai 2007'; qu’il fait valoir que l’existence de courriers de réclamations antérieures n’est pas établie et qu’il a donné toutes explications sur les problèmes rencontrés avec ce client'; que, dans son courrier d’explication précité, il avait en effet exposé qu’il avait opéré les changements de personnel nécessaires pour satisfaire le client, le résultat restant en tout état de cause à l’appréciation de ce dernier';

Attendu qu’il apparaît à la lecture de la télécopie du J K du 14 mai 2007 que ce client a manifesté son mécontentement officiellement à la suite de ce qui pourrait être un quiproquo entre son représentant et L C'; que les deux interlocuteurs paraissent ne pas s’être compris quant à l’heure du passage de ce dernier, pour installer dans ses fonctions le remplaçant de l’agent dont les prestations étaient défaillantes';

Que, par ailleurs comme le soutient le salarié, son employeur antérieurement aux plaintes du J K ne démontre pas l’existence d’autres plaintes'; que, dès lors, le mécontentement isolé d’un client, sur l’ensemble des chantiers gérés à cette époque par le salarié ne suffit pas à démontrer sa défaillance dans l’exécution de ses obligations';

Que le jugement entrepris sera donc également confirmé en ce qu’il a annulé ce second avertissement';

3 Sur les conséquences de l’annulation des avertissements

Attendu que des avertissements injustifiés occasionnent nécessairement un préjudice moral au salarié qui les reçoit'; qu’aussi, la cour infirmant le jugement entrepris sur ce point, condamne la SAS PRO IMPEC à payer à L C la somme de 150 € de dommages et intérêts par avertissement annulé';

Sur le licenciement

Attendu que l’intimé a été licencié aux termes d’une lettre ainsi libellée':

'' En effet, votre attitude et votre comportement nous conduisent à vous licencier pour les motifs suivants :

Insuffisances professionnelles et non respect des consignes de travail dans vos fonctions de chargé de clientèle. En effet, la qualité de votre travail ne fait que se dégrader depuis plusieurs mois et nous ne constatons aucune amélioration dans votre mission. En effet, dernièrement encore, nous avons eu à déplorer des manquements dans vos fonctions à savoir:

. Beaucoup de problèmes de qualité de prestations chez nos clients: Z (Résidence Près Saint Gervais), XXX, Intermarché Beaune, Santerne, Cabinet des Médecins (rue du Docteur E), Akerys Montchanin, concession BMW de O.

. Manque de suivi des sites déploré par nos clients: Intermarché Beaune, H.

. Manque de suivi des salariés sur sites.

. Manque de suivi dans les remises en état: P I (site crèche la maison des fées).

. Résiliation de clients: H.

. Absence de livraison de produits sur les sites : Intermarché Beaune.

Tous ces manquements sont extrêmement préjudiciables au bon fonctionnement de l’agence dans laquelle vous exercez vos fonctions de chargé de clientèle et mettent en péril les relations commerciales avec nos clients.

Par conséquent, nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement'';

Attendu que, contrairement aux affirmations des premiers juges, le seul fait que le salarié ait été l’objet d’une mise à pied conservatoire ne suffit pas à donner un caractère disciplinaire au licenciement'; que la nature de celui-ci dépend des motifs invoqués pour le justifier';

Qu’en l’espèce, ces motifs sont mixtes'; qu’en effet, le non respect des consignes étant une forme d’insubordination est un motif disciplinaire, tandis que l’insuffisance professionnelle ne revêt pour sa part aucun caractère disciplinaire';

Attendu s’agissant du motif disciplinaire, qu’il n’est plus véritablement soutenu par l’employeur qui ne produit aucun élément de nature à en justifier'; qu’il convient donc seulement de rechercher si l’insuffisance professionnelle invoquée est avérée';

