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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 10 DECEMBRE 2013

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/01380

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 JANVIER 2012

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2011003536

APPELANTE :

S.A.S. CASAPIZZA FRANCE représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Stéphane DESTOURS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur B X

Le ramier

XXX

XXX

représenté par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Madame Y G épouse X

Le ramier

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

SARL CHAFLODIS Représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social

Le ramier

XXX

XXX

représentée par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assistée de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTERVENANT :

Maître H-I A, pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SARL CHAFLODIS

XXX

XXX

représenté par M^e Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

assisté de M^e Olivier TIQUANT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 17 Octobre 2013

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 NOVEMBRE 2013, en audience publique, Madame Brigitte OLIVE, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, président

Monsieur Hervé CHASSERY, conseiller

Madame Brigitte OLIVE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La Société Casapizza France (la société Casapizza) exploite un concept de restauration sous la forme d’une franchise à l’enseigne « La Casa Pizza et Grill ».

Par acte du 4 avril 2006, M. B X a conclu avec la SAS Casapizza France un contrat de réservation par lequel lui était attribué, pour une période de 3 mois, le possible bénéfice de la franchise « La Casa Pizza Grill » sur la ville de Montauban ; en contrepartie de cette réservation et de l’obligation de moyen du franchiseur quant à la recherche d’un emplacement, il a versé une somme de 9 000 €, destinée à s’imputer sur le droit d’entrée en cas de conclusion du contrat de franchise. Le document d’information précontractuelle a été remis par la société Casapizza.

M. X et son épouse M^me Y X ont créé la société Chaflodis.

La société Chaflodis a conclu le 5 juillet 2006, un bail commercial portant sur un local faisant partie d’un ensemble commercial à construire situé dans une zone dénommée Futuropole à Montauban.

Des travaux d’agencement aux normes du réseau Casapizza ont été exécutés par la société Dabag.

La société Chaflodis, représentée par sa gérante, M^me X, dénommée « franchisée », a conclu le 14 mai 2007 avec la société Casapizza un contrat d’une durée de 9 années, lui permettant de bénéficier de l’exclusivité de la franchise « La Casa » sur la ville de Montauban à l’adresse susvisée, en contrepartie d’un droit d’entrée de 30 000 € HT et de royalties sur le chiffre d’affaires HT fixées à 5%. M. X dénommé « dirigeant » est intervenu à l’acte.

Le contrat prévoit notamment en son article 11-1, que « les causes d’extinction du contrat sont l’arrivée du terme et la clause résolutoire : le franchiseur sera en droit de mettre fin au contrat en cas de manquement grave ou répété du franchisé à l’une quelconque de ses obligations ('). Le franchiseur respectera un préavis de 3 mois. Toutefois, toute atteinte de toute nature à la notoriété et la réputation du réseau ou de l’enseigne sera sanctionnée par la résiliation immédiate du contrat après mise en demeure restée inopérante adressée au franchisé de cesser ses agissements ou de rectifier ses erreurs dans un délai de 8 jours. »

Il était convenu que la mise en place du restaurant « La Casa » et son exploitation interviennent au plus tard le 20 juillet 2007, « sous réserve que la bonne fin du chantier et les délais de livraison soient respectés par l’agenceur ».

La société Chaflodis a exploité le restaurant à compter du 14 juillet 2007.

Durant la première année d’exploitation, la société Chaflodis a réalisé un résultat net de 23 585 euros et a rencontré par la suite des difficultés de trésorerie.

Par courrier du 18 février 2009, la société Chaflodis a attiré l’attention du franchiseur sur l’absence de rentabilité de l’activité et sur les pertes enregistrées en mettant en exergue l’écart très important entre le chiffre d’affaires réalisé et celui qui lui avait été donné à titre prévisionnel. Elle a proposé à la société Casapizza la reprise du restaurant ou sa revente au prix d’acquisition ou son transfert sur un site plus attractif ou toute autre solution permettant de réaliser la rentabilité annoncée.

Le 18 avril 2009, la société Chaflodis a indiqué qu’en l’état d’un investissement anormalement lourd proposé par le franchiseur et d’un compte d’exploitation prévisionnel trompeur, elle était contrainte de donner la priorité à la survie de son entreprise en favorisant les investissements permettant le développement du chiffre d’affaires (publicité par exemple) et en versant un salaire minimum à ses dirigeants (non rémunérés jusque-là), ce qui l’empêchait de verser les royalties jusqu’à réalisation d’une rentabilité conforme au prévisionnel.

