XXX

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 07/01/2015

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N° de MINUTE : 15/

N° RG : 13/07262

Jugement (N° 2013002203)

rendu le 09 Décembre 2013

par le Tribunal de Commerce de Valenciennes

REF : PB/KH

Interdiction de gérer

APPELANT

Monsieur B X Pris en sa qualité de gérant de la Société Z’A, SARL au capital de 37000 € inscrite au RCS de Valenciennes sous le n° 497790360, dont le siège social était sis XXX, déclarée en LJ par jugement du TC de Valenciennes du 8 avril 2013 (conversion du RJ du 23 avril 2012.

né le XXX à BONABERI-DOUALA (CAMEROUN)

XXX

XXX

Représenté par M^e Hervé MORAS, avocat au barreau de VALENCIENNES

INTIMÉ

Maître D-E Y ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Z’A

XXX

XXX

XXX

Représenté par M^e Virginie LEVASSEUR, avocat au barreau de DOUAI

Assisté de M^e David LACROIX, avocat au barreau de DOUAI

MONSIEUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRES LA COUR D’APPEL DE DOUAI

XXX

XXX

XXX

En présence de Madame BERGER, avocat général

DÉBATS à l’audience publique du 05 Novembre 2014 tenue par Philippe BRUNEL magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Caroline NORMAND

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Christine PARENTY, Président de chambre

Philippe BRUNEL, Conseiller

Sandrine DELATTRE, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 07 Janvier 2015 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président et Marguerite-D HAINAUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 26 septembre 2014, communiquées aux parties

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 5 novembre 2014

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Vu le jugement du tribunal de commerce de Valenciennes en date du 9 décembre 2013 qui, saisi par le liquidateur judiciaire de la société Z A d’une demande de condamnation à une mesure de faillite personnelle l’encontre de M. B X, gérant de cette société mise en liquidation judiciaire le 8 avril 2013, outre sa condamnation à supporter une part de l’insuffisance d’actif a, d’une part, prononcé en substitution de la faillite personnelle une mesure d’interdiction de gérer de cinq ans et d’autre part rejeté la demande de contribution à l’insuffisance d’actif ; au titre des griefs soutenus à l’égard de M. X, le tribunal a retenu un défaut de comptabilité pour les exercices 2011 et 2012 mais écarté la poursuite d’une activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements en l’absence des comptes annuels de ces exercices ; la demande de contribution à l’insuffisance d’actif a été écartée compte tenu de la réduction de sa rémunération par M. X et de l’abandon par celui-ci d’un compte courant à hauteur de 19 000 euros ;

Vu la déclaration d’appel de M. X en date du 20 décembre 2013 ;

Vu les dernières conclusions de M. X en date du 14 octobre 2014 demandant la réformation du jugement ; il fait valoir à titre principal que le tribunal aurait méconnu le principe d’indisponibilité de l’objet du litige alors que, saisi par le liquidateur au visa de l’article L653-4-4° du code de commerce relatif à la poursuite d’une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements dans un but personnel, il a écarté cette demande et retenu un défaut de comptabilité ; pour s’opposer à la demande du liquidateur devant la cour qui, par voie d’appel incident, sollicite sa condamnation à lui payer la somme de 102 032,25 euros au titre de l’insuffisance d’actif, il fait valoir qu’aucune poursuite abusive de l’exploitation ne saurait lui être reprochée, le tribunal de la procédure collective ayant en premier lieu décidé d’une mesure de redressement judiciaire et non pas de liquidation et la date de cessation des paiements fixée au 29 février 2012 n’ayant pas été repoussée ; il conteste également toute absence de comptabilité et verse aux débats les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2011 en expliquant que le retard dans leur établissement est du à un défaut d’accord sur le montant des honoraires de l’expert-comptable ; il conteste tout comportement frauduleux et il estime que la preuve d’une faute de gestion caractérisée et suffisamment grave pour remettre en cause sa bonne foi n’est pas établie ; il conteste la gestion hasardeuse et l’incompétence qui lui est imputée par le liquidateur judiciaire ;