Attendu que l’employeur se prévaut de l’insuffisance professionnelle du salarié en faisant valoir des problèmes de qualité de prestations, de manque de suivi des sites et des remises en état'; qu’en tant qu’agent de maîtrise, le salarié n’était pas personnellement chargé des travaux de nettoyage, mais de leur suivi pour veiller à la fourniture d’une qualité en adéquation avec les obligations contractuelles de l’entreprise à l’égard de ses clients';

Que, pour justifier la mesure de licenciement, la société PRO IMPEC invoque des difficultés de suivi sur neuf chantiers et des problèmes d’approvisionnement d’un de ces chantiers';

Que cependant, l’appelante ne produit des pièces que concernant les chantiers BOURGOGNE COPIE, Z O, I, H et XXX';

Que, le 24 juin 2009, la société BOURGOGNE COPIE a écrit à la société PRO IMPEC':

'Nous interpellons régulièrement Monsieur C sur le non nettoyage de notre local K. Lundi 22 juin, je constate:

1- Non aspiration du local.

2- Non lavage du sol.

3- Les deux éviers non nettoyés.

4- Vidage des poubelles sans changer les sacs où se trouvent des denrées périssables.

Afin de procéder aux règlements des factures, je vous demande:

1- Le respect du contrat de nettoyage signé.

2- Nous indiquer le jour de passage du service de nettoyage.

3- Laisser une preuve de votre passage pour le nettoyage de la vitrerie.

Dans le cas de non respect du contrat N°0401 08 FAB, je serai dans l’obligation de le résilier''';

Attendu que l’intimé, concernant cette réclamation, se limite à observer qu’il n’est pas produit la preuve des interpellations antérieures et qu’il était en congé à l’époque des faits'; que cependant, il résulte des termes mêmes du courrier que c’est lui qui était destinataire des réclamations du client dont celui-ci ne soutient pas qu’elles aient pris une forme écrite'; qu’il ne peut sérieusement prétendre qu’il était en congé à l’époque des faits, puisque ceux-ci ont été constatés le 22 juin et que, selon son bulletin de salaire de juin 2009, il n’a été en congé ce mois que le 2'; que la cour considère donc ces faits comme établis';

Attendu que, le 9 juin 2009, Z O a écrit à son fournisseur la SAS PRO IMPEC dans ces termes':

'Nous nous permettons de prendre votre attache suite à une visite dans la copropriété visée en référence.

Nous avons pu nous apercevoir que vos prestations laissaient à désirer : les seuils ascenseurs ne sont ni aspirés, ni lavés; les escaliers de service sont dans un état déplorable (surtout sur le palier du 3^e étage).

De plus, le conteneur gris 4 roues qui était dans le local poubelles n’est pas protégé par une housse et le fond est très sale.

Nous vous remercions de prendre ces remarques en considération très rapidement, faute de quoi nous serons dans l’obligation de résilier le contrat qui nous lie''';

Attendu que l’intimé qui ne conteste pas les faits, met en exergue le manque de spontanéité de ce courrier qui ferait suite à la visite de sa supérieure hiérarchique chez ce client'; que ce dernier n’indique pourtant pas qu’il ait été accompagné de Madame F lors de la visite de l’immeuble'; que dans son courriel du 29 juin à Monsieur A (pièce 17 de l’appelante), où elle récapitule les problèmes de qualité rencontrées, la chef d’agence, qui indique s’être rendue sur place à l’INTERMARCHE de Beaune et au cabinet médical de la rue du Docteur E, ne mentionne pas de visite de l’immeuble géré par Z.

Que la cour juge ces faits établis';

Attendu que la société COUGNIAUD a écrit à la SAS PRO IMPEC, concernant le chantier de la crèche de la Maison des fées, dans ces termes':

'Suite à notre commande n°240915 du 08/06/2009, vous êtes intervenus sur notre chantier pour effectuer une remise en état d’un ensemble de bâtiments modulaires P I de 680 m².

Nous avons reçu une réclamation de responsable de chantier nous expliquant son mécontentement sur l’intervention effectuée par vos soins. En effet, les sols PVC et carrelage ainsi que les entourages des fenêtres et les cloisons sont sales.