Par courrier du 5 mai 2009, le conseil de la société Casapizza a demandé à la société Chaflodis de respecter ses obligations de franchisée et l’a mise en demeure de payer les redevances. Elle a opéré une compensation entre les remises de fin d’année dues à la société Chaflodis (9 310 euros) et les redevances des mois de mars à mai 2009.

Plusieurs relances ont été réitérées courant 2009 et 2010.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 décembre 2010, l’avocat de la société Casapizza a mis en demeure la société Chaflodis « de se conformer aux stipulations contractuelles, dans un délai de 15 jours, sous peine de résiliation de plein droit du contrat de franchise, en application de la clause résolutoire ».

Considérant que le contrat était résilié à compter du 1^er janvier 2011, la société Casapizza, reprochant à la société Chaflodis d’utiliser les signes distinctifs du réseau auquel elle n’appartenait plus, (constat d’huissier du 9 mars 2011), a obtenu du président du tribunal de commerce de Montpellier une ordonnance de référé en date du 21 avril 2011 interdisant à celle-ci, sous astreinte, d’utiliser les signes distinctifs et constatant que la société Chaflodis avait déposé l’enseigne « Casapizza ».

Selon exploit du 28 janvier 2011, la société Casapizza a fait assigner la société Chaflodis et les époux X devant le tribunal de commerce de Montpellier afin que la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société Chaflodis soit constatée ou prononcée judiciairement et qu’elle soit condamnée à lui payer des dommages et intérêts en réparation de divers préjudices outre un solde de redevances et des clauses pénales.

Par jugement en date du 11 janvier 2012, le tribunal a notamment :

— rejeté l’exception d’incompétence ;

— prononcé la nullité du contrat de franchise ;

— condamné la société Casapizza France à rembourser à la société Chaflodis la somme de 30 000 euros HT ;

— rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Chaflodis ;

— rejeté la demande de la société Casapizza France de retrait des signes distinctifs ;

— condamné la société Casapizza France à payer aux défendeurs la somme de 5 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné la société Casapizza France aux dépens de l’instance.

*

* *

*

La société Casapizza a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue son infirmation, sauf en ce qui concerne le rejet de l’exception d’incompétence.

La société Chaflodis a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de Montauban en date du 9 avril 2013

La société appelante demande à la cour, à titre principal, de faire droit à ses demandes initiales tendant à constater la résiliation du contrat de franchise ou à prononcer la résolution judiciaire aux torts exclusifs de la société Chaflodis, de débouter la société Chaflodis de l’ensemble de ses demandes, de fixer sa créance au passif de la procédure collective à la somme de 59 232,17 euros TTC, au titre des redevances échues et de condamner (sic) la société Chaflodis à lui payer une somme de 209 574,40 euros, au titre des redevances qui auraient dû être payées si le contrat avait été exécuté jusqu’à son terme, outre la somme de 540 000 euros en réparation des préjudices causés ou à défaut, celle de 48 000 euros, à titre de clause pénale. Elle sollicite une somme de 20 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile et demande que les époux X soient condamnés « in solidum au paiement et au respect de l’ensemble des condamnations prononcées ».

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

— le contrat de franchise conclu par les époux X dans le but d’exercer une activité commerciale constitue un acte de commerce relevant de la compétence de la juridiction commerciale ;

— si la cour infirme du chef de la compétence, elle devra renvoyer l’affaire devant la juridiction d’appel du tribunal de grande instance de Montauban, en application de l’article 79 du code de procédure civile ;

— l’information précontractuelle imposée par l’article L. 330-3 du code de commerce a été fournie ; elle a adressé, le 4 juillet 2006, à la société Chaflodis une étude de site établie par le cabinet MC2, entreprise d’étude et de conseil spécialisée dans le secteur de la restauration, plus précise que la présentation de l’état local du marché requise par le texte précité ;

— elle ne pouvait pas intégrer à son document d’information précontractuelle un événement qui s’est produit durant l’été 2007, en l’occurrence l’ouverture d’un restaurant concurrent à l’enseigne « Au Bureau » ;

— elle n’est pas responsable du retard pris par le bailleur (société Cap Cinema) pour la mise à disposition du local commercial engendrant un retard de 6 mois dans la réalisation des travaux d’agencement ;

— le prévisionnel n’était pas erroné et trompeur comme il est prétendu puisque lors du premier exercice d’exploitation qui s’est achevé le 31 mars 2008 (8 mois), le chiffre d’affaires ramené à 12 mois estimé à 868 819,50 euros correspondait au chiffre d’affaires prévu (850 000 euros) ; le chiffre d’affaires moyen des quatre années d’exploitation a représenté 76 % du chiffre d’affaires prévisionnel ;

