COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

OF

5^e Chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 8 SEPTEMBRE 2016

R.G. N° 15/04577

AFFAIRE :

A X

C/

SA CONFORAMA FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Avril 2012 par le Conseil de prud’hommes – Formation de départage de POISSY

Section : commerce

N° RG : 11/122

Copies exécutoires délivrées à :

M^e David METIN

SCP SOUCHON – CATTE – LOUIS et ASSOCIES

Copies certifiées conformes délivrées à :

A X

SA CONFORAMA FRANCE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE HUIT SEPTEMBRE DEUX MILLE SEIZE,

La cour d’appel de VERSAILLES, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur A X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e David METIN, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 159 – N° du dossier 08.188

APPELANT

****************

SA CONFORAMA FRANCE

XXX

XXX

représentée par M^e Cyril CATTE de la SCP SOUCHON – CATTE – LOUIS et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0452 substituée par M^e Soizic NADAL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0452

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2016, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Olivier FOURMY, Président,

Madame Régine NIRDE-DORAIL, Conseiller,

Madame Elisabeth WATRELOT, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Monsieur Jérémy GRAVIER

Décision initialement rendue le 18 août 2016 par mise à disposition au greffe, prorogée au 8 septembre 2016

M. A X a été embauché, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée, par la société Conforama France SA (ci-après, la Société ou Conforama), le 16 novembre 1989, en qualité de vendeur tapis.

M. X est devenu vendeur meuble à compter du 15 février 1990.

Sa rémunération comporte une partie fixe et une partie variable (dite, 'gueltes') ainsi qu’une prime pour travail dominical.

M. X travaille au sein du magasin d’Orgeval.

La convention collective applicable est celle de l’ameublement.

M. X a atteint le grade G4N1 de cette convention.

Le 29 septembre 2008, M. X a saisi le conseil des prud’hommes de Poissy (ci-après, le CPH) aux fins de voir reconnu qu’il a été victime d’un traitement inégalitaire illicite en termes de rémunération et condamner la Société à lui payer diverses sommes, dont 43 162,44 euros de rappel de salaire sur la partie fixe de la rémunération (ainsi que les congés payés y afférents), une prime d’ancienneté de 15% à hauteur de 6 474,37 euros, des dommages intérêts pour violation de la législation sur le travail dominical (50 000 euros), des dommages intérêts pour le 6^e dimanche de repos payé (10 000 euros), des rappels de salaire sur les jours fériés depuis juillet 2009 à hauteur de 835 euros ainsi que les congés payés et la prime d’ancienneté y afférents, des dommages intérêts sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail (100 000 euros) ainsi qu’une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A la suite d’une demande d’ordonnance provisionnelle, le bureau de conciliation s’est déclaré en partage de voix.

Le juge départiteur a ordonné une expertise, confiée à M. Y, qui a déposé son rapport le 26 juillet 2010.

Par jugement de départage en date du 27 avril 2012, le CPH a notamment :

. débouté M. X de ses demandes ;

. débouté la Société de sa demande reconventionnelle en dommages intérêts ;

. dit qu’il ne serait pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; et

. mis les dépens à la charge de M. X, en ce compris les frais d’expertise.

M. X a régulièrement relevé appel général de cette décision.

Devant la cour, M. X fait notamment valoir qu’il a fait l’objet, en matière de salaire, d’une différence de traitement injustifiée ; qu’en effet, si des salariés travaillant dans différents établissements d’une même entreprise peuvent se voir appliquer un traitement différent, encore les établissements concernés ne doivent-ils pas présenter la même nature et être de taille comparable et les différences reposer sur des raisons objectives ; que l’égalité de rémunération s’applique tant à son montant qu’à son mode de calcul ; que l’examen des vendeurs G4N1 des établissements de Colombes, Vélizy, fait apparaître des différences notables en termes de part fixe de la rémunération, la sienne étant de 76,23 euros contre 450 à 572 euros pour les premiers, 147 à 167 euros pour les seconds, alors que « la partie fixe du salaire a pour but de rémunérer les vendeurs lorsqu’ils sont occupés par les fonctions (') non productives de gueltes » ; qu’à l’inverse, la partie variable est exclusivement fonction de la performance des salariés ; que la différence de rémunération s’élève à la somme de 496,12 euros par mois, soit une somme totale, depuis le temps non prescrit avant la saisine du CPH jusqu’à mai 2013, de 77 394,72 euros, en outre les congés payés y afférents (7 739 euros) et une prime d’ancienneté de 15%, soit la somme de 11 610 euros.

