[C] [A]

C/

S.A. GROUPE ELABOR

C.C.C le 23/01/25 à:

— M^e TAPIA

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 23/01/25 à:

— M^e RIGNAULT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 23 JANVIER 2025

MINUTE N°

N° RG 23/00105 – N° Portalis DBVF-V-B7H-GEH2

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DIJON, section IN, décision attaquée en date du 07 Février 2023, enregistrée sous le n° 21/00433

APPELANTE :

[C] [A]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par M^e Miléna DJAMBAZOVA de la SCP MERIENNE ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON substituée par Maître Nathalie RIGNAULT, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

S.A. GROUPE ELABOR

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par Maître Christine TAPIA, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 17 Décembre 2024 en audience publique devant la Cour composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

Après rapport fait à l’audience par l’un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Juliette GUILLOTIN,

ARRÊT rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Mme [C] [A] a été embauchée par la société GROUPE ELABOR (ci-après société ELABOR) le 18 novembre 2013 par un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de chargé d’affaires.

Par avenants des 1er février et 1er juin 2015, son temps de travail a été réduit à 25 puis 23 heures hebdomadaires.

Par requête du 19 juillet 2021, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Dijon aux fins de résiliation de son contrat de travail.

Le 18 septembre 2021, elle a pris acte de la rupture de son contrat et saisi la juridiction prud’homale des demandes suivantes : juger que sa prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul, ou à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse, condamner l’employeur aux conséquences indemnitaires afférentes, outre un rappel de salaire et des dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé, pour réalisation d’heures complémentaires interdites, pour mise au placard et la retenue injustifiée des indemnités de prévoyance.

Par jugement du 7 février 2023, le conseil de prud’hommes de Dijon a rejeté l’ensemble de ses demandes.

Par déclaration formée le 27 février 2023, Mme [A] a relevé appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions du 4 novembre 2024, l’appelante demande de :

— infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— juger qu’elle a été victime de discrimination et de harcèlement moral,

— juger que sa prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ou, à tout le moins, sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société ELABOR à lui payer les sommes suivantes :

*12 271,32 euros bruts à titre de rappel de salaire compte tenu du principe d’égalité de salaire, outre 1 227,13 euros bruts au titre des congés payés afférents,

*24 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé, discrimination homme/femme, harcèlement moral, mise au placard et retenue injustifiée des indemnités de prévoyance,

*3 285,12 euros bruts au titre du préavis, outre 328,51 euros bruts au titre des congés payés afférents,

*3 252,27 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

*46 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture nulle du contrat de travail, à tout le moins 'pour cause réelle et sérieuse'

— fixer la moyenne de salaire à la somme de 1 642,56 euros,

— juger que les condamnations de nature salariales devront produire intérêts à compter de la date de convocation de l’employeur en audience de tentative de conciliation par le greffe du conseil de prud’hommes,

— ordonner la remise de bulletins de salaire rectifiés prenant en compte la revalorisation de salaire sur la période du 18 septembre 2018 au 18 septembre 2021, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir,

— ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, conforme à l’arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de sa signification,

— condamner la société ELABOR à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions du 13 novembre 2024, la société ELABOR demande de :

— confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

— débouter Mme [A] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— la condamner à lui verser la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour l’exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

I – Sur la qualification de la prise d’acte :

La prise d’acte par le salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, ou d’une démission dans le cas contraire.

La charge de la preuve incombe au salarié.

En l’espèce, rappelant que le salarié qui a saisi la juridiction d’une demande de résiliation du contrat de travail en raison des manquements de l’employeur peut prendre acte de la rupture de son contrat en cours d’instance pour les mêmes motifs, ce qu’au demeurant la société ELABOR ne discute pas, Mme [A] a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 18 septembre 2021 en formulant plusieurs griefs à l’encontre de son employeur:

— discrimination en raison de son état de santé et en raison de son sexe,

— harcèlement moral consécutif à sa 'mise au placard',

— absence de paiement de la part prévoyance depuis trois mois,

— des heures travaillées non autorisées (pièces n°13 salarié et n°30 employeur).

a) sur la discrimination :

En l’espèce, Mme [A] soutient avoir été victime de discrimination :

— en raison de son sexe, ce qu’elle déduit du fait qu’elle était moins payées que ses deux collègues masculins exerçant des tâches de même nature,

— en raison de son état de santé du fait de la suppression de primes depuis son passage à temps partiel, lui-même causé par son état de santé, et de sa 'mise au placard’ à partir d’octobre 2020, ce dernier grief étant aussi invoqué au titre du harcèlement moral dont elle se dit également victime.

1) sur la discrimination en raison de son sexe :

A titre liminaire, la cour relève que Mme [A] invoque en réalité à ce titre une inégalité de traitement par rapport à deux autres salariés masculins. Or pour apprécier si l’employeur respecte ce principe général dégagé par la Cour de cassation, lequel suppose une égalité de traitement entre salariés d’une même entreprise placés dans une situation identique ou comparable, il convient de procéder à une comparaison entre ceux-ci, ce qui le distingue de la discrimination qui est une décision fondée sur un motif illicite.

De plus, nonobstant l’assimilation de ces deux notions pourtant différentes par Mme [A], la cour rappelle que le régime probatoire applicable n’est pas le même dans la mesure où s’agissant de l’inégalité de traitement, en application de l’article 1315 du code civil, il appartient au salarié qui l’invoque de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

A l’aune de ces développements, au titre des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, la salariée expose que :

— M. [T], chargé d’affaires arrivé dans l’entreprise deux ans après elle et qui a le même âge, est rémunéré avec un taux horaire de 3 euros supérieur au sien,

— avec MM. [T] et [O], elle faisait partie du même service 'topo- réseaux-bâtiment', M. [T] étant affecté aux réseaux, M. [O] à la topographie et elle-même aux bâtiments. Tous trois avaient le titre de chargé d’affaires, la même formation de base dans un poste nécessitant des notions techniques, élaboraient des devis et des factures et géraient chacun une équipe composée du même effectif de collaborateurs,

— dans son document 'plan de carrière et définition des missions du personnel bureau d’étude du groupe ELABOR', l’employeur présente les chargés d’affaires en un seul et unique poste, sans distinction entre topographie, réseaux ou bâtiments (pièce n°64),

— les techniciens du TRB étaient polyvalents sur les trois domaines, de sorte que les 3 salariés chargés d’affaires exerçaient des fonctions de même nature,

— la circonstance que M. [T] serait seul titulaire de certaines habilitations ne lui octroie pas des compétences particulières et supérieures, s’agissant d’habilitations de sécurité délivrées afin de pouvoir intervenir sur les réseaux électriques ou de gaz. Même les releveurs de compteur électrique ont ces habilitations. Il ne s’agit donc pas d’une reconnaissance de compétences particulières. M. [O] ne dispose pas d’une telle habilitation et a pourtant un coefficient et une rémunération supérieure à la sienne malgré une ancienneté inférieure de 6 années,