Merci de contacter notre client, Monsieur R B, notre Responsable de chantier, dès ce soir au 06.17.04.08.67 afin de convenir d’un rendez-vous pour pallier à ce problème et réaliser de nouveau un nettoyage: Intervention à effectuer selon la demande de Monsieur B.'';

Attendu que l’intimé, qui ne conteste pas avoir eu la responsabilité de ce chantier ponctuel, ne voit dans ce courrier qu’une demande de prestation complémentaire'; que cette interprétation est contraire aux termes de la lettre de réclamation'; que celle-ci ne concerne pas des travaux supplémentaires, mais la reprise de travaux incorrectement exécutés';

Que ces faits doivent donc également être considérés comme établis';

Attendu que le 10 juillet 2009, l’Imprimerie H a résilié le contrat passé avec la SAS PRO IMPEC dans ces termes':

'Par la présente, nous vous notifions notre décision de résilier le contrat référencé ci-dessus dont l’échéance est fixée au 1^er décembre, avec respect du préavis de 4 mois.

Malgré nos remarques dans un courrier recommandé d’août 2008 et celles récemment évoquées par téléphone sur la qualité des prestations réalisées et surtout le suivi dans le cadre de vos activités, nous estimons que votre société ne répond pas au cahier des charges dans sa totalité

Quelques exemples :

XXX jamais effectué.

XXX

Dépoussiérage des parties saillantes (plinthes, appuis de fenêtres, …)

XXX

Etc.

De plus, nous ne maîtrisons pas le suivi de la prestation pendant la présence de la femme de ménage sur notre site compte tenu de ses passages désordonnés, soit très tôt le matin ou très tard le soir, voire pas de passage du tout comme ce jour où les poubelles n’ont pas été vidées.

En conséquence et au vu de ces constats, nous ne souhaitons pas renouveler ce contrat'''';

Attendu que l’intimé soutient qu’il ne peut être tenu pour responsable de cette résiliation, le chantier H étant suivi par M^me F'; que cette affirmation est cependant contredite par sa pièce n°24'; que pour résilier le contrat ce client vise la mauvaise qualité des prestations mais surtout le suivi déficient’du chantier ; que celui-ci incombait à L C dont la défaillance et ses conséquences sont donc ici avérées';

Attendu que le 22 juin 2009, Madame X, femme de ménage employée par la SAS PRO IMPEC sur le chantier de l’INTERMARCHE de Beaune a écrit à Monsieur G (sic) dans ces termes':

'Par la présente, je vous demande s’il serait possible de prendre mes vacances du 3 août au 22 août 09.

Je vous demande par la même occasion, de nous apporter le plus rapidement possible une commande de tous les produits nécessaires pour faire correctement notre travail, nous avons besoin également éponge, sacs poubelles. Nous avons plus rien. Je dois changer tous les sacs poubelles du labo photo, ils sont tous déchirés.

Ma collègue actuellement amène les sacs et les produits de chez elle. Nous ne trouvons pas ça tellement normal. Je vous en remercie à l’avance'''';

Attendu que, si L C n’excipe pas de l’erreur commise sur son nom par l’agent de service qui lui a écrit, il soutient néanmoins qu’une rupture d’approvisionnement des consommables nécessaires à l’exécution d’un chantier ne saurait constituer un motif sérieux de licenciement et, qu’en tout état de cause, le client était suivi par Madame F';

Que cependant, si tel avait été le cas, on ne comprendrait pas pourquoi Madame X se serait adressé à lui, de plus sans faire la moindre allusion à la chef d’agence';

Attendu que, pour les cinq chantiers où des pièces sont produites, il est donc établi que L C en assurait le suivi'; que cependant, selon lui en tout état de cause n’étant pas en charge personnellement des travaux exécutés par le personnel d’entretien et n’étant pas cadre, aucun reproche ne saurait lui être fait';