— un tel écart dû, en grande partie, à la concurrence du restaurant « Au Bureau » ne saurait caractériser l’erreur ou la tromperie voire le dol allégué au titre de la rentabilité du contrat de franchise ;

— en tout état de cause, il est de principe que le seul manquement du franchiseur à son obligation d’information précontractuelle ne caractérise pas un vice du consentement ;

— elle n’a pas promis de livrer un établissement « clés en main » ; le fait qu’elle ait présenté un agenceur à la société Chaflodis est sans effet ;

— elle n’a été chargée ni de la maîtrise d''uvre ni de la réalisation des travaux d’agencement du restaurant, la société Chaflodis ayant traité directement avec la société Dabag ;

— le contrat de franchise est dissociable des travaux d’agencement du restaurant, ainsi qu’il ressort notamment des dispositions de l’article 4.2 des conditions générales, le rôle du franchiseur se limitant à vérifier que l’unité de restauration satisfait aux normes d’exploitation du concept franchisé « La Casa » ;

— la société Chaflodis ne saurait donc lui reprocher un manquement au titre du coût des travaux d’agencement ;

— le défaut d’assistance allégué n’est pas établi alors même que la société Chaflodis s’est placée dans une situation délicate avec sa bailleresse en commercialisant, à l’insu de celle-ci, des places de cinéma pour le prix de 3 euros, ce qui a porté atteinte à l’image et la réputation du réseau Casapizza ;

— la société Casapizza l’a assistée en renégociant le loyer du bail commercial ;

— la demande de restitution du droit d’entrée ne saurait être accueillie puisque la société Chaflodis a eu connaissance du savoir-faire original de « Casapizza » et en a profité de juillet 2007 à décembre 2010 ; la demande en paiement de la différence entre la marge brute prévisionnelle et la marge brute effectivement réalisée est totalement infondée ;

— le contrat a été valablement rompu au 31 décembre 2010, au regard des manquements graves et réitérés de la société Chaflodis et de l’atteinte portée à la notoriété et à la réputation du réseau ;

— en effet, la société Chaflodis n’a pas respecté l’obligation de payer la redevance à compter du mois de mars 2009 ;

— il est constant que le non-paiement des redevances constitue une rupture unilatérale du contrat de franchise, nonobstant des manquements mineurs du franchiseur ;

— la société Chaflodis a porté atteinte à la réputation et à la notoriété du réseau de franchise en mettant en place une campagne promotionnelle assurant la vente de tickets de cinéma pour 3 euros, ce qui n’a pas été apprécié, à juste titre, par la société Cap Cinema (cf. lettre de doléances de celle-ci du 12 novembre 2010) ;

— elle n’a pas respecté le savoir-faire du réseau en ne s’approvisionnant pas auprès des fournisseurs référencés sans l’avoir préalablement informée (article 9-4) et en réalisant des actes de parasitisme à l’encontre de son propre bailleur (Cap Cinema) ;

— la résolution du contrat lui permet de réclamer paiement du manque à gagner occasionné par la rupture anticipée, soit 209 574,40, la redevance mensuelle moyenne sur la durée d’exécution du contrat doit servir de base au calcul ;

— l’article 11 -2 du contrat prévoit une indemnisation égale à 16 000 euros par infraction constatée, soit 48 000 euros (non-respect du savoir-faire, des obligations d’approvisionnement et non-paiement des redevances) ;

— l’atteinte à l’intégrité du réseau et à l’image de marque doit donner lieu à l’octroi d’une somme de 540 000 euros.

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*

La société Chaflodis, M. A, pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de cette société, et les époux X, demandent à la cour de déclarer l’assignation délivrée contre ces derniers irrecevable (sic) et de faire droit à l’exception d’incompétence au profit du tribunal de grande instance de Montauban, en ce qui les concerne ; ils concluent à la nullité du contrat de franchise pour vice du consentement ou pour défaut de cause. A titre subsidiaire, ils sollicitent la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la société Casapizza et la société Chaflodis réclame, à titre de dommages et intérêts, le remboursement du droit d’entrée (30 000 euros) outre la somme de 200 000 euros. Très subsidiairement, ils invoquent la réduction des demandes de la société Casapizza à la somme de 59 232,17 euros, déclarée au passif de la procédure collective. Ils réclament une indemnité de procédure de 20 000 euros.