— alors qu’elle produit sa fiche de poste établie en 2019 et un projet demandé par l’employeur en vue de son entretien professionnel de mars 2019 (pièces n°4 et 31), l’employeur ne verse pas aux débats les fiches de poste des deux autres chargés d’affaires, pas plus que leurs bulletins de salaire postérieurement à octobre 2020. La seule fiche de poste versée concerne M. [O] au moment de son évolution sur le poste d’adjoint au responsable de service en juillet 2021. Or c’est en sa qualité initiale de chargé d’affaires et non de responsable adjoint qu’il percevait un salaire supérieur au sien en octobre 2020 avec un coefficient supérieur, pour une ancienneté nettement moindre (pièce n°58),

— lors de l’audit du bureau VERITAS pour l’obtention de la certification 'détection et géoréférencement’ en septembre 2017, l’organigramme du service TRB la met au même niveau que M. [T] (pièce n°65),

— selon la société elle serait titulaire d’un BEP et M. [T] de '40 années d’expérience'. Or M. [T] est titulaire d’un CAP, de sorte qu’avec son BEP de dessinatrice en bâtiment, travaux publics, génie civil, elle dispose d’une qualification supérieure, et en termes d’expérience si M. [T] en compte 40, elle-même dispose de 30 ans d’expérience, ce qui n’est pas une différence flagrante, ces 10 années d’écart étant compensées par son diplôme de qualification supérieure. Quant à la partie 'métier’ du tableau produit, il est indiqué que M. [T] réaliserait les travaux de dessin assisté sur ordinateur et si une telle compétence n’est pas mentionnée la concernant, c’est à tort puisque c’était précisément son métier. Enfin, l’affirmation selon laquelle elle n’aurait eu qu’une personne sous sa subordination alors que les deux autres salariés géraient plusieurs salariés n’est pas démontrée et surtout elle ne travaillait pas uniquement avec

M. [S] mais également avec MM. [B], [G], [H], [Z] et [M] du fait de leur polyvalence,

— il est évident que dès lors qu’elle était chargée de dessiner des bâtiments, elle savait parfaitement lire la topographie, ce qui est d’ailleurs nécessaire lorsqu’il s’agit de dessiner des bâtiments dans un quartier. Il est dont totalement faux de prétendre qu’elle ne connaissait rien en topographie et qu’elle n’y exerçait jamais. D’ailleurs, le curriculum vitae établi par l’employeur la concernant mentionne sa compétence pour la 'réalisation de relevés techniques, architecturaux et topographiques', soit comme M. [T]. Elle était donc bien polyvalente en topographie et en bâtiment, qualités que l’employeur vantait auprès des clients (pièces n°52, 60),

— l’extraction du logiciel professionnel de l’entreprise qu’elle produit montre que dans certains de ses dossiers pour la ville de [Localité 5], elle était également amenée à réaliser des prestations de topographie, ce que le courrier électronique de M. [L], responsable

du service plans et ressources informatiques de [Localité 5], confirme (pièce n°55, 73),

— les comptes rendus de réunion pour le dossier MARCHE BAT 74 des 2 et 5 octobre 2020 démontrent qu’elle était l’unique chargée d’affaire et référente technique et que la prestation commandée intègre des plans de topographie ('le plan TOPO sera traité en priorité afin d’apporter des informations supplémentaires') et des plans en 3D (pièces n°67 et 68),

— consultée en amont sur les appels d’offre afin de savoir si la société allait se porter candidate, elle était tout à fait capable d’analyser le dossier, y compris lorsque la prestation comprenait des analyses topographiques, des prestations en 3D (pièces n°69 et 70),

— l’extrait du dossier de candidature pour la ville de [Localité 6] (réalisation de plans pour les collèges publics et les bâtiments départementaux) démontre que l’organigramme de présentation de la société ELABOR la place en situation de superviser le travail de relevés de M. [T] (page 21) et que la société mentionne ses principales références clients en 'bâtiment’ dans lesquelles la plupart des prestations confiées et réalisées concernent des plans de masse et relevés topographiques (page 24), ce qui établit que la topographie était intégrée dans ses réalisations, générant une véritable polyvalence, de sorte qu’elle était finalement plus polyvalente que le chargé d’affaires topo qui ne fait que de la topographie (pièce n°74),

— le tableau qu’elle produit en pièce n°33 n’a pas été élaboré par elle mais issus du logiciel professionnel GENESIS (pièce n°51). Il s’agit donc d’un document de l’entreprise. Or celui-ci démontre qu’elle travaillait également en topographie et qu’elle était donc polyvalente,

— l’employeur présente son poste en bâtiment comme plus facile, moins contraignant, rapportant moins de chiffre d’affaires, ce qui est erroné, et en tout état de cause ne le démontre pas. Au même titre que ses deux collègues, responsable de son service, elle gérait de la même manière ses dossiers, ses clients, son travail et les comptes rendus de son activité sur plusieurs semaines montrent l’étendue et la variété de ses missions, à l’instar de ses deux collègues (pièce n°72).

La cour considère que la salariée présente des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement auxquels l’employeur doit répondre en rapportant la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

La société ELABOR oppose pour sa part que :

— elle n’a jamais fait preuve de la moindre discrimination à l’égard de Mme [A], bien au contraire, et celle-ci ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination à part ses affirmations erronées. Elle réfute toute différence de traitement par rapport à ses collègues masculins pour la simple raison qu’elle n’a pas de collègue occupant le même poste ni même un poste comparable au sein secteur TRB de l’entreprise, lequel était organisé en trois services : topographie, réseaux, bâtiments (pièce n°0-1). Le service topographique crée les données nécessaires à l’établissement de cartographies de précision, ce qui implique d’aller sur le terrain. Le service réseaux relève et reporte tous types de réseaux (eau gaz, électricité, assainissement'). Le service bâtiment dessine les plans de niveaux et/ou de façades et/ou de coupes de bâtiments. Les marchés sont donc soit des marchés de topographie de corps de rue, soit des marchés de détection de réseaux (parfois les deux), soit des marchés de relevés de façades lesquels sont des demandes qui ne sont quasiment jamais commandées avec les deux autres prestations. La société signe majoritairement des marchés dont les techniques sont majoritairement indépendantes les unes des autres,