S’agissant de la violation de la législation sur le travail dominical, l’article L. 3132-3 du code du travail pose le principe du repos hebdomadaire dominical et, pour la période antérieure au 07 mars 2008, « les établissements de vente de meubles n’étaient susceptibles de bénéficier de dérogation à l’interdiction du travail dominical que par autorisation préfectorale ou arrêté municipal ». M. X souligne que Conforama a déjà été condamnée par la Cour de cassation pour violation de cette interdiction et que la Société ne saurait se prévaloir d’un quelconque volontariat : ce sont des raisons économiques qui l’ont poussée à travailler le dimanche, 25 à 30% du chiffre d’affaire cumulé de la semaine étant réalisé ce jour-là.

De plus, la Société n’était pas fondée à invoquer un accord transactionnel conclu le 31 janvier 2003 « dès lors que le manquement de l’employeur persiste ».

M. X ajoute qu’il existait un usage au sein de l’établissement d’Orgeval, selon lequel le personnel bénéficie d’un dimanche de repos payé sur six. Il revendique l’application de cet usage en sa faveur.

M. X réclame en outre le paiement des jours fériés depuis juillet 2009. Selon lui, depuis l’ouverture du magasin d’Orgeval, dans les années 1970, un usage permettait aux salariés de se voir rémunérer au 22^e de leur salaire mensuel chaque jour férié. De plus, la cour d’appel de Paris avait condamné Conforama à faire application de l’article 28i) de l’accord du 15 janvier 1989, selon lequel les « salariés dont le jour de repos coïncide avec un jour férié bénéficieront d’un jour supplémentaire de congé ». La direction de l’établissement avait dénoncé cet usage ou engagement unilatéral sans procéder à l’information ni à la consultation du comité d’établissement. La dénonciation par l’employeur était donc totalement irrégulière. Par un arrêt du 06 juin 2013, la cour de céans, autrement composée, avait fait référence à un « usage non sérieusement contesté par la société Conforama France ». M. X sollicite à ce titre, pour 18 jours fériés depuis le 25 décembre 2009 (inclus) une somme totale de 2760 euros, en outre les congés payés (276 euros) et la prime d’ancienneté de 15% (414 euros) y afférents. Il demande également que soient portés 15 jours à son compteur de congés payés.

Enfin, M. X plaide la mauvaise foi de Conforama dans l’exécution du contrat de travail.

M. X conclut ainsi à :

. l’infirmation du jugement du CPH en toutes ses dispositions ;

. la condamnation de la société Conforama à porter 15 jours au crédit de son compte de congés payés ;

. la condamnation de la société Conforama à payer les sommes de :

77 394,72 euros à titre de rappel de salaire pour la partie fixe de la rémunération, en outre 7 739 euros à titre de congés payés et 11 610 euros à titre de prime d’ancienneté y afférents ;

50 000 euros au titre de la violation de la législation sur le travail dominical ;

2 760 euros de rappel de salaire sur jours fériés, en outre 276 euros à titre de congés payés et 414 euros de prime d’ancienneté y afférents ;

10 000 euros au titre du principe du sixième dimanche de repos payé ;

50 000 euros sur le fondement de l’article L. 1222-1 du code du travail ;

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir.