Ils font valoir que :

— les époux X ne sont pas commerçants et ont signé le contrat de franchise en leur qualité de dirigeants de la société Chaflodis et non à titre personnel ; les demandes faites à leur encontre sont irrecevables et, en tout état de cause, ne relèvent pas de la compétence de la juridiction commerciale mais de la juridiction civile, soit en l’espèce le tribunal de grande instance de Montauban et la cour d’appel de Toulouse ;

— la société Chaflodis a donné son consentement sur la base d’informations volontairement erronées en ce qui concerne l’état du marché local et les perspectives de développement ; la remise du document d’information précontractuelle (DIP) en avril 2006, soit 13 mois avant la conclusion du contrat de franchise, ne dispensait pas la société Casapizza d’actualiser les informations, notamment celles relatives à l’existence d’un restaurant concurrent dans la même zone d’activité, afin de permettre au franchisé de s’engager en toute connaissance de cause ;

— la société Casapizza a prétendu dans le DIP qu’elle maîtrisait la phase de conception et de réalisation des travaux d’agencement, ce qui est faux puisqu’elle est incompétente dans ce domaine et qu’elle a délégué ses obligations à la société Dabag, qui n’a pas terminé le chantier ;

— le contrat de franchise rappelle d’ailleurs l’importance de l’aménagement du local en conformité du concept « La Casa » et le DIP présente l’engagement du franchiseur comme celui d’assurer « les travaux d’agencement et la livraison clé en main du restaurant » ; la société appelante a trompé la société Chaflodis sur sa capacité à suivre et à réaliser les travaux, ce qui caractérise un dol viciant le consentement ;

— la société Casapizza a dissimulé le fait que sa marque « Casapizza » était banale et galvaudée ;

— de plus le DIP mentionne une marque « La Casa Pizza et Grill » déposée à l’INPI le 28 janvier 1991 sous le n° 1739513 qui correspond à une autre marque (Casa Pizza) ; la marque qui est un élément essentiel du contrat de franchise ne lui a donc pas été concédée ; il s’ensuit que le contrat est dépourvu de cause et doit être annulé ;

— en faisant état délibérément d’une marque déposée en 1991 alors que la marque concédée « la Casa Pizza et Grill » a été inscrite à l’INPI le 21 janvier 2005, la société Casapizza a trompé la société Chaflodis sur la notoriété et l’ancienneté de la marque ;

— les comptes d’exploitation prévisionnels, qui ont été remis à la société Chaflodis, étaient grossièrement erronés et surévalués, ce qui l’a induite en erreur sur la rentabilité potentielle du concept ;

— la société Casapizza a manqué à ses obligations contractuelles en ne lui délivrant pas un restaurant « clé en main », ce qui fait partie de son savoir-faire, et en n’ayant pas défendu le caractère distinctif et la notoriété de la marque ;

— la société Casapizza a agi de manière déloyale en prélevant une marge déraisonnable sur les travaux d’agencement, alors qu’en sa qualité de franchiseur elle s’est obligée à fournir les meilleurs tarifs auprès des fournisseurs ; cette surfacturation a impacté la rentabilité de l’activité dès son démarrage ;

— elle n’a pas apporté non plus l’assistance et les conseils nécessaires pour faire face aux difficultés financières auxquelles la société Chaflodis s’est trouvée confrontée ;

— la société Casapizza n’a pas assisté la société Chaflodis à l’occasion du litige ayant opposé celle-ci à la société Cap Cinema ; elle avait fait une offre promotionnelle aux termes de laquelle « elle offrait à ses clients un ticket de cinéma pour 3 euros de plus pour toute commande de 15 euros minimum » ; alors que cette pratique avait été admise par la société Cap Cinema pour d’autres restaurants de la zone commerciale, celle-ci lui a interdit de poursuivre une telle promotion ; le franchiseur n’est pas intervenu pour faire respecter ses droits de franchisé ;

— la société Casapizza a dissimulé des remises de fin d’année qui auraient dû être reversés aux franchisés ;

— compte tenu des manquements de la société Casapizza, la rétention des redevances était légitime ;

— l’article 11 du contrat de franchise ne stipule pas une clause résolutoire de plein droit et la mise en demeure du 15 décembre 2010 qui ne fait pas état d’une atteinte grave à la notoriété et à la réputation du réseau ne dispensait pas la société Casapizza d’avoir recours au juge pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de franchise ;

— la société Casapizza n’a pas respecté le délai de préavis de trois mois et n’a pas notifié la résiliation effective du contrat jusqu’à l’assignation en référé ; elle a continué à lui réclamer la communication des chiffres d’affaires postérieurement au 31 décembre 2010 ;