— contrairement à ce que Mme [A] affirme avec sa fiche de poste qu’elle a elle-même rédigée et qui n’est pas signée de l’employeur, elle n’était pas polyvalente sur les différents métiers du service TRB. Elle travaillait à l’élaboration de plans et en aucun cas, au contraire de ses collègues, elle n’était compétente pour travailler sur les réseaux ou en topographie. Les tableaux contraires qu’elle produit ont été élaborés par elle-même et ne sont pas des documents de l’entreprise. En outre, le tableau produit en pièce n°33 démontre qu’elle travaillait pour la branche bâtiment puisque tous les dossiers dont les extensions clients sont VDLYON – CAGD – ASP – BAT – BAT74 sont tous des dossiers concernant le bâtiment, ce qui représente la totalité de l’année, sauf pour 39 heures. RAGAM est le seul dossier qui ne concerne pas le bâtiment, s’agissant d’un dossier réseau assainissement et le travail effectué par Mme [A], sur seulement 39 heures, est seulement un travail de dessin ne nécessitant aucune compétence réseau, M. [O] s’étant chargé d’écrire le 'process'. Sur le tableau produit en pièce n°35, M. [S] ne travaille pas sur des dossiers bâtiment du 1er janvier au 1er octobre 2020. Il n’est même pas sur le service TRB mais sur le service TELECOM. Il reviendra travailler sur les dossiers bâtiment du 2 octobre au 19 novembre 2020. A compter du 20 novembre 2020, il a basculé sur le dossier CAGD-PCRC qui est un dossier topographie et non bâtiment, ce qui démontre sa polyvalence au contraire de Mme [A] qui de son côté n’a travaillé que sur des dossiers bâtiments du 1er janvier 2020 au 27 novembre 2020, sauf pendant ses arrêts-maladie ou durant la période de placement en activité partielle en raison du manque d’activité dans son secteur. De même, du 1er au 28 janvier 2021, M. [S] ne travaillait pas sur les dossiers de Mme [A] car il n’y en avait pas. C’est pour cette raison que Mme [A] été mise en activité partielle sur cette période. Du 29 janvier au 5 février 2021, il a travaillé sur les dossiers BAT74 et BAT mais uniquement parce que Mme [A] ne pouvait pas s’occuper de ces deux dossiers compte-tenu de son état de santé puisqu’il fallait aller sur le terrain. Ensuite, M. [S] a été mis en congés payés 8 au 12 février 2021 et à partir du 15 suivant, il a été mis sur des dossiers bâtiment en DAO car Mme [A] était en congé à partir du 22 et il ne pouvait pas y avoir de continuité dans la DAO à effectuer si Mme [A] l’avait commencé. A la suite de sa semaine de congés, Mme [A] s’est mise en arrêt maladie et n’a plus repris le travail jusqu’à sa prise d’acte en septembre suivant,

— sur la période du 1er janvier au 19 mars 2021, date de l’arrêt de travail pour maladie de Mme [A], l’entreprise avait seulement 3 dossiers à produire (pièce n°21-2), soit concernant le bâtiment seul 76 heures pouvant être effectuées par Mme [A]. Or elle a fait une demande de congés du 22 au 26 février et du 1er au 5 mars 2021 (pièce n°17) alors que les dates de livraison prévues étaient respectivement les 26 février et 8 mars 2021. La planification de ses congés a obligé l’entreprise à changer son organisation pour mettre M. [S] à sa place sur la DAO (dessin), le contrôle et la livraison de ces dossiers. Ainsi, au contraire de ses collègues, elle n’était compétente pour travailler sur les réseaux ou en topographie et elle ne pouvait pas non plus réaliser des heures sur le terrain pour la partie bâtiment,

— dès ses premières conclusions la société a produit aux débats les bulletins de paye des deux salariés auxquels elle fait référence (pièces n°41 et 42). Pourtant Mme [A] continue de soutenir qu’elle disposait de la même expérience, des mêmes compétences que ses deux collègues alors que M. [T], chargé d’affaires réseaux (coefficient 3.2-450) est en charge de la formation et du suivi des équipes sur le terrain et seul référent, détenant toutes les habilitations utiles et nécessaires à l’entreprise pour pouvoir répondre à certains marchés (pièce n°42 et 42-1). Sa longue expérience professionnelle n’est en rien comparable à celle de Mme [A] (pièces n°42-3 et 42-2). En outre, sa formation 'habillage nappage’ dont il est titulaire nécessite de dénuder un câble haute tension encore sous tension pour brancher un appareil de détection des réseaux électrique. Ce travail n’a donc rien à voir avec la lecture d’un compteur électrique (pièce n°42-4),

— M. [O] est ingénieur (pièce n°41-1) et s’il a commencé comme chargé d’affaires (coefficient 3.1-400), il était prévu qu’il accède au poste d’adjoint au responsable du service TRB,

— MM. [T] et [O] coordonnaient l’activité de plusieurs salariés tandis que Mme [A] ne coordonnait que sa propre activité et celle de M. [S]. Les chargés d’affaires ne sont pas des managers complets, les fonctions hiérarchiques sont conservées par les responsable de service. Ils font la planification, éventuellement la formation, le contrôle d’application des méthodes, le suivi des intervenants sur les dossiers qui leur sont confiés,

— la pièce adverse n°64 est la version de 2013 du document établi par Mme [D], son

ancienne responsable hiérarchique, en 2005 puis mis à jour en 2011, 2013 et 2018 et qui a servi de base à la grille d’évaluation mise en place avant de passer le relais aux responsables de service sous la responsabilité hiérarchique du directeur général. Ce document que Mme [A] produit a été envoyé le 28 janvier 2014 à sa propre demande (pièce n°59),

— Mme [A] n’était pas en phase sur l’ensemble des missions attendues au poste de chargé d’affaires (pièce n°60). Il est évident qu’il n’y a qu’une définition des fonctions de chargé d’affaires au sein du service TRB . Cependant il y a des niveaux de chargés d’affaires et elle ne les maîtrisait pas tous,

— la pièce adverse n°65 est un organigramme qui ne démontre pas la réalité des missions accomplies. De plus, M. [T], avec qui elle se compare, y est présenté comme chargé d’affaires et responsable technique alors qu’elle est chargée d’affaires. Cette pièce contredit donc son argumentation selon laquelle elle serait aussi compétente que lui,

— concernant les pièces adverses 67 et 68 relatives au dossier BAT 74, qu’elle ait été chargée d’affaires de ce dossier était normal puisqu’il s’agissait majoritairement de bâtiment mais cela n’enlève rien au fait que ce dossier particulier était suivi de près par M. [P] alors adjoint et devenu responsable du service TRB en 2021 ainsi que par Mme [D] qui connaissait bien le marché pour en avoir constitué l’offre et avoir assisté aux réunions avec le client,

— concernant les pièces adverses 69 à 71, la chargée d’affaires bâtiment était consultée pour l’analyse technique préalablement à la réponse aux appels d’offre contenant des prestations dites 'bâtiments', M. [P] validant plus particulièrement la partie topographie pour laquelle il n’y avait plus de chargé d’affaires à ce moment-là. Cela fait partie des missions attendues d’un chargé d’affaires et ne signifie pas qu’elle savait produire les prestations ni ne démontre une quelconque polyvalence. Par ailleurs, c’est Mme [D] qui décidait si la société faisait le choix de répondre à l’appel d’offres ou pas, notamment en fonction du retour technique de Mme [A] mais pas uniquement puisqu’étaient pris en compte la localisation, le montant estimé du marché, le planning prévisionnel à tenir (délais, ressources, matériels), les objectifs de rentabilité, la concurrence,

— concernant les pièces adverses n°73 et 74, dans un marché public il peut y avoir une partie topographique, une partie réseau et une partie bâtiment. Lorsque le marché présentait majoritairement une partie bâtiment, comme celui VDLYON, Mme [A] était chargée de son suivi. Pour autant, cela ne signifie en rien qu’elle produisait les données de la partie topographique ni qu’elle en avait la compétence. C’est d’ailleurs son collègue M. [J], ingénieur topographe, qui organisait le plus souvent les interventions sur le terrain pour cette partie et en produisait la DAO. De même, elle ne supervisait en rien le travail de relevés de M. [T] qui n’était pas chargé d’affaires topographie mais chargé d’affaires réseaux et avait de vraies compétences en topographie de par sa formation et son expérience,