La société Conforama soutient en particulier, pour sa part, qu’elle ne conteste pas que le principe 'à travail égal, salaire égal’ est un « principe général et impératif » ; mais que c’est l’ensemble de la rémunération qui doit être pris en compte ; que M. X a bénéficié d’une rémunération mensuelle moyenne de 4 291,82 euros par mois en 2007 et 4 282,79 euros par mois en 2008 ; que l’expert désigné par le CPH a relevé que, en moyenne sur les cinq dernières années, la rémunération de M. X se situait « très au-dessus » de la moyenne ; que le salaire mensuel fixe minimum garanti par l’employeur est très supérieur (plus de 1 400 euros) à la somme de 76,23 euros avancée par M. X ; que M. X compare, à tort, des éléments isolés de sa rémunération avec une partie de la rémunération d’autres salariés ; qu’il n’est pas dans une situation similaire à celle des salariés auxquels il prétend se comparer ; que le calcul de rappel de salaire qu’il effectue, par comparaison avec la rémunération perçue par une autre salariée, M^me Z, est en tout état de cause infondé et inexact.

La Société fait par ailleurs valoir que M. X ne démontre pas l’existence de l’usage qu’il invoque de la rémunération de chaque jour férié au 22^e du salaire mensuel ; qu’il réclame l’application de l’article 28i) de l’accord d’entreprise tout en reconnaissant que l’employeur l’applique ; qu’au demeurant, il inclut dans sa liste quatre jours fériés pendant lesquels il a travaillé ; qu’il y inclus également le 23 juin 2012, qui n’était pas un jour férié. Il en va de même s’agissant des jours de congé ayant coïncidé avec un jour férié : M. X incluait cinq jours au cours desquels il avait travaillé.

S’agissant du travail dominical, la Société (qui a modifié oralement ses conclusions écrites sur ce point, compte tenu des écritures finales de l’appelant) rappelle que M. X a signé un protocole transactionnel le 31 janvier 2003, que ce salarié a toujours été volontaire pour travailler le dimanche, et souligne que de très nombreux salariés ont milité en faveur de l’ouverture du magasin le dimanche, étant souligné que la rémunération pour le travail le dimanche est supérieure à celle des autres jours (prime). De plus, M. X n’a été privé d’aucun jour de repos ou de congé hebdomadaire, mensuel ou annuel du fait de son travail dominical habituel.

La Société conclut ainsi à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions.

A titre reconventionnel, la Société considère que, « compte tenu de la gravité des accusations, dont le caractère fallacieux et mensonger est évident, formées par Monsieur X à (son) encontre, (elle) estime subir un préjudice extrêmement important en termes d’image commerciale » (en gras dans l’original des conclusions) et sollicite à ce titre la somme de un euro.

Enfin, la Société sollicite la condamnation de M. X aux entiers dépens, ainsi qu’à lui payer une indemnité d’un montant de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions déposées en date du 26 mai 2016, tant pour M. X que pour la société Conforama, ainsi que les pièces y afférentes respectivement, auxquelles la cour se réfère expressément, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

Vu les explications et les observations orales des parties à l’audience du 26 mai 2016.

MOTIFS,

Sur l’égalité de traitement salarial

Il n’est pas contesté que le principe 'à travail égal, salaire égal', entendu non pas comme l’égalité de traitement entre hommes et femmes, mais comme l’égalité de traitement entre salariés de même niveau effectuant les mêmes tâches, est applicable ici.

Aux termes de l’article L. 1134-1 du code du travail, il appartient à celui qui l’invoque d’apporter les éléments de fait laissant supposer l’existence d’une différence de traitement injustifiée.

En l’espèce, M. X fait valoir que son salaire de base diffère très sensiblement de celui de salariés d’autres établissements appartenant à la même catégorie professionnelle qu’elle et exerçant le même métier.

La société Conforama considère qu’aucune différence n’est faite entre les salariés quant à leur rémunération et que la cour ne saurait s’arrêter à une évaluation fondée sur le seul critère du salaire de base.

En premier lieu, il convient de noter qu’il est admis, par la loi comme par la jurisprudence, que des différences de traitement puissent exister « lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soir légitime et l’exigence proportionnée ».