— la société Chaflodis a déposé l’enseigne «Casapizza » et exploite son activité sous l’enseigne « Pizza Grill de Los Amigos » ; elle a supprimé les signes distinctifs du réseau « Casapizza » dans le délai imparti par l’ordonnance de référé ;

— la société Casapizza a limité sa déclaration de créance à la somme de 59 232,14 euros ; les demandes indemnitaires non déclarées sont irrecevables puisque le délai de déclaration est expiré depuis le 23 juin 2013 ;

— les indemnités réclamées par la société Casapizza ne sont pas fondées et ne correspondent à aucun préjudice effectif ;

— eu égard à la gravité des manquements du franchiseur, la résiliation du contrat à ses torts exclusifs doit être ordonnée, à titre subsidiaire ;

— la nullité du contrat de franchise ou sa résiliation entraînent la restitution à la société Chaflodis du droit d’entrée de 30 000 euros et l’indemnisation du manque à gagner qui doit être fixé à la somme de 200 000 euros (bénéfices qu’elle aurait dû percevoir sur trois années d’exploitation en fonction des comptes prévisionnels).

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 17 octobre 2013.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la fin de non-recevoir et l’exception d’incompétence

Aux termes de l’article 74 du code de procédure civile les exceptions doivent, à peine d’irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir.

En l’espèce, et dans la mesure où les époux X ont soulevé une fin de non-recevoir avant d’invoquer l’exception d’incompétence dans le dispositif de leurs dernières conclusions, la cour doit statuer sur la recevabilité de l’action engagée à leur encontre.

Selon l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.

M^me X a signé le contrat de franchise, dont la résiliation est sollicitée, en sa qualité de gérante de la société Chaflodis et M. X est intervenu à l’acte en qualité de « dirigeant » sans prendre aucun engagement puisque seule la société Chaflodis a été désignée comme étant la franchisée.

Il s’ensuit que faute de justifier d’une qualité à défendre en justice des époux X, à titre personnel, l’action engagée à leur encontre n’est pas recevable.

Sur la demande de nullité du contrat de franchise

Aux termes des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s’engager en toute connaissance de cause et comportant notamment, une présentation de l’état général et local du marché des produits ou services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché.

La loi ne met pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au candidat à l’adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise. Toutefois, si une telle information est donnée, le franchiseur doit fournir une présentation sincère du marché local.

Il est de principe que le défaut d’information n’emporte la nullité du contrat de franchise que s’il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé.

En l’espèce, le document d’information précontractuelle a été remis par la société Casapizza, le 4 avril 2006. Le 4 juillet 2006, cette société a adressé à M. X un document complémentaire sur l’état du marché local établi par le cabinet d’études et de conseil MC2. Cette étude de site conclut que la zone commerciale sur laquelle sera implanté le restaurant « Casapizza » exploité par le candidat à la franchise est en plein développement et que la création d’un complexe cinématographique attirera de nouveaux clients mais que « l’importance du nombre d’actifs ayant un emploi dans leur commune de résidence viendra entamer une fréquentation régulière du restaurant le midi en semaine et que malgré le dynamisme commerciale de la zone étudiée, Montauban demeure une ville de province moyenne qui parviendrait très vite à son niveau de saturation si des enseignes de restauration s’y implantaient ».

Il n’est pas contesté que la mise à disposition du local commercial par la bailleresse a été différée, ce qui a engendré un retard de 6 mois dans la réalisation des travaux d’agencement ayant eu pour effet de reporter d’autant la date de début d’exploitation, ce qui ne saurait être imputé au franchiseur.

Il ne peut pas être reproché utilement à la société Casapizza d’avoir trompé son cocontractant en ne lui signalant pas, en juillet 2006 et à tout le moins avant la signature du contrat de franchise le 14 mai 2007, un événement qui s’est produit postérieurement, en l’occurrence, l’ouverture quasi-concomitante d’un restaurant concurrent exerçant sous l’enseigne « Au Bureau » et ce, alors même que l’étude de site n’a pas occulté l’attraction de la zone par des enseignes de restaurant et le risque de saturation.