— concernant la pièce adverse n°72, en admettant qu’il s’agisse des comptes-rendus hebdomadaires qu’elle devait envoyer à sa/son responsable, ces documents ne sont pas des courriers électroniques horodatés avec un expéditeur/destinataire, et ne font que répondre aux exigences de son poste de chargé d’affaires : rendre compte de la semaine écoulée et projection sur les semaines à venir concernant les dossiers dont elle était la chargée d’affaires désignée (production objectif et réalisé, planning semaines à venir, suivi de la facturation, relation clients, difficultés éventuelles, propositions de solutions et/ou d’amélioration). Par cette pièce, Mme [A] tente maladroitement de justifier qu’elle assurait les mêmes missions que MM. [O] et [T]. Or il ressort d’une recherche des courriers électroniques reçus dans la boîte de Mme [D] qu’il n’y a plus aucun courrier électronique de retour hebdomadaire de sa part depuis son dernier courrier électronique du 31 octobre 2017 (pièce n°61),

— M. [O], arrivé en septembre 2019, est devenu chargé d’affaire en février suivant à une période où Mme [A] ne faisait plus les retours hebdomadaires attendus des chargés d’affaires. Comment peut-elle affirmer assurer les mêmes missions que ses collègues '

— les pièces adverses n°61 à 63 ne sont pas lisibles et en tout état de cause, il s’agit simplement de copies d’écran de l’outil de gestion par affaire dans lequel les collaborateurs doivent enregistrer leurs temps par tâche et dossier aux fins d’analyses de production des dossiers,

— de par les diplômes, les certifications, l’expérience professionnelle, les différentes missions à accomplir, Mme [A] ne pouvait prétendre à la même rémunération horaire que ses deux collègues masculins.

Etant rappelé que le principe d’égalité de traitement n’interdit pas toute différence de rémunération si elle est justifiée par des critères objectifs et pertinents tels que, par exemple, des qualités ou capacités professionnelles différentes ou une différence de qualité de travail, la cour relève que Mme [A] se compare à ses deux collègues masculins également chargés d’affaires au sein du service TRB pour invoquer que leur rémunération supérieure serait caractéristique d’une inégalité de traitement alors que leur titre est le même et que leurs fonctions sont de même nature, insistant longuement sur sa polyvalence.

Toutefois, étant relevé d’une part qu’un intitulé de poste identique ne présume pas que la situation des salariés qui les occupent est elle-même identique, et d’autre part que la différence de salaire entre Mme [A] et ses deux collègues, en défaveur de la première, n’est aucunement discuté, la cour constate que la société justifie que M. [T], chargé d’affaires réseaux, disposait à titre individuel et contrairement à ses collègues, y compris Mme [A], d’habilitations de sécurité particulières permettant à la société de répondre à certains marchés (pièce n°42 et 42-1). Ces habilitations, qui participent d’évidence de la compétence professionnelle du salarié et donc de sa qualification, impliquent de fait de plus grandes responsabilités. Par ailleurs, il est démontré qu’il justifiait lors de son embauche d’une expérience professionnelle variée de 10 années supérieure à celle de Mme [A], dont 7 en qualité de chargé d’affaires pour la société IDP Consult (pièces n°42-3 et 42-2, 42-4). Enfin, le fait que Mme [A] soit titulaire d’un BEP alors que M. [T] ne dispose que d’un CAP ne saurait suffire à caractériser la différence de traitement alléguée s’agissant de diplômes qui sanctionnent une formation initiale achevée, pour l’un comme pour l’autre, plusieurs décennies auparavant et suivi d’une longue carrière professionnelle.

En conséquence, peu important sa polyvalence, au demeurant contestée par l’employeur et à laquelle les parties consacrent de très longs développements, cette différence objective de situation entre les deux salariés justifie la différence de salaire dénoncée.

Quant à M. [O], embauché en septembre 2019 en qualité de chargé d’affaires, la société démontre qu’il a la qualité d’ingénieur, ce qui lui a d’ailleurs permis d’évoluer rapidement vers des fonctions d’adjoint au responsable du service TRB. Cette différence de niveau de qualification par rapport à Mme [A] justifie à elle-seule la différence de rémunération dénoncée, peu important que son ancienneté au sein de l’entreprise soit moindre.

En conséquence des développements qui précèdent, la société ELABOR rapporte la preuve d’éléments objectifs justifiant la différence de rémunération entre Mme [A] et ses deux collègues.

Il s’en déduit que les prétentions de la salariée à titre de rappel de salaire en application du principe 'à travail égal, salaire égal’ ne sont pas fondées et doivent donc être rejetées, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

2) sur la discrimination liée à son état de santé :

Il résulte des dispositions de l’article L.1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

En application de l’article L. 1134-1du code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Au titre des éléments qu’il lui incombe d’apporter, Mme [A] expose que :

— en tenant compte des augmentations individuelles et des différentes primes perçues durant la relation de travail (primes de suivi, primes de travaux, primes exceptionnelles), elle a vu son salaire progresser de 6,5% (pièces n°12) mais à compter de son passage à temps partiel pour raison médicale, ses primes ont été supprimées comme le démontrent ses bulletins de paye de 2014 à 2021 (pièces n°7 à 11 et 30),

— l’employeur prétend que les primes de suivi ont été mises en place afin d’accompagner la prise du poste pour des missions non maîtrisées au départ. Or ces primes récompensaient la qualité du travail fourni et l’employeur est totalement défaillant à prouver le contraire, notamment leur caractère provisoire. Il indique en outre que ces primes n’avaient plus lieu d’être à partir de leur intégration au salaire de base à raison de 120 euros par mois en avril 2015. Or l’intégration d’une prime au salaire de base est une modification du contrat de travail touchant à la rémunération du salarié nécessitant son accord et aucun avenant n’a été signé et aucune information n’a même été communiquée. En outre, l’employeur procède par affirmation s’agissant du fait que la somme de 120 euros 'constituerait le montant maximum de la prime de suivi'. Enfin, rien n’est dit sur la raison de la suppression des primes de travaux à partir de février 2015 ni sur l’absence de versement de toute autre prime dite exceptionnelle alors qu’il y en a eu avant pour des montants non négligeables,

— la société se garde bien de verser aux débats les bulletins de salaire de ses collègues qui ont probablement continué à percevoir des primes,

— la cour appréciera la pertinence de l’argument de l’employeur tiré du fait qu’il a poursuivi le versement des primes de vacances, primes d’intéressement et de participation (obligatoires car imposées par la convention collective), et prime 'Macron’ (également obligatoire sous peine d’être privé des exonérations de charges) et le versement des primes de suivi y compris lorsqu’elle a connu des jours d’absence pour maladie ou mi temps thérapeutique durant le mois n’est aucunement une faveur mais l’application de la règle fondamentale proscrivant toute diminution de rémunération à raison de la maladie,

— elle a été absente pour cause d’activité partielle ou pour cause de congés payés en décembre 2020, janvier, février et jusqu’au 19 mars 2021 (pièces n°7 et 8). Elle a en vain interrogé l’employeur sur cette activité partielle alors qu’elle savait que l’entreprise maintenait ses activités, à l’instar de ses collègues, et sur le fait de devoir prendre tous ses congés payés sans même respecter le moindre délai (pièces n°20 à 27). L’employeur a manifestement profité de la situation liée à la crise COVID pour l’écarter physiquement de l’entreprise, se trouvant être la seule salariée de l’équipe TOPO-RESEAUX-BATIMENT à être placée en activité partielle et à ne pas travailler, ce alors même que des stagiaires étaient toujours présents dans l’entreprise du fait d’un surcroît de travail et que des dossiers étaient sous traités,