Comme la cour d’appel de céans, autrement composée, l’a jugé, « sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique et nerveuse ».

En d’autres termes, le principe de l’égalité de traitement salarial doit être mesuré à l’aune de l’existence de raisons pertinentes et objectives permettant d’envisager qu’il y soit dérogé.

La cour considère qu’aux critères ci-dessus évoqués, il convient d’ajouter celui de la performance individuelle, dès lors qu’elle est objectivement et précisément mesurable.

Dans le cas particulier de M. X, il est constant que le salaire de base est très faible au regard de l’ensemble de sa rémunération et qu’il est très sensiblement inférieur à celui de collègues, vendeurs de meubles comme lui, travaillant dans d’autres magasins.

Mais c’est à tort que M. X croit pouvoir en tirer la conclusion qu’il serait, de ce fait, traité de manière inégale.

Ce qui frappe de prime abord, est que la rémunération moyenne de M. X, ainsi que l’expert M. Y l’a relevé, est sensiblement supérieure à celle des autres vendeurs de meubles.

En outre, la cour doit indiquer que, si la seule appartenance à des établissements distincts d’une même société ne suffit pas à justifier une différence de traitement, il n’en résulte en aucune manière que tous les salariés (placés dans une situation identique ou similaire) d’établissements différents doivent percevoir la même rémunération : des différences sont possibles, selon les critères rappelés plus haut.

L’expert désigné par le juge départiteur, M. Y, a conclu : « Globalement, il nous apparaît, sous le contrôle du tribunal, que la composition du salaire, partiellement fixe et partiellement variable, est essentiellement lié aux gueltes elles mêmes décomposées en rémunérations variables individuelles et rémunérations variables collectives, si bien qu’à ce stade la seule mise en ligne des salaires fixes et des salaires bruts ne peut permettre de mettre en relief une discrimination entre les salariés (ou la violation du principe 'à travail égal salaire égal'). Celle-ci, à notre avis ne pourrait résulter que d’une analyse de la rémunération à partir des contrats, qui aboutirait à mettre en lumière que pour des volumes de ventes identiques, et pour des articles identique (ou dégageant la même marge), des salariés perçoivent des rémunérations différentes en particulier en terme de taux de commissions), sans que l’employeur puisse justifier des raisons qui expliquent cette situation. Telle n’est pas la demande d’investigation formulée par les salariés ».

La comparaison qu’il fait avec M^me Z, qui ne se trouve pas dans la même situation que lui n’est pas pertinente et M. X n’apporte en aucune manière les éléments qui permettraient l’analyse évoquée par l’expert et incite à procéder à une approche fondée sur le salaire, plus précisément le salaire de base (lequel est incontestablement très faible) et non pas sur la rémunération globale.

Or ce n’est pas le seul salaire de base qu’il convient de prendre en compte, mais l’ensemble de la rémunération et les conditions dans lesquelles elle est calculée.

A cet égard, il est juste de relever que, comme la Société le plaide, il existe un salaire minimal garanti, en fait une rémunération minimale garantie, qui est très similaire sinon identique, d’un magasin à l’autre, pour des salariés se trouvant, toutes choses égales par ailleurs, dans la même situation. M. X n’apporte d’ailleurs aucune contestation sur ce point.

Il n’existe donc pas de différence de traitement à cet égard.

Il est, par ailleurs, constant que la taille (quand bien même il est constant qu’il n’est pas le plus grand, tant s’en faut), la localisation, l’environnement, le type de clientèle du magasin d’Orgeval permettent d’assurer aux vendeurs qui y travaillent des perspectives de gain plus importantes que les magasins de la Société se situant dans la région.

Dès lors que la rémunération globale est fonction de la performance de chaque salarié, une performance supérieure entraînant une prime ('guelte') supérieure et, par voie de conséquence, une rémunération supérieure, il est ainsi objectivement justifié qu’une différence puisse exister entre les salariés.