L’article 4 des conditions générales du contrat de franchise dispose, par ailleurs, que dans le cadre de l’agencement de l’unité restaurant « la Casa », le franchisé a l’obligation de respecter des standards et des normes de localisation, de présentation et de fonctionnement, définis dans un cahier des charges dénommé « Bible la Casa », qui lui est remis lors de la signature du contrat ; il est ainsi précisé que le franchisé procédera à ses frais et sous sa responsabilité à la réalisation des travaux de présentation extérieure et des agencements dans le respect des normes et standards « La Casa », qu’il sera libre du choix des prestataires de services et que le franchiseur pourra toutefois lui adresser quelques conseils ou recommandations relatifs à certains prestataires particulièrement compétents pour la mise en 'uvre et la réalisation des travaux et agencements ; il est indiqué à l’article 2 des conditions particulières du contrat que « la mise en place de l’unité restaurant «La Casa » et son exploitation doivent commencer au plus tard le 20 juillet 2007, sous réserve que la bonne fin du chantier et les délais de livraison soient respectés par l’agenceur ».

Le contrat de franchise ne prévoit pas des travaux d’agencement avec livraison « clé en main » assurée par le franchiseur, comme il est prétendu, une telle hypothèse étant simplement envisagée dans le document d’information précontractuelle si le franchisé y consent.

Il ressort d’une attestation de M^me X que la société Chaflodis, en sa qualité de maître de l’ouvrage, a donné tous pouvoirs à la société Dabag pour effectuer la réalisation des travaux concernant l’aménagement du restaurant.

La société Chaflodis fait état d’une facturation de travaux émise par la société Casapizza sans en justifier et ne démontre pas que le franchiseur aurait contracté à son profit une obligation de réaliser les travaux et de livrer l’unité restaurant « La Casa ». En tout état de cause, il y a lieu d’observer que l’ouverture de l’établissement est bien intervenue avant la date butoir fixée contractuellement et que la prétendue inexécution qui est postérieure à la formation du contrat ne saurait, en aucune manière, constituer un dol.

Le document précontractuel d’information mentionne que les marques « Casa Pizza Grill, Casa et La Casa », ont fait l’objet d’un enregistrement INPI sous le n° 1739 513, le 28 janvier 1991 et sont exploitées par la société Casapizza, sous contrat de licence de marque à durée indéterminée.

Le contrat de franchise dispose que la société Casapizza accorde au franchisé l’utilisation de la marque « La Casa Pizza Grill » en rappelant la date de dépôt à l’INPI susénoncée.

Si les références de la marque initialement déposée sous le sigle « Casa Pizza Resto-Grill », figurent sur le contrat de franchise, il s’avère, au demeurant, que le renouvellement de cette marque est intervenu par dépôt associé de la même marque sous une forme modifiée et que la licence d’exploitation a été concédée à la société Casapizza, le 27 février 2003. Le dépôt du signe comme marque n’avait certainement d’autre but que de renforcer la protection de l’enseigne. Or les parties ont entendu exploiter une enseigne commune sous le signe « La Casa Pizza » et le franchiseur, titulaire de cette marque, pouvait en autoriser l’utilisation par le franchisé. Le contrat de franchise n’est donc pas dépourvu de cause, comme il est prétendu.

Il ne saurait être déduit, par ailleurs, du dépôt de la marque « La Casa Pizza et Grill » faite par la société Casapizza, le 4 juillet 2005, une tromperie sur l’ancienneté et la notoriété de la marque alors même que cet enregistrement a été effectué au titre d’une extension de la protection à l’étranger (Benelux, l’Espagne et le Portugal), ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France.

La société Chaflodis ne justifie pas d’une appropriation de la marque et de ses signes distinctifs par des tiers avant la conclusion du contrat de franchise et d’une dissimulation du franchiseur, à ce titre, étant observé que la mise à disposition des signes distinctifs telle l’enseigne n’est pas remise en question.

La société Chaflodis fait valoir que les prévisions de résultats qui lui ont été remises par le franchiseur, étaient délibérément surévaluées, ce qui l’a induite en erreur sur la rentabilité potentielle du fonds de commerce et l’a incitée à contracter.

La cour observe que le document intitulé « compte de résultat prévisionnel » a été remis à M. X le 17 février 2006, antérieurement à la conclusion du contrat de réservation. Ce compte sur lequel figure la mention « document non contractuel » n’a donc pas été transmis lors de la communication du document précontractuel d’information et de l’étude de site réalisée par le cabinet MC2. Dès lors, si ce prévisionnel a pu inciter M. X à signer le contrat de réservation, il n’apparaît pas, au demeurant, qu’il ait pu présenter un caractère déterminant dans la conclusion du contrat de franchise, intervenue 14 mois plus tard, alors même que dans un courrier du 29 mars 2006 adressé par ce dernier à la Banque Populaire Toulouse-Pyrénées, il était précisé : « nous avons pris de très sérieux et rassurants contacts préalables à notre décision avec les franchisés La Casa de Blagnac, Bordeaux, Périgueux et Toulouse-Gramont et nous nous entourons dans ce projet de la société d’expertise comptable Chabrie de Montauban (') ».