— il lui a été demandé de solder tous ses congés payés et si elle a accepté de poser quelques semaines, d’autres ont été fixées sans respect du délai de prévenance, au prétexte de la crise sanitaire permettait aux entreprises d’imposer la prise de congés payés avec un délai de prévenance restreint. Or ces dispositions ne s’appliquent qu’à la condition d’avoir conclu un accord d’entreprise sur ce point, ce qui n’est pas le cas de la société ELABOR.Elle a donc subi des congés payés forcés,

— l’employeur admet l’avoir maintenue à domicile parce qu’il n’y avait pas de travail dans son secteur bâtiment, parce qu’elle n’était pas compétente à faire d’autres tâches, parce que son handicap l’empêchait de travailler et qu’elle 'choisissait’ de se mettre en arrêt maladie, ce qui est effectivement ce que l’employeur a toujours pensé de ses absences alors qu’étant atteinte d’une maladie chronique, elle ne choisissait pas ses arrêts et absences mais les subissait,

— l’employeur soutient que son état de santé ne lui permettait pas d’aller 'sur le terrain’ or il n’en est rien et l’adaptation de son poste à son état de santé se limitait à un temps partiel, pas une 'mise sous cloche',

— l’affirmation selon laquelle durant la crise COVID l’entreprise aurait continué à élaborer des plans et bases de données pour les clients uniquement sur les réseaux et la topographie, jamais en bâtiment, n’est aucunement démontrée. Au contraire, M. [S] qui était son principal collaborateur a travaillé pendant le temps de sa 'mise au placard’ en secteur bâtiment (pièces n°33, 34 et 35) et ce pas seulement pour la remplacer pendant ses arrêt de travail. Ainsi du 29 janvier au 5 février 2021, il a travaillé sur les dossiers BAT 71 et BAT or sur cette période elle n’était pas malade. Et même si tel avait été le cas, l’employeur aurait dû organiser un roulement entre les différents salariés, et non pas en écarter totalement un seul. Enfin, si une formation d’adaptation était nécessaire, il aurait dû l’organiser,

— la société ELABOR a eu recours à la sous-traitance pour le traitement de ses dossiers et missions. Ainsi deux commandes ont été passées en janvier 2021 pour des plans en bâtiment pour le département 74 à la société 1SPATIAL France pour des retours en février et mars 2021 (pièces n°37 et 38), lesquelles sont sans lien avec son niveau de compétence puisque non seulement cette commande n’a rien avoir avec des plans de niveaux et façades et des dessins 3D mais elle a toujours géré les prestations en 3D (pièce n°66),

— elle n’a plus reçu aucun mail de l’entreprise à partir du 7 janvier 2021 (pièce n°29) alors que l’agenda de la société sur la période du 4 janvier au 21 février 2021 démontre que des 'points hebdo secteur TRB’ étaient prévus chaque semaine, ce qui au demeurant confirme le maintien d’une activité en TRB avec l’ensemble des intervenants du service sauf elle (pièce n°36). Elle n’a plus été conviée à aucune des réunions hebdomadaires antérieures et n’a plus eu aucun retour de ses collaborateurs.

La cour considère que ces élément, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination. Il incombe donc à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La société ELABOR oppose notamment que :

— connaissant parfaitement ses difficultés de santé, même si elle n’a pas cru bon devoir lui parler de l’aggravation de son état et de son passage en invalidité catégorie 2 en septembre 2020, la société aurait pu rompre sa période d’essai sans aucun justificatif ce qu’elle n’a pas fait, l’ayant toujours soutenue dans son combat contre la maladie, acceptant son passage à temps partiel en février puis en juin 2015 (pièces n°3 et 5), et ce malgré les difficultés organisationnelles que cela engendrait du fait des responsabilités liées au poste de chargée d’affaires qu’elle occupait,

— si vraiment, comme elle le prétend, la société avait voulu la mettre au placard ou se débarrasser d’elle, il lui aurait été assez facile de la licencier pour inaptitude à partir du moment où elle a manifesté le souhait de travailler à temps partiel,

— les préconisations du médecin du travail ont été respectées (pièce n°48).

— s’agissant de la prétendue suppression des primes, lors de son embauche le 18 novembre 2013 en qualité de chargée d’affaires (coefficient 2.3-355), poste nécessitant bien sûr une période d’intégration et de formation aux différents métiers, outils et méthodes en interne, il a été mis en place une prime mensuelle de suivi à compter du mois d’avril 2014 afin d’encourager et accompagner la prise en main de missions non maîtrisées (pièce n°4). Ces primes de suivi (4 à 30 euros bruts aboutissant à une évolution de salaire de 120 euros bruts) ont été intégrées à son salaire fixe, à la demande de sa responsable hiérarchique, une fois validés tous les points de progrès attendus, soit en avril 2015,

— avant de demander un temps partiel pour pouvoir cumuler son salaire et sa prime d’invalidité obtenue au titre de la catégorie 1, Mme [A] disposait d’un brut (hors primes) de 1 860 euros pour 35h. Mme [A] était demanderesse que ses primes

soient intégrées à son salaire pour avoir un salaire à peu près constant au regard des conditions d’attribution de la pension d’invalidité, ne voulant pas prendre le risque de voir sa pension suspendue. C’est donc à sa demande que l’employeur a augmenté son brut lors du passage à temps partiel pour ne pas qu’avec les primes individuelles elle se retrouve en situation de perdre sa pension d’invalidité. D’ailleurs si un salarié reçoit pour 35 heures la somme brute de 1 860 euros, pour 25 heures hebdomadaires il devrait percevoir 1 328,57 euros bruts et 1 222,29 euros bruts pour 23 heures. Or avec l’intégration des primes, Mme [A] a perçu un salaire de 1 415 euros bruts quand elle est passée à 25 heures hebdomadaires, puis 1 301,81 euros bruts pour 23 heures (pièce n°40). Les primes n’avaient donc plus lieu d’être par la suite,

— Mme [A] a toujours bénéficié, comme ses collègues, des primes de vacances, primes d’intéressement ou de participation et également des primes dites 'Macron’ que l’employeur a distribué à tous les collaborateurs de l’entreprise (pièce n°40), y compris lorsqu’elle était en temps partiel thérapeutiques ou en maladie en 2014 et 2015,

— expliquer, à tort, que ses primes ont été supprimées en 2015 en raison de son invalidité paraît peu pertinent lorsqu’on veut prétendre à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur eu égard aux conditions nécessaires pour l’obtenir.

Néanmoins, il ressort des bulletins de paye que comme l’indique la société, et que ne discute pas la salariée, le paiement des primes de vacances, d’intéressement ou de participation, et de la prime dite 'Macron’ s’est poursuivi au delà d’avril 2015.