La cour souligne, au demeurant, que l’existence d’une rémunération de base garantie a pour effet de limiter cette différence, laquelle résulte d’abord de la capacité du salarié à accomplir au mieux les tâches qui lui sont confiées. La rémunération de base réduit le risque d’une charge physique ou nerveuse excessive sur le salarié, puisqu’il est assuré, quand bien même il ne parviendrait à effectuer aucune vente, de percevoir une rémunération minimale équivalente à celle de ses collègues. De plus, les gueltes comprennent, comme l’expert désigné par le CPH l’a souligné, une part individuelle et une part collective, qui contribue à lisser les différences pouvant exister d’un salarié à l’autre, toutes choses égales par ailleurs.

La cour note, enfin, que le même expert avait indiqué qu’une différence de traitement ne pourrait résulter que d’une analyse de la rémunération des salariés à partir des contrats qui aboutirait, le cas échéant, à mettre en lumière que pour des volumes de vente identiques et pour des articles identiques les salariés perçoivent des rémunérations différentes.

La circonstance que cette remarque a été relevée par la Société ne saurait en aucune manière lui ôter sa pertinence.

La cour ne peut que constater que M. X ne fournit aucun élément pertinent de comparaison qui permettrait de calculer qu’il n’a pas été rémunéré comme les autres salariés vendeurs pour des articles et des volumes de vente identiques ou même similaires.

La cour dira donc que M. X ne peut alléguer aucune différence illicite ou illégitime de traitement quant à sa rémunération.

Sur le travail dominical

Sur le travail dominical proprement dit

Aux termes de l’article L. 3123-1 du code du travail, le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

Il n’est pas contesté qu’avant le décret n° 2008-244 du 07 mars 2008, le travail du dimanche n’était pas autorisé, sauf dérogation par autorisation préfectorale ou municipale et que, dans l’établissement d’Orgeval, au sein duquel travaillait M. X, ne bénéficiait pas d’une telle autorisation.

En ouvrant le magasin le dimanche et en y faisant travailler M. X, la Société a donc violé la loi.

Il ne résulte cependant pas nécessairement de cette violation que M. X a nécessairement subi un préjudice : il lui appartient de démontrer l’existence comme l’importance du préjudice qu’il allègue.

A cet égard, la cour doit d’abord constater, ce qui n’est pas contesté, que, dès le 31 janvier 2003, M. X a signé avec la Société un protocole transactionnel, relatif à son travail le dimanche, par lequel il s’interdisait de porter la moindre réclamation devant un tribunal. Toute réclamation portant sur la période antérieure à ce protocole est donc en elle-même irrecevable.

Il faut par ailleurs relever que le texte de ce protocole indique clairement que le signataire renonce également à porter une réclamation pour l’avenir.

Certes, la défense de M. X a plaidé que, sur ce point, le protocole était irrégulier en ce qu’il ne pouvait engager le salarié pour l’avenir.

Mais la cour rappelle, en outre, que les conventions librement formées entre les parties doivent s’exécuter de bonne foi.

Le travail le dimanche au sein de la Société est basé sur le principe du volontariat.

M. X, qui avait signé un protocole transactionnel en janvier 2003 après avoir travaillé de nombreux dimanches, ne peut prétendre avoir ignoré quoi que ce soit des contraintes, familiales, sociales ou autres, que ce travail lui imposait.

Il ne s’agit pas ici de mésestimer la charge objective particulière que peut représenter le travail le dimanche, tandis que la Société ne peut en aucune manière alléguer des manifestations (qu’elles aient été ou non spontanées) de salariés en faveur du travail le dimanche : comme les parties en conviennent chacune à leur manière, ce travail a la particularité d’être plus particulièrement rémunérateur pour le salarié qui l’exerce.

Or, la réalité de la contrainte économique qui s’exerce sur les salariés concernés ne peut être ignorée et leur souhait, légitime, de bénéficier d’une rémunération supérieure ne saurait, en lui-même, exonérer la Société de sa responsabilité exclusive en termes de violation de la législation.