Attendu que l’annexe 1 à la convention collective des entreprises de propreté définit ainsi les responsabilités d’un agent de maîtrise MP 3 qui était la classification de l’intimé à la date de son licenciement':

'Il assure et veille à l’efficacité des travaux et moyens mis en place et/ou il peut encadrer des équipes en cas d’opérations mettant en 'uvre des techniques particulières ou lors d’interventions spécifiques. Il met en place les moyens de contrôle de qualité adaptés.' ;

Que le même texte donne le cadre de son autonomie en ses termes':

«'Il assure les relations commerciales avec le client quant aux interventions réalisées et/ou il peut apporter une assistance technique et conseiller soit les clients, soit les services concernés pour définir les besoins et les programmes d’exécution.'';

Que le contrat de travail de l’intéressé définissait ainsi ses fonctions':

'1.3 FONCTIONS

En qualité de CHARGE DE CLIENTELE, le Salarié devra assurer, conformément aux instructions de son Directeur d’Exploitation, les missions suivantes:

— mission COMMERCIALE (suivi relationnel clients), visite client (rapport de visite hebdomadaire), résolution des problèmes (traitement des réclamations)

.évaluation des besoins clients (créer les besoins) : proposer des offres de services (ponctuelles ou complémentaires par le biais d’avenant au contrat) .établir une relation de partenariat avec ses clients

.assistance technique du service commercial

— mission MANAGEMENT-ORGANISATION

.mise en place des sites, structurer et organiser les sites ' planifier les tâches, organiser les postes de travail, mettre en place les éléments de suivi et de contrôle, contrôler la bonne exécution des prestations dans le respect du contrat client (cahier des charges)

.rédiger conjointement avec le client les procès verbaux de sécurité – s’assurer de l’information et du respect des consignes de sécurité, en particulier des nouveaux embauchés

.animer et former les équipes d’agents de propreté et chefs d’équipe sous sa responsabilité

.assurer la planification des congés payés des équipes d’agents de propreté et chefs d’équipe

.assurer le remplacement en cas d’absence des agents de propreté et chefs d’équipe

— mission ADMINISTRATIVE-GESTION

.remontée des éléments de paies

.remontée des éléments de facturation ponctuelle

.contrats de travail des agents de propreté et chefs d’équipe

.validation des bons vitres de son secteur

.respect des objectifs donnés en termes de marge brute

.gestion de la productivité, consommation des produits, entretien du matériel

— mission QUALITE

.responsable de la mise en place et du suivi de la démarche qualité sur les sites (respect des procédures, mise en place et suivi des documents de la démarche qualité)

.contrôle qualité’ ;

Attendu que de la définition des fonctions de l’intimé, que ce soit par la convention collective ou par son contrat de travail, lui donnait la responsabilité de l’efficacité des travaux et moyens mis en place, ainsi que du contrôle qualité'; qu’il était également responsable de la consommation des produits';

Qu’il soutient qu’il n’est pas établi, ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes, qu’il aurait eu les moyens d’assurer ses fonctions'; que cependant, dans les courriers qu’il a échangés avec son employeur, s’il a insisté sur les horaires importants qu’il pouvait réaliser, à aucun moment, il n’a soutenu manquer de moyens, pas même dans ses conclusions de première instance';

Attendu qu’il ressort donc qu’en juin 2009, des problèmes de qualité ont été rencontrés sur quatre chantiers gérés par L C et sur un cinquième des problèmes d’approvisionnement';

Que le salarié ne fait valoir utilement aucun moyen de nature à justifier des problèmes rencontrés, sauf à tenter d’en faire porter la responsabilité à sa chef d’agence, sans établir en quoi l’action ou les manquements de celle-ci auraient pu participer aux reproches formulés à son encontre';

Attendu qu’un nombre significatif des manquements reprochés à L C dans l’exécution de son contrat de travail étant établis et ayant abouti au moins à la perte d’un marché par l’entreprise, la cour infirmant le jugement entrepris, dit justifié par son insuffisance professionnelle le licenciement de l’intimé';