Vu les dernières conclusions de M^e Y es qualité de liquidateur judiciaire de la société Z A en date du 30 octobre 2014 demandant la confirmation partielle du jugement en ce qu’il avait prononcé à l’égard de M. X une interdiction de gérer d’une durée de cinq ans et son infirmation pour le surplus en ce qu’il avait écarté la demande de condamnation au titre de l’insuffisance d’actif, le liquidateur demandant la condamnation de M. X à lui payer à ce titre une somme de 102 032,25 euros ; le liquidateur estime que le tribunal n’a pas méconnu les termes de l’objet du litige dès lors que l’assignation qu’il a fait délivrer visait effectivement l’absence de comptabilité régulière ; il observe que M. X, devant le premier juge, a répondu dans ses conclusions sur ce point ; il fait grief à M. X d’avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, de ne pas avoir fait établir les comptes pour les exercices 2011-2012 et d’avoir procédé à une gestion hasardeuse de la société démontrant son incompétence ;

Vu les observations écrites du ministère public en date du 26 septembre 2014, communiquées aux parties, demandant la confirmation du jugement quant à la mesure d’interdiction de gérer mais son infirmation de telle sorte qu’une partie de l’insuffisance d’actif soit mise à la charge de M. X ;

MOTIFS

Attendu que les éléments de fait ont été complètement et exactement énoncés dans le jugement déféré auquel la cour entend en conséquence renvoyer à ce titre ;qu’il sera seulement rappelé que la société Z A, créée le 31 mars 2007 par M. B X, avait pour objet la transformation et l’importation de fruits et légumes ; qu’une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l’égard de cette société le 23 avril 2012 sur déclaration de cessation des paiements ; que la date de cessation des paiements était fixée au 29 février 2012 ; que la procédure de redressement judiciaire était convertie en liquidation judiciaire le 8 avril 2013 ; que, par acte du 16 avril 2013, le liquidateur judiciaire a assigné Monsieur B X en faillite personnelle et en responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ; que c’est dans ces conditions que le jugement déféré a été rendu ;

Sur la violation des articles quatre et cinq du code de procédure civile soutenue par l’appelant ;

Attendu que , s’il est exact que le dispositif de l’assignation introductive d’instance délivrée le 16 avril pour le compte du liquidateur judiciaire demande au tribunal de prononcer la faillite personnelle de M. X « sur le fondement de l’article L653-4-4° du code de commerce » qui concerne la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire dans un but personnel, force est de constater qu’un défaut de comptabilité régulière est imputé à M. X pour les exercices 2011 et 2012 dans le corps de l’assignation en page quatre ; que le jugement a d’ailleurs repris ce grief dans sa partie consacrée au rappel des prétentions et moyens des parties ; que le jugement, de la même façon, expose les explications données par M. X pour contester le grief relatif au défaut de comptabilité ; qu’il en résulte que, la procédure suivie devant le tribunal de commerce étant par ailleurs orale et non pas écrite, il ne peut être reproché au jugement d’avoir statué au-delà des limites de l’objet du litige ; que le moyen soulevé à ce titre doit être écarté ;

Sur la mesure d’interdiction de gérer prononcée par le tribunal ;

Attendu qu’en application de l’article L653-5-6° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de société contre lequel a été relevé le fait d’avoir fait disparaître des documents comptables, de ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; qu’en application de l’article L653-8 de ce même code, le tribunal peut substituer la mesure d’interdiction de gérer à la mesure de faillite personnelle ;

Sur le défaut de comptabilité ;