Le dimanche ne peut pas être considéré comme un jour de travail comme les autres et il resterait, d’ailleurs, à faire la démonstration que le travail du dimanche constitue un enrichissement aussi bien individuel que collectif. A cet égard, l’expérience de pays ne le pratiquant pas, comme l’Autriche, démontre que la situation économique peut y être favorablement comparée à celle de la France tandis que le niveau de vie moyen des salariés y est supérieur.

Il pourrait ainsi être considéré que travailler le dimanche alors que la loi le prohibe cause nécessairement un préjudice au salarié concerné par un tel travail. Cette seule constatation ne saurait cependant conduire, en elle-même, à indemnisation.

Car, en tout état de cause, il appartient à M. X de démontrer qu’il subit un préjudice particulier, que ne vient pas compenser la rémunération plus élevée dont il bénéficie par son travail le dimanche.

Sur ce point, la cour ne peut que rappeler ici que le travail le dimanche au sein de la Société était basé sur le volontariat, que M. X avait signé un protocole transactionnel le 31 janvier 2003, qui démontre qu’il n’ignorait rien du caractère irrégulier de la pratique suivie par la Société mais qu’il en acceptait les conséquences, non seulement pour le passé mais aussi pour l’avenir ; que, M. X a continué de travailler le dimanche sans jamais manifester la moindre opposition, étant à nouveau souligné qu’il n’aurait pu y être forcé par la Société et que donc, il était volontaire pour ce faire.

M. X, qui dans ses écritures use de considérations générales, n’apporte pas la démonstration du préjudice qu’il allègue et en tout cas pas de l’importance que ce préjudice a pu avoir : il ne soumet aucune précision quant à sa situation personnelle, familiale, les contraintes éventuelles qui auraient pesé sur lui en relation directe avec un tel travail, les activités qu’il aurait été empêché de mener pour cette raison.

La cour confirmera la décision du conseil de prud’hommes en ce qui concerne le travail le dimanche.

Sur le paiement du sixième dimanche

C’est à juste titre que le CPH a débouté M. X de sa demande de bénéficier, comme d’autres salariés, d’un dimanche payé de repos sur six.

M. X fait en particulier valoir, à cet égard, que malgré « les nombreuses sollicitations du comité d’entreprise, la direction a toujours refusé d’appliquer cet avantage à l’ensemble des salariés » et qu’il « ne saurait être fait de différence à cet égard ».

La société répond que les salariés concernés n’exercent pas leur travail dans les mêmes conditions que M. X. .

La cour rappelle qu’aucune disposition législative, réglementaire ou conventionnelle n’interdit à l’employeur de traiter différemment des salariés se trouvant dans une situation objectivement différente.

A cet égard, les écritures mêmes de M. X mentionnent que le bénéfice d’un dimanche payé de repos sur six concerne les personnels de dépôt et de caisse.

La cour relève qu’il n’est pas contesté que ces personnels sont exclusivement rémunérés sur la base d’un fixe, plus exactement qu’ils ne bénéficient d’aucune guelte en fonction du volume des ventes réalisées.

M. X, qui ne démontre au demeurant en rien qu’il devrait bénéficier du même avantage et dont la rémunération est largement fonction des gueltes, n’est donc pas fondé à reprocher à la société de ne pas lui accorder le bénéfice de cet avantage et sera débouté de sa demande sur ce point.

Sur le non-paiement des jours fériés depuis 2009

La présentation faite par M. X de cette question prête quelque peu à confusion.

Il y a en réalité deux aspects distincts : le non-paiement des jours fériés proprement dit (18 jours concernés) ; le non bénéfice d’un jour de repos supplémentaire (15 jours concernés).

Il est toutefois juste de noter que cette confusion résulte des termes mêmes des discussions au sein du comité d’établissement, telles que M. X les cite, la cour observant que le second point est nouveau en cause d’appel.

La société réplique notamment que M. X ne peut prétendre bénéficier d’un avantage dont il ne justifie pas qu’il constitue un usage et que, d’autre part, M. X réclame le paiement de jours pour lesquels il a été payé.