Sur l’exécution fautive du contrat de travail

Attendu que L C soutient que son employeur aurait exécuté fautivement son contrat de travail, en ce qu’il ne lui aurait pas payé les commissions variables dues, aurait résilié à titre conservatoire son contrat de travail le 15 novembre 2005 et ne lui aurait pas assuré la formation nécessaire';

Attendu que ce ne peut être que par une erreur manifeste que le salarié soutient que son contrat aurait été résilié à titre conservatoire par son employeur'; qu’en effet, la pièce sensée démontrer le fait (pièce n° 6 de l’appelante) est une lettre de la société ASCENSEUR SERVICE à PRO IMPEC, l’informant résilier à titre conservatoire le contrat d’entretien à échéance du 17 janvier 2006, si aucune mesure n’était prise d’ici le 30 novembre 2005, pour améliorer la situation';

Attendu que, s’agissant des commissions variables, elles ont été prévues à compter du contrat entré en vigueur le 1^er janvier 2005 qui comportait un article 2-2 ainsi rédigé':

'2.2. REMUNERATION

En contrepartie de son activité le Salarié sera rémunéré de la façon suivante

Un fixe de 1.581,92 euros brut mensuel

Une commission de 5 % du montant H.T. des travaux exceptionnels signés par le Salarié chez les clients abonnés (les locations de matériel ne sont pas pris en compte dans le calcul de la commission) et plafonné à 763 euros H.T. sur les contrats de moins d’un an.' ;

Qu’à compter de l’avenant du 1^er septembre 2005, cet article a été ainsi modifié':

'2.2. REMUNERATION

En contrepartie de son activité le Salarié sera rémunéré de la façon suivante

Un Salaire fixe brut mensuel de 1.999 Euros

Un salaire variable de 3,50 % de la marge brute

Définition de la marge brute:

La marge brute se calcule par la différence du chiffre d’affaires net hors taxes moins : la totalité des salaires, indemnités, primes et charges sociales, la consommation matière première, le petit outillage les vêtements de travail, le crédit bail et location des véhicules, le matériel de production, l’amortissement et entretien des véhicules et des matériels de production, le carburant des véhicules, la location du matériel, la sous-traitance, les assurances, l’intérim, et les créances impayées antérieures au 30 Juin de chaque année pour le décompte définitif au 31 Décembre.

La rémunération brute variable sera versée par acomptes mensuels sur la base des situations mensuelles avec un mois de décalage, le temps pour nos services comptables d’établir la situation mensuelle.

Elle sera égale à 70 % de 3,50 % de la marge brute mensuelle définit ci-dessus. Le solde de cette rémunération variable sera versé avant le 30 Avril de l’année suivante

La marge brute de l’agence de Bourgogne n’étant pas encore stabilisée un minimum de cette rémunération complémentaire vous sera garanti à hauteur de 150 euros par mois pendant une durée de 6 mois

A l’échéance de celle-ci la situation de l’évolution de la marge brute sera constatée et le minimum garanti fera l’objet de son prolongement si nécessaire d’un commun accord.' ;

Qu’à dater du 1^er février 2006, la rédaction est devenue la suivante':

'1.2 REMUNERATION

En contrepartie de son activité le Salarié sera rémunéré de la façon suivante

Un fixe de 1.894,35 euros brut mensuel

Une commission de 5 % du montant H.T. des travaux exceptionnels signés par le Salarié chez les clients abonnés (les locations de matériel ne sont pas pris en compte dans le calcul de la commission) et plafonné à 763 euros H.T. sur les contrats de moins d’un an.' ;

Attendu que le salarié soutient que nonobstant les termes contractuels ci-dessus rappelés, il n’a perçu aucune commission de janvier 2005 à août 2005 et de février 2006 à la fin de son contrat';

Attendu qu’aucune des parties ne verse aux débats les bulletins de salaire de janvier à août 2005'; que les fiches de paie concernant la période de septembre 2005 à janvier 2006 permettent au contraire de vérifier que la prime variable a été payée pour des montants justifiés';

Que les bulletins de salaire produits par l’intimé et couvrant la seule période de juin 2008 à juin 2009, permettent de constater qu’il a perçu des commissions':

. en août 2008': 851 €,.