Attendu que l’attestation en date du 4 avril 2013 versée par M. X devant le tribunal puis devant la cour, établie par une société d’expertise comptable et indiquant que les comptes de la société Z A au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2011 étaient en cours d’élaboration et seraient disponibles le 25 avril 2013, établit à elle seule que la société Z A, sous la direction de M. X, n’a pas tenu en temps utile au titre de l’exercice considéré les documents comptables obligatoires; qu’il importe peu que, comme le soutient M. X, ce défaut de tenu des documents comptables soit résulté du fait qu’il « ne parvenait pas à se mettre d’accord avec la société d’expertise comptable sur le montant des honoraires de la prestation » ; que la cour ne peut que constater que, du fait de l’absence de tenue de ce document, M. X s’est privé d’un instrument de gestion de la société dont il assumait la direction ; que dans ces conditions c’est à juste titre que le premier juge a retenu ce grief qui ouvre droit au prononcé d’une mesure de faillite personnelle, ou bien en substitution, d’une mesure d’interdiction de gérer ;

Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel ;

Attendu que, en application de l’article L653-4-4° du code de commerce, une mesure de faillite personnelle peut être prononcée à l’égard de tout dirigeant à l’encontre duquel a été relevé le fait d’avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale; qu’il importe peu à cet égard que la date de cessation des paiements n’ait pas fait l’objet d’un report; qu’il importe peu également que la liquidation judiciaire n’ait pas été ordonnée immédiatement, la période d’observation consécutive au redressement judiciaire ayant précisément pour objet de permettre d’apprécier si un redressement était possible ;

Attendu qu’il résulte des éléments produits devant la cour que le résultat net de la société Z A a évolué dans les conditions suivantes : exercice du 1^er mai 2007 au 31 décembre 2008 : -81 258 euros ; exercice clos le 31 décembre 2009 : -13 148 euros ; exercice clos le 31 décembre 2010: 5687 euros ; exercice clos le 31 décembre 2011 : -30 124 euros ; que la cour observe que le résultat d’exploitation de la société est quant à lui resté négatif de façon permanente depuis la clôture du premier exercice à savoir : -76 866 euros au 31 décembre 2008, -10 099 euros au 31 décembre 2009, -12 929 euros au 31 décembre 2010 et -31 775 euros au 31 décembre 2011 ; que le chiffre d’affaires de la société qui s’établissait à 6337 euros au 31 décembre 2008 est passé à 62 039 euros au 31 décembre 2009, à 33 138 euros au 31 décembre 2010 et 23 059 euros 31 décembre 2011 ; que cette situation traduit un déficit structurel de la société lié à une insuffisance du chiffre d’affaires ; que, en conséquence de cette situation, les capitaux propres, d’une valeur de 37 000 euros à la création de la société sont devenus négatifs dès la clôture du premier exercice soit -44 258 euros pour s’établir à -81 842 euros au 31 décembre 2011 ; qu’il est donc ainsi bien établi que M. X en tant que dirigeant de la société Z A a poursuivi une activité déficitaire qui s’est révélée permanente depuis la création de la société et qui, au regard de la faiblesse du chiffre d’affaires et de la faiblesse des capitaux propres ne pouvait aboutir qu’à la cessation des paiements ;