Ce compte prévisionnel purement hypothétique établi avant la signature du bail commercial et 1 an avant l’ouverture du complexe commercial et cinématographique « Cap Cinema » revêtait un caractère aléatoire et il appartenait au candidat à l’adhésion au réseau « La Casa », en sa qualité de commerçant indépendant, assisté d’une société d’expertise comptable, de faire procéder à un compte d’exploitation prévisionnel en fonction de la situation existant avant la conclusion du contrat de franchise, tenant compte notamment de l’installation d’autres enseignes de restaurant concurrentielles.

Il ne peut donc être reproché utilement à la société Casapizza, sur la base d’un compte prévisionnel transmis en février 2006, d’avoir trompé délibérément son cocontractant sur la rentabilité prévisible de l’activité en vue de la conclusion d’un contrat de franchise intervenue en mai 2007.

En tout état de cause, la cour observe qu’au cours des 12 premiers mois d’activité, la société Chaflodis a réalisé un chiffre d’affaires moyen mensuel de 66 780 euros, ce qui représente 9,42 % de moins que le chiffre d’affaires mensuel de 70 833 euros résultant du chiffre d’affaire prévisionnel de 850 000 euros sur 12 mois. Alors même que la société Chaflodis invoque une activité concurrentielle « redoutable » du restaurant « Au bureau », dont l’installation n’était pas prévisible en février 2006, la cour considère que cet écart peu important entre le chiffre d’affaires réalisé et le chiffre d’affaires prévisionnel durant la première année d’exploitation ainsi que ceux enregistrés durant les exercices subséquents (27,40 à 34,70 %) ne caractérisent pas une volonté délibérée du franchiseur de tromper le candidat à la franchise sur la rentabilité de l’exploitation.

Il n’est donc pas établi que les informations fournies à la société Chaflodis ont été de nature à la priver de donner un consentement éclairé et donc valable à son engagement contractuel.

Le dol et l’erreur substantielle allégués ne sont pas avérés.

C’est à tort que le premier juge a annulé le contrat de franchise et le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions.

Sur la résiliation du contrat de franchise et ses conséquences

L’article 11-1 des conditions générales du contrat de franchise prévoit que le franchiseur peut mettre fin au contrat, avec un préavis de trois mois, en cas de manquement grave ou répété du franchisé à l’une quelconque de ses obligations notamment pour insuffisance de résultats et qu’en cas d’atteinte de toute nature à la notoriété ou à la réputation du réseau ou de l’enseigne, la résiliation immédiate du contrat sera acquise huit jours après une mise en demeure inopérante de cesser les agissements ou de rectifier les erreurs.

Dans le courrier recommandé avec accusé de réception du 15 décembre 2010, le conseil de la société Casapizza a reproché essentiellement à la société Chaflodis de ne pas exécuter le contrat de franchise malgré diverses relances au titre du non-paiement des redevances adressées les 5 mai 2009, 22 juin, 14 novembre et 9 décembre 2010, d’avoir fait en sorte de ne pas rencontrer le dirigeant de la société Casapizza pour la mise en 'uvre d’une solution amiable du conflit et de s’être placée vis-à-vis de la société Cap Cinéma, dans une situation mettant gravement en jeu l’image de marque du réseau. La société Chaflodis a été invitée à se conformer, avant le 31 décembre 2010, à ses obligations contractuelles, sous peine d’avoir à subir la rupture du contrat, la société Casapizza estimant qu’elle avait disposé d’un préavis de quasiment deux années bien supérieur au délai de trois mois prévu par l’article 11 du contrat.

La société Casapizza ne fait pas référence au préavis de 8 jours applicable en cas d’atteinte de toute nature à la notoriété ou à la réputation du réseau ou de l’enseigne mais au préavis de trois mois, ce qui induit une rupture pour violation des obligations contractuelles. Les relances antérieures ne constituent pas des notifications de rupture et ne dispensaient pas le franchiseur de respecter un tel préavis.

Le courrier du 15 décembre 2010 qui vise une inexécution répétée des obligations du franchisée n’a pas eu pour effet de faire jouer la clause résolutoire de plein droit qui n’était applicable qu’en cas d’atteinte portée à la notoriété ou à la réputation du réseau.

