MW/LL

SELARL A Y

C/

SELAS A D’ALESIA

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2^e Chambre Civile

ARRÊT DU 08 MARS 2018

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°17/01225

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue le 19 juillet 2017,

par le Président du Tribunal de Grande Instance de Dijon

RG N°17/229

APPELANTE :

SELARL A Y, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux dont le siège social est :

[…]

[…]

représentée par M^e François-Xavier MIGNOT, membre de la SCP MAZEN – CANNET – MIGNOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 81

INTIMÉE :

SELAS A D’ALESIA, représentée par sa Présidente en exercice M^me C Y née X ayant son siège social :

[…]

[…]

représentée par M^e Laurent CHARLOPIN, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 113

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 21 décembre 2017 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUEDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 08 Mars 2018,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Président de Chambre, et par Elisabeth GUEDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le capital de la SELAS A d’Alesia est détenu à hauteur de 95% par la SELARL A Y et à hauteur de 5 % par M^me C X, qui en est la dirigeante.

La SELARL Y a elle-même pour associés M. D Y, qui en est le dirigeant, et son épouse, M^me C X, à hauteur respectivement de 75 % et de 25 %.

M. Y et M^me X sont en instance de divorce.

Par exploit du 5 mai 2017, la société A Y a fait assigner la société A d’Alesia devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Dijon aux fins de voir, sur le fondement de l’article L 225-231 du code de commerce et de l’article 145 du code de procédure civile, désigner, aux frais avancés de la défenderesse, un expert avec la mission suivante :

— se faire communiquer les bilans de la société A d’Alesia pour les exercices 2013 à 2016 inclus ;

— se faire communiquer les livres sociaux, le registre des assemblées et les procès-verbaux des réunions des actionnaires de la société et, de manière générale, prendre connaissance de toutes pièces indispensables à l’accomplissement de sa mission ;

— se faire communiquer les conditions commerciales ainsi que les conditions générales de vente dont elle bénéficie auprès du laboratoire Urgo ;

— donner son avis sur les conditions commerciales dont bénéficie la A Alesia sur les achats effectués auprès du laboratoire Urgo ;

— donner son avis sur la gestion financière de la société (évolution du poste fournisseur, incidences financières de la mobilisation du compte client et du recours au crédit) au regard de l’ intérêt social.

La société A Y a fait valoir au soutien de sa demande que, depuis plusieurs mois et en dernier lieu lors de l’assemblée générale du 30 septembre 2016, son gérant, M. Y, avait interrogé M^me X sur le montant et la nature des remises dont bénéficiait la A Alesia de la part des laboratoires Urgo, et a sollicité la copie des factures de ce laboratoire, mais qu’une partie de ces factures lui ayant été remises, il était apparu que certaines d’entre elles ne comportaient pas de remises, alors par ailleurs que des remises auraient été affectées en équivalence à un compte dont le titulaire n’était pas la A d’Alesia. Elle a ajouté avoir, par lettre du 13 avril 2017, mis en demeure M^me X de répondre à des questions précises.

La société A d’Alesia a soulevé l’incompétence de la juridiction saisie, en tout état de cause a sollicité que la demande soit déclarée irrecevable et mal fondée. Elle a indiqué qu’aux termes du règlement intérieur de la société toute contestation devait être soumise à un conciliateur, ce qui n’avait pas été le cas en l’espèce, que, suivant l’article L 225-231 du code de commerce, la demande d’expertise en référé d’un associé ou actionnaire ne pouvait intervenir qu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de sa question écrite, et qu’en l’espèce l’assignation avait été délivrée moins d’un mois après la question écrite du 13 avril 2017. Elle a encore fait valoir que son dirigeant était seul décisionnaire en matière de politique d’achat, qu’il n’était invoqué aucune présomption d’irrégularité au soutien de la demande, que la demanderesse avait elle-même approuvé les comptes des exercices 2013 et 2014, et que les comptes avaient été déclarés sincères et véritable par le commissaire aux comptes, ajoutant que la A Y disposait d’ores et déjà de tous les éléments comptables, et que le montant des factures en discussion représentait moins de 1% des factures d’achat, de telle sorte qu’il n’était pas suffisamment justificatif pour ordonner une expertise.