Attendu que M. X pour expliquer cette situation entend soutenir que le projet porté par la société répondait à un véritable marché et que, par ailleurs, Z A a rencontré des difficultés qui ne lui sont pas imputables ; que toutefois, d’une part, l’étude de marché produite en pièce numéro cinq relative au « lancement d’un légume exotique transformé » montre que, s’il existe un marché potentiel pour la vente de bananes plantain, il était nécessaire, compte tenu de sa faible notoriété, de procéder à des opérations de communication qualifiées de primordiales par le rédacteur de l’étude ; qu’il n’apparaît pas que de telles opérations ont été menées ; que, d’autre part, la nécessité de procéder à des opérations industrielles de transformation impliquait, à défaut de disposer d’installations industrielles propres, de trouver un partenariat avec d’autres entreprises ; que M. X évoque dans ses conclusions la production de « pré-séries » effectuées par une entreprise tierce, la société Adrianord ; qu’il indique que, ultérieurement, il était difficile pour la société Z A de trouver un local affecté à la production agro-alimentaire dans la zone franche urbaine du valenciennois et qu’il a été nécessaire d’effectuer des opérations de prospection en Amérique latine ; qu’il poursuit en indiquant que les négociations avec une société située en Équateur ont dû être interrompues, les normes d’hygiène n’étant pas respectées ; que toutefois de telles difficultés n’apparaissent pas extérieures à la gestion de la société Z A ; qu’il appartenait en réalité au dirigeant de cette société M. X d’anticiper la nécessité, après une première phase de production confiée à des entreprises tierces, de trouver un local adapté situé dans la zone franche initialement choisie ou bien, à défaut de possibilités, ailleurs ; que M. X poursuit en indiquant que les locaux finalement « mis à disposition » de la société Z A par Valenciennes Métropole se seraient en définitive révélés inadaptés, l’alimentation en électricité ayant été suspendue pendant un an du fait d’un défaut de conformité du transformateur alimentant les installations ; que si cette difficulté doit être prise en compte, il y a lieu toutefois d’observer que, d’une part, à la lecture de la convention d’occupation précaire conclue en juin 2009 entre Valenciennes Métropole et la société Z A et notamment de l’exposé des motifs du contrat, les locaux loués étaient à usage d’entrepôts et chambres froides dont il était indiqué que la société locataire procéderait à leur adaptation afin de les mettre aux normes agro-alimentaire en vigueur ; qu’il n’apparaît pas que les locaux ainsi loués aient pu avoir une vocation industrielle de transformation ; qu’il n’est donc pas établi que les difficultés rencontrées aient pu avoir un impact sur la capacité directe de production de la société Z A ; qu’elles ont seulement réduit ses capacités de stockage en l’obligeant à avoir recours à des entreprises extérieures ; que, d’autre part, la société Z A aurait pu, compte tenu des difficultés rencontrées dans la production de produits transformés, s’orienter, au moins provisoirement, vers une activité de négoce ; que cela a été le cas pendant une brève période et a eu un impact sur le chiffre d’affaires qui, en 2009 bien que d’une valeur encore manifestement insuffisante, s’est établi aux alentours de 60 000 euros ; que toutefois il a été mis fin rapidement à cette diversification pour des raisons exposées par M. X dans ses conclusions et relatives selon lui aux difficultés rencontrées, là encore, avec ses fournisseurs et clients ; qu’il n’explique pas toutefois pourquoi il n’a pas été possible de trouver d’autres solutions de diversification dans une activité de négoce ;

Attendu qu’ainsi, comme l’explique le liquidateur judiciaire, la société Z A a été incapable de mettre en 'uvre sa propre unité de production ou de trouver un sous-traitant capable de produire des quantités suffisantes de telle sorte que le chiffre d’affaires s’est maintenu à une valeur très limitée ; qu’une telle situation, qui était acquise des l’année 2010, caractérise la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements ; que la poursuite de cette activité était de l’intérêt de M. X dès lors qu’il était salarié de la société, même si les salaires prélevés n’étaient pas excessifs, qu’il était lui-même en même temps que son épouse caution de prêts bancaires consentis à la société dont il était par ailleurs associé ; qu’il en résulte que la poursuite abusive d’une activité déficitaire dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements est constituée contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, en l’état des documents qui lui étaient produits ;

Attendu toutefois que la circonstance que la cour considère que doive être retenu non seulement le défaut de comptabilité mais également la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne saurait aboutir à aggraver la sanction à laquelle M. X a été condamné et ceci d’autant moins que ni le ministère public ni le liquidateur judiciaire ne demandent autre chose que la confirmation du jugement sur ce point ; que le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il a condamné M. X à une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de cinq ans ;

Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Attendu qu’il résulte des conclusions du liquidateur judiciaire, non contestées sur ce point, que, le passif de la société Z A s’élevant à la somme de 105 597,55 euros et l’actif, constitué de matériel et de mobilier sans valeur véritable ayant été réalisé pour 1150 euros, l’insuffisance d’actif, tenant compte de la réalisation des stocks pour 2415,30 euros, s’élève à 102 032,25 euros ;