Par ailleurs, s’agissant de la prime de suivi versée à compter d’avril 2014, si la société explique qu’elle a été intégrée dans sa rémunération brute à compter d’avril 2015, l’examen des bulletins de paye et de la pièce n°12 de la salariée démontre qu’entre 2014 et 2015, elle a aussi perçu, et à plusieurs reprise pour chacune d’elles, des 'prime sur travaux’ et 'prime exceptionnelle', lesquelles n’ont plus été versées à compter d’avril 2015, le dernier versement effectué datant de novembre 2014 pour la prime exceptionnelle (580 euros) et janvier 2015 pour la prime sur travaux (491 euros). La cour constate que l’employeur ne s’explique pas sur le sort de ces deux autres primes si ce n’est pour indiquer qu’il a 'augmenté son brut lors du passage à temps partiel pour ne pas qu’avec les primes individuelles elle se retrouve en situation de perdre sa pension d’invalidité'. Or s’il peut être constaté que la rémunération effectivement perçue à compter de cette date était supérieure à ce qu’elle percevait auparavant et ce en tenant compte de son temps partiel, il n’est produit aucun élément établissant que cette augmentation, que l’employeur fixe à 120 euros mensuels, correspond au total des trois primes ainsi prétendument intégrées réparties mensuellement. Au contraire, selon le décompte de la salarié, que l’employeur ne discute pas, la répartition sur 12 mois du total de ses primes de suivi, sur travaux et exceptionnelle perçues en 2014 correspond à la somme de 170,67 euros mensuels, ce qui est sensiblement supérieur aux 120 euros alloués à compter de cette date.

Dans ces conditions, étant également relevé d’une part qu’aucun avenant au contrat de travail ne contractualise cette modification de sa rémunération, d’autre part que cette suppression de prime est contemporaine du passage à temps partiel de la salariée pour une raison médicale, que l’employeur admet avoir su, et sans qu’il soit à ce stade nécessaire de statuer sur les autres griefs allégués à ce titre, la cour considère que la société ELABOR échoue à renverser la supposition de discrimination en raison de l’état de santé invoquée par Mme [A].

Il s’en déduit que sa prise d’acte fondée sur une discrimination liée à l’état de santé qui, pour être effectivement ancienne (2015) a persisté jusqu’en 2021, soit jusqu’à sa prise d’acte, produit les effets d’un licenciement nul, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

Au titre des conséquences indemnitaires afférentes à un licenciement nul, Mme [A] sollicite les sommes suivantes :

—  3 285,12 euros bruts au titre du préavis, outre 328,51 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 252,27 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

—  46 000 euros de dommages-intérêts au titre de sa prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul,

le tout sur la base d’un salaire moyen qu’elle fixe à 1 642,56 euros, tenant compte de la revalorisation salariale par ailleurs sollicité au titre du principe d’égalité de traitement.

La société ELABOR oppose, s’agissant de sa demande de dommages-intérêts au titre de la rupture, que c’est la salariée qui a choisi de rompre le contrat de travail et qu’elle ne démontre pas que les difficultés financières qu’elle allègue lui sont imputables, rappelant par ailleurs qu’elle bénéficie depuis août 2020 d’une pension d’invalidité de catégorie 2.

Etant rappelé d’une part que les prétentions de Mme [A] au titre d’une revalorisation salariale fondée sur le principe 'à travail égal, salaire égal’ ne sont pas fondées, et d’autre part qu’en cas de suspension du contrat de travail le calcul du salaire de référence s’effectue sur la base de la moyenne la plus favorable (3 mois ou 12 mois) durant la dernière période complète avant l’arrêt de travail, il ressort des bulletins de paye produits que le salaire mensuel moyen s’établit à la somme de 1 356,80 euros.

En conséquence, sur la base d’une ancienneté s’établissant à 8 années complètes, durée du préavis comprise, et faisant application des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail, il lui sera alloué les sommes suivantes :

—  2 713,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 271,36 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 713,60 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  8 000 euros au titre de la prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul,

le jugement déféré étant infirmé sur ces points.

II – Sur les dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :

Au titre d’une exécution fautive du contrat de travail, Mme [A] formule dans le dispositif de ses conclusions une demande globale de dommages-intérêts à hauteur de 24 000 euros au titre de son préjudice résultant de la discrimination subie en raison de son état de santé et en raison de son sexe, du harcèlement moral et de la mise au placard et de la retenue injustifiée des indemnités de prévoyance, outre des heures supplémentaires effectuées malgré son temps partiel.

En premier lieu, il résulte des développements qui précèdent que la discrimination en relation avec l’état de santé est établie. En revanche, tel n’est pas le cas de l’inégalité de traitement invoquée par la salariée par assimilation avec une discrimination en relation avec le sexe.

S’agissant des autres griefs invoqués :

a) sur le harcèlement moral :

Il résulte des dispositions de l’article L.1152-1 du code du travail qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 précise à sa suite qu’en cas de litige relatif à l’application notamment de l’article L.1152-1 précité, le salarié présente des éléments de fait qui permettent de laisser supposer l’existence d’un harcèlement.

Ainsi lorsque le salarié présente des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement

Mme [A] estime avoir été victime de harcèlement moral au motif que, selon elle, elle aurait été 'mise au placard'.

Au titre des éléments qu’il lui incombe d’apporter, elle expose pèle mêle que :

— elle a été absente pour cause d’activité partielle ou pour cause de congés payés en décembre 2020, janvier, février et jusqu’au 19 mars 2021 (pièces n°7 et 8),

— elle a en vain interrogé l’employeur sur son activité partielle alors qu’elle savait que l’entreprise maintenait ses activités, à l’instar de ses collègues, et sur le fait de devoir prendre tous ses congés payés sans même respecter le moindre délai (pièces n°20 à 27),

— l’employeur a manifestement profité de la situation liée à la crise COVID pour l’écarter physiquement de l’entreprise, se trouvant être la seule salariée de l’équipe TOPO- RESEAUX-BATIMENT à être placée en activité partielle et à ne pas travailler, ce alors même que des stagiaires étaient toujours présents dans l’entreprise du fait d’un surcroît de travail et que des dossiers étaient sous traités,

— elle n’a plus été conviée à aucune des réunions hebdomadaires antérieures et n’a plus eu aucun retour de ses collaborateurs.

— il lui a été demandé de solder tous ses congés payés et si elle a accepté de poser quelques semaines, d’autres ont été fixées sans respect du délai de prévenance, au prétexte de la crise sanitaire permettait aux entreprises d’imposer la prise de congés payés avec un délai de prévenance restreint. Or ces dispositions ne s’appliquent qu’à la condition d’avoir conclu un accord d’entreprise sur ce point, ce qui n’est pas le cas de la société ELABOR,

— l’employeur admet l’avoir maintenue à domicile parce qu’il n’y avait pas de travail dans son secteur bâtiment, parce qu’elle n’était pas compétente à faire d’autres tâches, parce que son handicap l’empêchait de travailler et qu’elle 'choisissait’ de se mettre en arrêt maladie, ce qui est effectivement ce que l’employeur a toujours pensé de ses absences alors qu’étant atteinte d’une maladie chronique, elle ne choisissait pas ses arrêts et absences, mais les subissait,

— l’employeur soutient à tort que son état de santé ne lui permettait pas d’aller 'sur le terrain’ et l’adaptation de son poste à son état de santé se limitait à un temps partiel, pas une mise sous cloche,