La société A Y a répliqué que le recours à un conciliateur n’était exigé que pour les contestations liées au règlement intérieur, ce qui n’était pas le cas en l’occurrence, que l’assignation avait été délivrée plus d’un mois après les questions écrites, que l’article L 225-231 du code de commerce ne subordonnait pas l’action à la circonstance que l’intérêt social soit en péril, que l’approbation des comptes ne démontrait pas la connaissance d’une irrégularité concernant les remises commerciales, et que le fait que le dirigeant professionnel de la A d’Alesia soit seul décisionnaire en matière de politique d’achats ne le soustrayait pas à son obligation de rendre compte de ses choix de gestion.

Par ordonnance du 19 juillet 2017, le juge des référés a rappelé que, bien que qualifié d’exception d’incompétence par la défenderesse, le moyen tiré de la clause de conciliation était en réalité une fin de non-recevoir, qui ne pouvait être retenue dès lors que la clause invoquée n’était pas applicable au litige concerné. Il a ensuite relevé que si l’assignation avait été délivrée moins d’un mois après l’envoi de la lettre portant interrogation sur les relations commerciales entre la A d’Alesia et le laboratoire Urgo, ce délai d’un mois avait en revanche couru au jour de l’audience, de telle sorte que la défenderesse avait effectivement disposé du délai d’un mois pour répondre aux questions contenues dans la lettre.

S’agissant du bien fondé de la demande, le juge des référés, après avoir retenu qu’une expertise de gestion ne pouvait être ordonnée qu’en présence d’une présomption d’irrégularités affectant une ou plusieurs opérations de gestion, a considéré que la société A Y se bornait à verser un listing de factures Urgo sans remise, mais sans produire aucun élément propre à laisser supposer qu’une partie des remises aurait été affectée à un compte dont la A d’Alesia n’était pas bénéficiaire, et sans établir qu’un fournisseur consentirait systématiquement des remises, de telle sorte qu’il n’était pas établi que l’absence de remise ferait présumer une irrégularité. Il a encore relevé que la A d’Alesia versait quant à elle neuf des factures listées par la demanderesse, dont il ressortait qu’elles comportaient bien une remise en pourcentage ou en unités gratuites. Le juge des référés a en conséquence :

Vu les articles L225-231 du code de commerce et l’article 145 du code de procédure civile,

— déclaré recevable la demande de la SELARL A Y ;

— l’en a déboutée ;

— condamné la SELARL A Y à payer à la SELAS A d’Alesia la somme de 1 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— l’a condamnée aux dépens.

La société A Y a relevé appel de cette décision le 3 août 2017.

Par conclusions notifiées le 21 décembre 2017, l’appelante demande à la cour :

Vu les articles 138 et 145 du code de procédure civile,

Vu l’article L225-231 du code de commerce,

— avant dire droit, d’enjoindre aux sociétés Laboratoires Urgo et EMC Centrale Loisir de communiquer, pour la période de 2013 à 2017, sous astreinte de 150 € par jour :

* la liste des cadeaux offerts et délivrés à M^me X ainsi qu’à la société A d’Alesia ;

* la valeur des cadeaux offerts et délivrés à M^me X ainsi qu’à la société A d’Alesia ;

* l’extrait de compte client de la société A d’Alesia au sein de la société Laboratoires Urgo ;

* la liste et le montant des remises, ristournes, remises différées, remises de fins d’années

octroyées à la société A d’Alesia et à M^me X ;

— de surseoir à statuer dans l’attente de la communication de ces pièces ;

— de dire et juger bien fondée la demande formulée par la société A Y à l’encontre de la société A d’Alesia et de son représentant légal en exercice ;

— de réformer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée ;

— en conséquence, de désigner tel expert qu’il plaira nommer avec la mission suivante :

* se faire communiquer les bilans de la société A d’Alesia pour les exercices 2013 à 2016 inclus,

* se faire communiquer les livres sociaux, le registre des assemblées et les procès-verbaux des réunions des actionnaires de la société, et de manière générale, prendre connaissance de toutes pièces indispensables à l’accomplissement de sa mission ;