La cour observe que l’obligation du paiement des jours fériés résulterait d’un usage, remontant aux « années 1970 » selon M. X, tandis que le jour de repos supplémentaire résulterait de l’article 28i) de l’accord d’entreprise du 15 janvier 1989.

S’agissant d’une pratique remontant à 1970, la cour note, certes, que dans une composition différente, elle a pu juger, selon l’arrêt du 06 juin 2013 cité par la défense de M. X, que « à ce jour la société Conforama France ne semble avoir apporté aucune réponse à l’interrogation des représentants du personnel ; que par voie de conséquence, en l’état d’un usage non sérieusement contesté par la société (') il convient de faire droit à la demande en paiement d’un rappel de salaire au titre du 1/22^e du salaire de base ».

Mais cette jurisprudence ne peut servir de référence ici.

En effet, outre qu’on ne voit pas en quoi l’absence de réponse à une interrogation pourrait être créatrice de droit, la Société conteste formellement l’existence d’un tel usage en ce qui concerne M. X.

Il faut souligner que le premier juge a expressément statué sur ce point en écrivant qu’il n’était « nullement démontré la teneur d’un usage au sein de l’établissement (') ; par ailleurs, les bulletins de salaire de Monsieur X ne démontre pas du bénéfice d’un tel usage avant juillet 2009 et de sa suppression à cette date ».

La cour ne peut que reprendre la juste motivation du premier juge, qui a en outre fait référence aux comptes-rendus de réunion du comité d’établissement des 16 février et 12 mars 2007, faisant apparaître que la rémunération au 1/22^e n’a jamais été appliquée aux vendeurs de l’établissement d’Orgeval.

La cour ajoute que, devant elle, M. X ne démontre pas davantage, à partir de ses bulletins de salaire antérieurs à 2009, en quoi il aurait bénéficié d’un tel usage.

Sa demande sur ce point doit donc être rejetée, la cour confirmant le jugement entrepris à cet égard.

S’agissant de la question du jour de repos supplémentaire revendiqué par M. X, qui en comptabilise 15 et demande qu’ils soient portés au crédit de son compte de congés payés, la Société observe que M. X fait preuve de mauvaise foi en ce qu’il a comptabilisé dans sa liste cinq jours au cours desquels il a travaillé (25 avril 2011, 1^er novembre 2011, 15 août 2012 et 11 novembre 2012).

La Société relève également que M. X inclut dans cette liste le 23 juin 2012, qui n’était pas un jour férié.

Enfin, Conforama note que cinq jours fériés cités (23 juin 2011, 25 décembre 2011, 1^er janvier 2012, 1^er mai 2012 et 08 mai 2012) ne coïncident pas avec une journée de repos.

Aux termes de l’article 28i) de l’accord d’entreprise, un salarié peut bénéficier d’un jour de congé supplémentaire lorsque l’une de ses journées de repos coïncide avec un jour férié.

La cour constate que la Société n’est pas contredite lorsqu’elle relève que M. X a comptabilisé cinq jours pendant lesquels il a travaillé. Ces journées de travail ne peuvent qu’être exclues de l’accord.

La Société a cependant commis une erreur en évoquant le 23 juin 2011 : M. X fait référence, dans ses écritures, à la fois au 13 juin 2011 et au 23 juin 2012. Le 13 juin 2011 était un jour férié mais pas le 23 juin 2012.

M. X n’a pas travaillé le 13 juin 2011. Il ne justifie cependant pas que cette journée était un jour de repos et ne peut donc réclamer l’application de l’accord.

S’agissant des journées des 25 avril 2011, 1^er novembre 2011, 15 août 2012 et 11 novembre 2012, M. X a travaillé ; il ne peut davantage réclamer l’application de l’accord.

Il reste à examiner la situation pour les journées du 1^er janvier 2010, 13 mai 2010, 11 novembre 2010, 11 novembre 2011, 25 décembre 2011, 1^er janvier 2012, 1^er mai 2012, 08 mai 2012 et 17 mai 2012, soit pour neuf journées.