— l’affirmation selon laquelle durant la crise COVID l’entreprise aurait continué à élaborer des plans et bases de données pour les clients uniquement sur les réseaux et la topographie, jamais en bâtiment, n’est aucunement démontrée. Au contraire, M. [S] qui était son principal collaborateur a travaillé pendant le temps de sa 'mise au placard’ en secteur bâtiment (pièces n°33, 34 et 35) et ce pas seulement pour la remplacer pendant ses arrêt de travail. Ainsi du 29 janvier au 5 février 2021, il a travaillé sur les dossiers BAT 71 et BAT or sur cette période elle n’était pas malade. Et même si tel avait été le cas, l’employeur aurait dû organiser un roulement entre les différents salariés, et non pas en écarter totalement un seul. Enfin, si une formation d’adaptation était nécessaire, il aurait dû l’organiser,

— la société ELABOR a eu recours à la sous-traitance pour le traitement de ses dossiers et missions. Ainsi deux commandes ont été passées en janvier 2021 pour des plans en bâtiment pour le département 74 à la société 1SPATIAL France pour des retours en février et mars 2021 (pièces n°37 et 38), lesquelles n’ont rien à voir avec son niveau de compétence puisque non seulement cette commande n’a rien avoir avec des plans de niveaux et façades et des dessins 3D mais elle a toujours géré les prestations en 3D (pièce n°66),

— elle n’a plus reçu aucun mail de l’entreprise à partir du 7 janvier 2021 (pièce n°29) alors que l’agenda de l’entreprise sur la période du 4 janvier au 21 février 2021 démontre que des 'points hebdo secteur TRB’ étaient prévus chaque semaine, ce qui au demeurant confirme le maintien d’une activité en TRB avec l’ensemble des intervenants du service sauf elle (pièce n°36).

La cour considère que ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral. Il incombe donc à la société ELABOR de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur ce point, la société oppose que :

— s’agissant des prétendus congés forcés, Mme [A] soutenait dans sa requête initiale qu’on lui imposait de prendre des congés forcés puisque des semaines de congé 'ont été fixées sans respect du délai de prévenance, au prétexte de la situation liée au COVID qui aurait permis aux entreprises d’imposer la prise de congé payés avec un délai de prévenance restreint'. Or il n’en n’est rien et en tout état de cause, elle ne reprend pas cette argumentation dans ses dernières écritures, ce prétendu grave manquement invoqué à l’appui d’une requête en résiliation judiciaire semble avoir complètement disparu,

— s’agissant de sa 'mise au placard', Mme [A] change de version constamment.

En avril 2021, avant de saisir le conseil des prud’hommes, elle évoquait par l’intermédiaire de son avocat 'une forme de mise au placard qui se produit depuis la fin de l’année, sous prétexte d’un manque d’activité lié à la situation pandémique’ et que c’est 'à la suite d’une demande expresse d’augmentation de salaire formulée en octobre 2020 que [ses] conditions de travail se sont sérieusement dégradées’ puis dans sa requête initiale ses conditions de travail ne se seraient plus dégradées en octobre 2020 ou à la fin de l’année 2020, affirmant subir une discrimination depuis son passage en invalidité et à temps partiel en 2015. Cette volte-face rend ses demandes peu crédibles,

— si Mme [A] se trouve être la seule salariée de l’équipe TRB à être placée en activité partielle et à ne pas travailler, c’est parce qu’il n’y avait pas de travail dans son

secteur d’activité et qu’elle n’a pu bifurquer vers d’autres activités de l’entreprise soit parce qu’elle n’en avait pas la compétence ou que son handicap l’en empêchait, ne pouvant aller sur le terrain. Ainsi, M. [J] a fait du terrain sur plusieurs semaines (pièce n°46) et M. [S] a commencé par changer de secteur. Celui-ci et M. [U] ont réalisé de la DAO topographie pour laquelle Mme [A] n’avait pas la compétence, et en tout état de cause il n’y en avait pas suffisamment pour organiser une formation,

— les stagiaires ne venaient pas dans l’entreprise à la suite d’un surcroît de travail sur le secteur bâtiment, s’agissant d’un apprenti en alternance entré dans l’entreprise en septembre pour faire des relevés topographiques sur le terrain, un autre dont le stage SIG (stage en système d’information géographique) ne concerne pas le service TRB et un dernier sur le 'Big data – Data Scientist’ pour aider à traiter et valoriser les données alphanumériques de l’entreprise (pièces n°43, 44 et 45). Aucun de ces travaux ne pouvait être fait par Mme [A]. Quant aux bons de commandes passés à des sous-traitants dans des dossiers sur lesquels elle avait travaillé, il s’agissait de dessins à réaliser en 3D dans un nuage de points. Or avant mai 2021, personne au sein d’ELABOR n’avait la compétence pour les réaliser, y compris Mme [A] (pièce n°58),

— les agendas qu’elle produit ne font pas apparaître des réunions de service auxquelles tout le monde était invité mais des réunions spécifiques. Il est donc normal que Mme [A] n’ait pas été conviée, étant précisé que pour garder le lien lorsqu’elle ne pouvait pas venir au bureau, elle était appelée régulièrement, toutes les semaines (pièce n°21 bis).

Néanmoins, s’agissant du fait que la salariée aurait été contrainte de poser des congés payés sans respecter le délai de prévenance, grief que la salariée développe au titre de sa mise à l’écart, et donc du harcèlement moral subi, dans ses dernières conclusions du 13 novembre 2014 en pages 27 et 28 contrairement à ce que soutient l’employeur, la société ELABOR se contente d’indiquer qu’il n’en est rien, sans plus de précision.

Or s’il ressort de pièces qu’il produit par ailleurs que Mme [A] a effectivement posé des congés du 22 au 26 février 2021 puis du 1er au 5 mars suivant (pièces n°15 et 17) en des termes qui ne révèlent aucune contrainte à cet égard, il résulte d’un courrier électronique du 21 janvier 2021 qu’il lui a effectivement été demandé de solder ses congés, ce qu’elle a accepté de faire mais pour les semaines 8 et 9 uniquement, soit du 22 février au 5 mars. De fait, l’affirmation de Mme [A] selon laquelle elle aurait été contrainte de poser des congés payés en février/mars et décembre 2020, ce qui ressort du tableau figurant dans le courrier électronique pré-cité, n’est aucunement contredite. En outre, par courrier du 27 janvier 2021 il lui a été demandé de poser des congés payés la semaine du 1er au 5 février suivant (pièce n°22bis). Or si la législation sur les congés payés imposés a été adaptée à l’épidémie de Covid-19 et que, sur la période concernée, l’employeur était autorisé à imposer des jours de congés payés aux salariés en respectant un délai de prévenance abaissé à 1 seul jour franc et dans la limite de 6 jours de congés payés, c’était sous réserve d’un accord d’entreprise ou de branche (ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020), ce dont la société ELABOR ne justifie pas. Il n’est donc pas démontré que sa décision d’imposer à Mme [A] des congés payés, pour certains d’entreux au moins sans respecter le délai de prévenance applicable, est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Dans ces conditions, sans qu’il soit nécessaire de statuer sur les autres faits invoqués par la salariée comme participant de sa mise à l’écart, la cour considère que la société ELABOR échoue à renverser la supposition de harcèlement moral invoquée par Mme [A].

b) s’agissant du retard de versement de la prévoyance :

Mme [A] expose qu’à compter du 17 juin 2021, après le complément de salaire versé par son employeur, elle aurait du percevoir la part complémentaire de son salaire servie par la prévoyance. Or rien n’a été fait par l’employeur durant 3 mois, ce qui l’a obligée à évoquer ce sujet lors de l’audience de conciliation en sollicitant une condamnation provisionnelle. Finalement, consécutivement à sa prise d’acte, l’employeur lui a versé la totalité des remboursements prévoyance auxquels elle avait droit, soit 941,88 euros, avec le solde de tout compte (pièce n°49). Considérant qu’elle n’avait pas à attendre la prise d’acte de rupture en septembre pour se voir payer de la part prévoyance qui lui était due depuis juin, la légèreté de l’employeur est selon elle patente et nécessairement fautive dès lors qu’elle a multiplié les relances à cet égard et que l’employeur avait reçu les fonds dès le mois d’août.