* se faire communiquer les conditions commerciales ainsi que les conditions générales de vente dont bénéficie la société A Y auprès du laboratoire Urgo ;

* se faire communiquer les prix de vente pratiqués par la société A d’Alesia de 2014 à 2017 ;

* entendre le représentant légal de la société A d’Alesia ;

* donner son avis sur les conditions commerciales dont bénéficie la société A d’Alesia sur les achats effectués auprès du laboratoire Urgo au regard de celles dont bénéficie la société A d’Alesia ;

* donner son avis sur la gestion financière de la société (évolution du poste fournisseur, incidences financières de la mobilisation du compte client et du recours au crédit) au regard de l’intérêt social ;

— de dire et juger que les frais d’expertise seront à la charge de la société A d’Alesia ;

— de condamner la société A d’Alesia au paiement de la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la même aux entiers dépens ;

— d’ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Par conclusions notifiées le 18 décembre 2017, la société A d’Alesia demande à la cour :

Vu les articles 31 et 122 du code de procédure civile,

Vu le règlement intérieur de la SELAS A d’Alesia

Vu le principe de loyauté des débats

Vu l’article L 225-231 du code de commerce,

Avant dire droit :

— d’écarter des débats la pièce n°8 produite par la société A Y ;

A titre principal :

— d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré recevable la demande de la SELARL A Y et, en conséquence, de la déclarer irrecevable ;

A titre subsidiaire :

— de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a déclaré la demande de la SELARL A Y mal fondée ;

En tout état de cause :

— de débouter la SELARL A Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

— de condamner la société A Y à payer à la société A d’Alesia la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR CE, LA COUR

- Sur la demande tendant à voir écarter une pièce des débats

La société A d’Alesia sollicite que soit écartée des débats la pièce n° 8 de l’appelante, intitulée 'factures Urgo', dans la mesure où les documents la constituant ont nécessairement été obtenus frauduleusement, soit auprès des laboratoires Urgo au mépris du secret des affaires, soit auprès de l’expert-comptable de la A d’Alesia au mépris du secret professionnel.

C’est à juste titre que la société A Y, qui reconnaît avoir effectivement obtenu les factures en question auprès de l’expert comptable de l’intimée, s’oppose à ce que ces documents soient écartés des débats, dès lors qu’il est démontré par les propres pièces de la société A d’Alesia que cette communication s’est faite avec l’autorisation expresse de M^me X.

Il sera en effet relevé que, dans un courrier adressé le 6 janvier 2016 sous la plume de M. Y par la société A Y à la société A d’Alesia, il était sollicité la copie des factures Urgo depuis 2013, et que, dans une réponse apportée à ce courrier le 18 janvier 2016, M^me X, en sa qualité de présidente de la société A d’Alesia, a répondu sur ce point 'concernant les factures que tu me sollicites, je te laisse les demander à notre expert-comptable commun, qui, de par sa fonction, est le plus à même de te les communiquer.'

La demande tendant à voir écarter des débats la pièce n°8 de l’appelante devra donc être rejetée.

- Sur la recevabilité

L’article L 225-231 du code de commerce dispose qu’une association répondant aux conditions fixées à l’article L 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L 233-3, que la réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes, et qu’à défaut de réponse dans un délai d’un mois ou à défaut de communication d’éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.

L’article 145 du code de procédure civile énonce quant à lui que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour conclure à l’irrecevabilité des demandes, la société A d’Alesia se prévaut en premier lieu de la clause de conciliation préalable contenue à l’article 24 de son règlement intérieur, qui énonce que 'toutes les contestations auxquelles pourra donner lieu le présent règlement seront soumises (à) la décision d’un conciliateur amiable choisi d’un commun accord' et qu’ 'à défaut d’entente sur ce choix, la partie demanderesse pourra se pourvoir en référé devant les juridictions compétentes du lieu du siège social de la SELAS afin d’obtenir une nomination par le juge.' Elle ajoute que ce même règlement intérieur pose en son article 14 le principe selon lequel 'le gérant ou le président ou les directeurs généraux choisis parmi les associés professionnels en exercice est ou sont le(s) seul(s) décisionnaires dans la société en ce qui concerne le fonctionnement de l’officine, l’organisation, la politique des achats et la gestion du personnel'. La société A d’Alesia considère que la présente instance, en ce qu’elle concerne la politique des achats menée par M^me X envers un fournisseur, s’analyse en une contestation du pouvoir décisionnaire exclusif du dirigeant, et constitue dès lors une remise en cause du règlement intérieur, de telle sorte que la clause d’arbitrage préalable doit trouver à s’appliquer, qui rend irrecevable la demande formée directement en justice en méconnaissance de cette clause.