. en avril 2009': 162 €,

. en juin 2009': 162 € ;

Que c’est donc à tort qu’il soutient n’avoir perçu aucune rémunération variable de février 2006 à son licenciement';

Qu’il n’apparaît pas avoir contesté, pendant la durée de la relation de travail, le salaire qui lui a été payé'; que s’agissant d’une part variable assise sur des affaires ponctuelles, il ne peut solliciter des justificatifs de son employeur, sans indiquer les affaires sur lesquelles il estimait être en droit d’être commissionné';

Qu’il n’est donc pas justifié que l’employeur ait manqué à ses obligations s’agissant du paiement de la rémunération variable';

Mais attendu qu’il ne pouvait pas échapper à la société PRO IMPEC, lorsqu’elle a promu L C au niveau MP 4 avec des fonctions de':

. représentation de l’agence,

. recherche de nouveaux clients,

. embauche et de licenciement du personnel';

que, si l’intéressé avait une longue expérience professionnelle, ses fonctions antérieures': homme d’entretien, laveur de vitres, responsable de chantier, contremaître, artisan, cafetier ou représentant en produits de nettoyage, ne le prédisposaient pas à assumer ses nouvelles fonctions administratives, commerciales et de gestion du personnel, sans au moins une formation complémentaire';

Que l’accord professionnel sur la formation tout au long de la vie du 25 octobre 2004, dans la branche de la propreté, définit comme un public prioritaire la hiérarchie intermédiaire et, comme un objectif prioritaire sa formation';

Attendu qu’à tout point de vue, la SA PRO IMPEC ne pouvait accorder la promotion au niveau MP 4 du salarié, sans lui assurer la formation nécessaire';

Que cette insuffisance de formation, si elle n’a pas eu d’incidence quant au licenciement de l’intéressé est à l’évidence au contraire à l’origine de son échec dans ses nouvelles fonctions et de sa rétrogradation dans des fonctions de niveau MP 3, quand bien même cette mesure a fait l’objet d’un accord constaté par avenant';

Attendu qu’en assurant pas la formation nécessaire au salarié promu, la société PRO IMPEC a exécuté fautivement le contrat de travail';

Que, par ces motifs substitués à ceux des premiers juges, leur décision sera confirmée en ce qu’elle a condamné la SAS PRO IMPEC à payer à son ex-salarié la somme de 8.000 € à titre de dommages et intérêts, exacte réparation de son préjudice';

Sur les intérêts

Attendu qu’il n’y a pas lieu de prévoir que les sommes accordées à L C porteront intérêt avant le prononcé du présent arrêt';

Sur les dépens

Attendu que la SAS PRO IMPEC doit être condamnée aux dépens';

Sur les frais irrépétibles

Attendu que la SAS PRO IMPEC doit être déboutée de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Que, sur le même fondement, la cour infirmant le jugement entrepris, condamne la SAS PRO IMPEC à payer à L C la somme de 2.000 € au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS PRO IMPEC à payer à L C la somme de 8.000 € net de CSG et de CRDS, à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et annulé les avertissements des 23 novembre 2005 et 16 mai 2007,

L’infirmant pour le surplus, statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant,

Condamne la SAS PRO IMPEC à payer à L C la somme de 150 € de dommages et intérêts pour chacun des avertissements annulés,

Dit justifié par une cause réelle et sérieuse le licenciement de L C,

Déboute L C de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Déboute la SAS PRO IMPEC de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SAS PRO IMPEC à payer à L C la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Condamne la SAS PRO IMPEC aux dépens.

Le greffier Le président

Françoise REBY Marie-Françoise ROUX