La Société fait valoir à cet égard que le 25 décembre 2011, le 1^er janvier 2012, le 1^er mai 2012 et le 08 mai 2012 ne coïncidaient pas avec un jour de repos. Aucun des éléments soumis par M. X ne permet de confirmer qu’ils l’étaient.

Ainsi, seuls restent en cause les journées du 1^er janvier 2010, 13 mai 2010, 11 novembre 2010, 11 novembre 2011 et 17 mai 2012, soit cinq jours.

La Société ne fournit aucune explication à cet égard et ne contredit pas M. X lorsqu’il indique qu’il s’agissait d’un jour de repos.

La cour dira que cinq jours doivent être portés au compteur de congés payés de M. X.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Il résulte de tout ce qui précède que la seule circonstance que la société Conforama n’aurait pas appliqué convenablement un accord d’entreprise pour cinq journées en faveur de M. X, qui ne fait pas ailleurs état d’aucune autre difficulté en 20 ans au service de cette entreprise, ne saurait permettre de considérer que la société Conforama a exécuté le contrat de travail la liant à M. X de façon déloyale.

M. X sera donc débouté de sa demande à cet égard et la décision du premier juge confirmée sur ce point.

Sur la demande reconventionnelle de la société Conforama

La Société Conforama considère que la procédure engagée par M. X constitue un « procès d’intention calomnieux et hautement attentatoire à l’honneur et à la probité de l’enseigne et de ses représentants » et sollicite la condamnation de M. X à lui payer la somme de un euro sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Elle invoque également un « préjudice extrêmement important en termes d’image commerciale » (en gras dans l’original des conclusions).

M. X ne répond pas sur ce point.

La cour ne peut que rappeler que, si M. X succombe en la quasi-totalité de ses demandes, il demeure que la société Conforama a eu pour pratique de recourir à l’ouverture du magasin concerné le dimanche à une époque où elle savait pertinemment agir en violation de la loi.

En tout état de cause, elle ne démontre en aucune manière l’existence d’un quelconque préjudice commercial, d’une quelconque atteinte à son image.

La cour confirmera la décision du premier juge qui a justement débouté la Société de sa demande reconventionnelle.

Sur la demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sur les dépens et sur les frais d’expertise

La société Conforama sera condamnée aux dépens de première et de seconde instance, en ce non compris les frais d’expertise.

La Société Conforama sollicite en effet que M. X soit condamné à payer les frais de l’expertise ordonnée par le CPH, s’élevant à la somme de 1 982,57 euros.

La cour constate que la défense de M. X ne formule aucune observation à cet égard.

La cour relève que c’est pour répondre à l’argumentation de ce salarié relative à la différence de traitement que le juge départiteur, compte tenu des éléments qui lui étaient soumis, a ordonné une expertise, confiée à M. Y, lequel a analysé « plus de 114 000 lignes de bulletins de salaires » pour procéder à son analyse et parvenir à ses conclusions.

Il est juste que M. X, qui succombe en toutes ses demandes relatives à l’inégalité de traitement salarial, assume la totalité des frais d’expertise et rembourse à la Société la somme de 1 982,57 euros, observation faite que Conforama ne pourra être remboursée qu’une seule fois de ce montant.

Aucune considération d’équité ne conduit à condamner une partie à payer à l’autre partie une indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, après en avoir délibéré, par décision contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne les dépens ;

Statuant à nouveau sur ce point et y ajoutant,

Condamne la société Conforama France SA à porter cinq jours au crédit des droits à congés payés de M. X ;

Condamne la société Conforama France SA aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne M. A X aux frais d’expertise, ainsi qu’il est dit aux motifs ;

Déboute les parties de leur demande respective d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Déboute les parties de toute autre demande plus ample ou contraire.

Prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Madame Hélène AVON, adjointe faisant fonction de greffière, à laquelle le magistrat signataire a rendu la minute.

Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,