Attendu que la mise en 'uvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif n’est pas soumise à la preuve d’un comportement frauduleux ou d’une attitude malhonnête du dirigeant social ; qu’il importe peu dans ces conditions que, l’honnêteté de Monsieur X n’étant pas mise en cause contrairement à ses compétences de gestionnaire, il ne puisse être considéré comme un « dirigeant voyou » ; que la mise en 'uvre de la responsabilité pour insuffisance d’actif est subordonnée à la preuve d’une faute de gestion, d’un préjudice subi par la personne morale et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice ;

Attendu que, pour les raisons qui ont été développées ci-dessus, ont été retenues à la charge de M. X un défaut de comptabilité au titre de l’année 2011 et une poursuite abusive d’activité déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements ; que le défaut de documents comptables, en ce qu’il fait obstacle à ce que le dirigeant social dispose d’un outil de gestion de l’entreprise, a nécessairement contribué à la constitution du passif et à l’insuffisance d’actif consécutif, dans une proportion toutefois limitée puisque le défaut de comptabilité n’est retenu qu’au titre de l’exercice 2011 ; que la poursuite abusive d’une activité déficitaire, dans les conditions ci-dessus décrites manifestant de la part du dirigeant social l’inaptitude à mettre en place, soit de façon directe soit par recours à des sous-traitants, une activité de production suffisante pour assurer une rentabilité minima à la société Z A de même que l’absence de toute diversification d’activité notamment vers le négoce plutôt que vers la production, constitue une faute de gestion qui a contribué à la constitution du passif et à l’insuffisance d’actif ;

Attendu que, à l’examen des documents produits, il apparaît que la rémunération de M. X, contrairement à ce que soutient le liquidateur, a effectivement diminué au titre de l’exercice 2009 pour être réduite à une faible valeur ; qu’il n’apparaît pas qu’une rémunération ait été perçue au titre de l’année 2010 ; qu’au titre de l’exercice 2011, la rémunération s’établit à 12 129 euros ; que ces données sont issues de l’examen du poste « traitements et salaires » du compte de résultat dont il n’est pas soutenu qu’il soit constitué d’autre chose que de la rémunération du dirigeant ; que cette baisse de rémunération, même si elle est modique et doit être appréciée au regard des autres sources de revenus dont pouvait disposer M. X doit être prise en compte ; que ne peuvent en revanche être prises en compte les allégations de M. X relatives à l’abandon de créances en compte courant dont la réalité n’est pas établie pas plus que les apports personnels en trésorerie dont il entend se prévaloir alors que n’est produit à ce titre qu’un chèque de 7000 euros établi par un tiers dont il n’est pas prouvé qu’il ait été porté sur le compte de la société ; que le liquidateur judiciaire expose par ailleurs sans être contredit par M. X que celui-ci reste débiteur envers la société d’une somme de 12 950 euros correspondant à la fraction non libérée du capital social ;

Attendu dans ces conditions qu’il y a lieu de faire droit à la demande du liquidateur judiciaire dans des proportions toutefois limitées ; que M. X sera condamné à lui payer au titre de l’insuffisance d’actif une somme de 25 000 euros ; que le jugement sera réformé sur ce point ;

Attendu qu’il serait inéquitable que le liquidateur judiciaire de la société Z A est qualité conserve à sa charge le montant des frais irrépétibles engagés pour les besoins de la présente instance ; que M. X Sera condamnée à lui payer la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

la cour, statuant publiquement et contradictoirement par arrêt mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a rejeté l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif introduite par M^e Y à l’égard de M. X et, statuant à nouveau sur ce point,

Condamne M. X à payer à M^e Y ès qualité la somme de 25 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne M. X à payer à M^e Y ès qualité la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur X aux dépens qui pourront être recouvrés directement dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

M. M. HAINAUT C. PARENTY