Toutefois, l’action fondée sur les dispositions de l’article L 225-231 du code de commerce permettant aux associés de solliciter la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion, tout comme d’ailleurs celle fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, n’ont pas pour objet de saisir le juge des référés d’une contestation, qu’il n’aurait d’ailleurs pas le pouvoir de trancher, mais seulement de lui soumettre l’opportunité d’ordonner une mesure d’investigation en vue d’une éventuelle procédure future. Cette action n’est donc pas soumise à la clause de conciliation préalable.

C’est dès lors à juste titre que le premier juge a écarté cette fin de non-recevoir.

La société A d’Alesia reprend ensuite le moyen d’irrecevabilité selon lequel, en contravention avec les dispositions de l’article L 225-231 du code de commerce, l’assignation lui a été délivrée le 5 mai 2017, soit moins d’un mois après la date à laquelle lui a été posée une question écrite, à savoir le 13 avril 2017.

Toutefois, c’est à bon droit que le juge des référés a rejeté cette fin de non-recevoir en constatant que si le délai d’un mois n’était certes pas expiré au jour de l’assignation, il l’était en revanche à la date de l’audience pour laquelle cette assignation avait été délivrée.

- Sur la demande de production de pièces par des tiers

L’article 138 du code de procédure civile dispose que si, dans le cours d’une instance, une partie entend faire

état d’un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l’affaire d’ordonner la délivrance d’une expédition ou la production de l’acte ou de la pièce.

Sur le fondement de ce texte, la société A Y sollicite de la cour, qui n’est investie que des seuls pouvoirs du juge des référés, qu’elle enjoigne aux sociétés Laboratoires Urgo et EMC Centrale Loisir de communiquer sous astreinte la liste et la valeur des cadeaux offerts à la société A d’Alesia et à M^me X, l’extrait de compte client de la société A d’Alesia et le détail des remises, ristournes, remises différées et remises de fins d’années accordées à la société A d’Alesia et à M^me X.

La communication de pièces prévue à l’article 138 ne peut être obtenue que si elle a pour but la sauvegarde d’un droit légalement reconnu ou judiciairement constaté.

Or, en l’espèce, la demande consiste, dans le cadre d’une demande d’expertise in futurum, à solliciter la communication de pièces avant dire droit, puis le sursis à statuer dans l’attente de leur production effective. Il en résulte que la mesure est réclamée, non pas pour permettre au demandeur de justifier du bien-fondé d’un droit, mais pour étayer le caractère sérieux de la demande d’expertise, étant précisé que l’existence de certaines des pièces concernées, particulièrement celles afférentes aux cadeaux éventuellement servis à la société A d’Alesia et à M^me X, n’est même pas avérée, mais seulement supposée par l’appelante au soutien de son hypothèse selon laquelle l’intimée aurait bénéficié de la part des laboratoires Urgo d’avantages illégaux.

Dans ces conditions, il ne sera pas fait droit à la demande de communication de pièces.

Au demeurant, il sera observé, s’agissant des documents réclamés dont l’existence est certaine (extrait de compte client, détail des remises et ristournes), que leur production ne se révèle en tout état de cause pas indispensable, dès lors qu’est d’ores et déjà versée aux débats par la société A d’Alesia l’intégralité des factures Urgo de 2013 à 2017 et les extraits du compte fournisseur Urgo pour la même période.

- Sur l’expertise

Une demande d’expertise de gestion, qui a pour objet de déterminer la valeur et la portée d’une ou plusieurs opérations de gestion, ne peut être accueillie que si elle présente un caractère sérieux, lequel implique l’existence de présomptions d’irrégularités ou d’un risque d’atteinte à l’intérêt social.