La société ELABOR oppose qu’après s’être plainte, à tort, que son maintien de salaire pendant les premiers 90 jours de son arrêt de travail n’avait pas été effectué correctement, ce à quoi il a été répondu par lettre du 16 juin 2021 (pièce n°25), Mme [A] formule désormais une autre demande, tout aussi illégitime, portant sur les jours suivant les 90 premiers jours. Elle précise que pour satisfaire à l’accord de prévoyance du 27 mars 1997, la société a souscrit un contrat de prévoyance (pièces n°20 et 21) et compte tenu du fait que Mme [A] allait atteindre une incapacité supérieure à 90 jours, des démarches ont été entreprises auprès du Groupe MALAKOFF HUMANIS le 15 juin 2021 (pièce n°25 et 26). A partir du 17 suivant, la salariée était en droit de bénéficier d’indemnités de prévoyance. Si la société a effectivement reçu 'autour du 20 août 2021" un virement bancaire d’un montant de 410,82 euros (pièce n°28), le fait que plusieurs autres salariés étaient également en arrêt-maladie ne permettait pas de savoir à quel salarié cette somme devait être rattachée, raison pour laquelle l’organisme de prévoyance a été sollicité le 25 août 2021 et celui-ci a répondu le 10 septembre suivant en indiquant faire des recherches avant finalement de répondre le 15 septembre (pièces n°27 à 29). Ne pouvant plus agir sur la paye d’août 2021, la société a donc répercuté cette somme sur la paye du mois de septembre arrêtée au 18 septembre en raison de la prise d’acte. De même, la somme de 300,60 euros reçue de MALAKOFF HUMANIS le 13 septembre 2021 a été répercutée sur le bulletin du mois de septembre 2021 (pièce n°31).

Il ressort donc des conclusions des parties et des pièces justificatives produites par la société ELABOR que le retard de paiement de la part de prévoyance à laquelle la salariée avait droit à compter du 17 juin 2021 résulte non pas d’un manquement de la société mais d’un aléa administratif dont elle ne saurait être responsable, étant par ailleurs démontré qu’elle a effectué de façon diligente toutes les démarches utiles pour y remédier dans un délai bref.

Le grief n’est donc pas fondé.

— s’agissant de la réalisation d’heures supplémentaires :

Mme [A] soutient qu’en novembre 2019 'notamment', elle a réalisé 7 heures supplémentaires (pièce n°9) et que des heures de travail ont même été sollicitées pendant ses arrêts de travail, ce qui constitue un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, peu important que ces heures soient complémentaires ou supplémentaires, le bulletin de paye correspondant faisant mention d’heures supplémentaires.

La société ELABOR expose ne pas voir comment la rémunération de 7 heures, en réalité

complémentaires puisque Mme [A] travaillait à temps partiel peut constituer un grave manquement de l’employeur, ajoutant que cette plainte illustre son attitude qui consiste à retrouver a posteriori des éléments susceptibles selon elle de justifier sa prise d’acte.

Etant rappelé que les heures supplémentaires sont les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire légale du travail tandis que les heures complémentaires sont celles que le salarié à temps partiel effectue au delà de sa durée contractuelle de travail, dans la limite de la durée légale à temps complet, la cour relève en premier lieu que Mme [A] procède par affirmation s’agissant du reproche fait à son employeur de l’avoir contrainte à travailler pendant ses arrêts de travail pour maladie. En effet, il ne ressort pas de son bulletin de paye de novembre 2019 une quelconque absence pour maladie, de sorte que les 7 heures qualifiées de 'supplémentaires’ dans celui-ci ne peuvent avoir été réalisées pendant un arrêt de travail.

Par ailleurs, nonobstant le motif médical qui a présidé à son passage à temps partiel, la cour constate qu’il ressort des avenants du 30 janvier et 29 mai 2015 que la possibilité d’heures complémentaires a été contractualisée (pièces n°2 et 3). Mme [A] ne saurait donc utilement faire grief à son employeur d’avoir eu recours à des heures complémentaires, en réalité à une seule reprise et dans la limite de 7 heures sur un mois.

Le grief n’est donc pas fondé.

En conséquence des développements qui précèdent, étant observé que Mme [A] ne justifie d’aucun préjudice distinct non indemnisé au titre de la rupture du contrat de travail s’agissant de la discrimination dont elle a été victime, que seul le harcèlement moral est de nature à nécessairement généré un préjudice, et que pour le surplus les griefs invoqués ne sont pas caractérisés, la cour alloue à Mme [A] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

III – Sur les demandes accessoires :

— sur la remise documentaire sous astreinte :

Par infirmation du jugement déféré, la société ELABOR sera condamnée à remettre à Mme [A] une attestation Pôle Emploi rectifiée.

La demande aux fins de revalorisation salariale étant rejetée, tel sera également le cas de celle afférente à la remise d’un bulletin de paye rectifié, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

De même, les circonstances de l’espèce ne font pas apparaître la nécessité d’assortir la remise de l’attestation Pôle Emploi d’une quelconque astreinte. La demande sera en conséquence rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point.

— sur les intérêts au taux légal :

Etant rappelé que la demande de revalorisation salariale de Mme [A] est rejetée, il sera dit que les condamnations au paiement de créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, le jugement déféré étant infirmé sur ce point.

— Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Le jugement déféré sera confirmé sauf en ce qu’il a condamné Mme [A] aux dépens d’instance.

Les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour seront rejetées.

La société ELABOR succombant au principal, elle supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME le jugement rendu le 7 février 2023 par le conseil de prud’hommes de Dijon sauf en ce qu’il a rejeté les demandes de Mme [C] [A] :

— à titre de rappel de salaire,

— au titre de l’astreinte,

— aux fins de remise d’un bulletin de paye rectifié,

— au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

DIT que Mme [C] [A] a été victime de discrimination et de harcèlement moral,

DIT que la prise d’acte par Mme [C] [A] de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul,

CONDAMNE la société GROUPE ELABOR à payer à Mme [C] [A] les sommes suivantes :

—  2 713,60 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 271,36 euros au titre des congés payés afférents,

—  2 713,60 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  8 000 euros au titre de la prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement nul,

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

CONDAMNE la société GROUPE ELABOR à remettre à Mme [C] [A] une attestation Pôle Emploi rectifiée,

REJETTE les demandes des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société GROUPE ELABOR aux dépens de première instance et d’appel,

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2025, signé par M. Olivier MANSION, président de chambre et M^me Juliette GUILLOTIN, greffier.

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Olivier MANSION