En l’espèce, la société Pharmacien Y réclame une expertise concernant la gestion des achats effectués par la société A d’Alesia auprès des laboratoires Urgo, en faisant valoir qu’il ressort de certaines factures de ce fournisseur l’absence de mise en compte au profit du client de remises ou de livraisons d’unités gratuites, alors que d’autres factures démontrent que les remises ont été transformées en ristournes ou en actions commerciales pour un montant inférieur à la remise attendue, sans qu’il soit possible de retracer le suivi des sommes concernées. L’appelante considère que ces documents laissent présumer que la société A d’Alesia ne bénéficie pas, pour certains produits, des remises commerciales ou unités gratuites permettant de les vendre avec une marge normalement attendue, pouvant engendrer des ventes à perte.

Toutefois, force est d’abord de constater, au vu de l’ensemble des factures Urgo versées aux débats par la société A d’Alesia pour les années 2013 à 2017, que la plupart d’entre elles comportent bien des remises ou des attributions d’unités gratuites, que ce soit pour l’ensemble des produits facturés ou pour certains seulement d’entre eux.

Or, alors que cette carence avait déjà été stigmatisée par le premier juge, la société A Y ne démontre toujours pas à hauteur d’appel en quoi le fournisseur que sont les laboratoires Urgo serait tenu de consentir systématiquement des remises sur tous les produits qu’il propose à la vente. Dans ces conditions, comme l’a pertinemment souligné le juge des référés, il ne peut être considéré que l’absence de remise sur certains produits constitue en elle-même une présomption d’irrégularité.

Si les seules factures produites par l’appelante sont celles qui ne comportent pas de remise, ou qui font état d’actions commerciales, il doit cependant être relevé, s’agissant de ces dernières, qu’elle ne propose aucun élément de nature à établir, comme elle l’allègue, que les montants correspondants seraient inférieurs à ceux qui seraient résultés de l’application d’une remise, ni que ces montants auraient bénéficié à d’autres que la société A d’Alesia. La seule production à cet égard d’articles publiés sur internet ou d’attestations faisant état d’une pratique des laboratoires pharmaceutiques consistant à faire bénéficier à titre personnel certains pharmaciens de cadeaux étant insuffisante à faire présumer que tel ait été le cas de M^me X.

Ensuite, chacune des parties verse aux débats un tableau établi par les laboratoires Urgo détaillant l’évolution du chiffres d’affaires réalisé avec la société A d’Alesia de 2013 à 2016, et le taux de remise moyen consenti au cours de chacun de ces exercices.

Il en ressort que ce taux de remise moyen s’est établi à 33,24 % en 2013, à 39 % en 2014, à 34,72 % en 2015 et à 39,46 % en 2016. L’appelante ne précise pas en quoi ces taux seraient révélateurs d’une irrégularité dans la pratique des remises, alors au contraire qu’ils tendent à attester de l’application constante de remises dont le niveau moyen n’apparaît pas négligeable.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le premier juge a retenu que la demande d’expertise n’était pas justifiée sur le fondement de l’article L 225-231 du code de commerce, ni sur celui de l’article 145 du code de procédure civile, étant retenu que les mêmes considérations militent en faveur de l’inexistence d’un motif légitime à obtenir la mise en oeuvre d’une expertise in futurum.

L’ordonnance déférée sera donc confirmée de ce chef.

- Sur les autres demandes

La confirmation s’impose également s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

La société A Y sera condamnée, outre aux dépens d’appel, à payer à la société A d’Alesia la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,

Rejette la demande de la SELAS A d’Alesia tendant à voir écarter des débats la pièce n°8 du bordereau de la SELARL A Y ;

Confirme en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 19 juillet 2017 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Dijon ;

Y ajoutant :

Rejette la demande formée par la SELARL A Y tendant à ce que soit ordonnée la communication de pièces détenues par des tiers ;

Condamne la SELARL A Y à payer à la SELAS A d’Alesia la somme de 1 500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SELARL A Y aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,