Il convient donc de rechercher si la rupture anticipée du contrat de franchise est ou non fondée sur un manquement suffisamment grave commis par l’une ou l’autre partie aux obligations lui incombant.

Après avoir fait part à la société Casapizza, dans un courrier du 18 février 2009, des graves difficultés qu’elle rencontrait et de l’inadéquation des chiffres d’affaires réalisés avec ceux annoncés dans le compte d’exploitation prévisionnel, en lui demandant de proposer des solutions permettant de réaliser la rentabilité annoncée, la société Chaflodis a notifié au franchiseur sa décision de ne plus payer les redevances par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 avril 2009.

En l’état des motifs ci-dessus exposés, les manquements reprochés par la société Chaflodis à la société Casapizza relativement au défaut de délivrance d’un restaurant « clé en main », à l’absence de protection de la marque et à la remise d’un compte d’exploitation prévisionnel trompeur ne sont pas établis et ne sauraient donc justifier le non-paiement des redevances.

Si les articles 1 et 8-3 des conditions générales du contrat de franchise obligent le franchiseur à négocier les meilleures offres et opérations avec l’ensemble des fournisseurs et à mettre tout en 'uvre pour que le franchisé bénéficie des conditions commerciales les plus intéressantes, ces engagements ont cependant pour objet les fournitures destinées à l’exploitation du restaurant et non les travaux d’agencement, en sorte que la surfacturation alléguée mais non démontrée sur lesdits travaux ne peut pas être rattachée à un non-respect du franchiseur de ses obligations contractuelles.

La société Chaflodis reproche également à la société Casapizza de ne pas lui avoir apporté l’assistance et les conseils nécessaires pour faire face aux difficultés financières qu’elle rencontrait. Or si la franchise permet au franchisé d’exploiter son fonds dans un système de gestion commerciale conçu et expérimenté par le franchiseur pour réduire les risques, la franchise ne donne pas lieu à la suppression des risques inhérents à toute activité commerciale. La société Casapizza n’est pas restée inactive puisqu’elle a assisté la société Chaflodis dans le cadre de la renégociation à la baisse du loyer commercial. Il ne saurait être reproché au franchiseur de ne pas avoir accepté la proposition de vente ou de reprise du restaurant faite par la société Chaflodis le 18 février 2009 et de ne pas avoir admis une cessation du paiement des royalties. Il n’est pas démontré que la société Casapizza ait dissimulé à la société Chaflodis des remises de fin d’année alors qu’elle a opéré une compensation entre celles-ci et les redevances dues pour la période de mars à mai 2009.

La société Chaflodis considère que la société Casapizza ne l’a pas assistée en n’intervenant pas pour faire respecter ses droits dans le litige l’opposant à la société Cap Cinema.

La société Cap Cinéma a adressé un courrier à la société Casapizza le 12 novembre 2010, reprochant notamment à la société Chaflodis d’avoir installé un auvent fixe sur sa terrasse sans autorisation, de ne pas se conformer aux annonces publicitaires afférentes aux offres de places de cinéma en laissant croire aux clients que la place de cinéma coûtait 3 euros et surtout d’avoir affiché en façade du restaurant plusieurs affiches ainsi rédigées : « le directeur du Cap Cinéma de Montauban a stoppé l’approvisionnement en tickets cinéma proposés à notre clientèle depuis plus d’une année. Il semble ne pas apprécier notre offre commerciale qui lui fait pourtant venir plus de 100 clients par semaine. Nous ne pouvons pas poursuivre notre offre pour l’instant. Avec nos regrets. La direction Casapizza Grill. »

La société Chaflodis qui n’a pas demandé d’aide particulière au franchiseur pour se défendre dans le cadre du litige l’opposant à la société Cap Cinéma à propos du contenu de ses offres promotionnelles de menus intégrant « un ticket de cinéma pour 3 € de plus au titre d’une commande de 15 € minimum », ne saurait arguer d’un défaut d’assistance alors même que l’affichage susvisé effectué, à l’insu du franchiseur, a eu pour effet d’aggraver les tensions.

L’exception d’inexécution dont se prévaut la société Chaflodis au soutien du non-paiement des redevances n’est donc pas fondée.

L’atteinte à l’image de marque du réseau n’est pas caractérisée en ce qui concerne l’attitude inadaptée de la société Chaflodis vis-à-vis de la société Cap Cinéma dans le cadre du contentieux les opposant.

Il n’est pas établi non plus que la société Chaflodis ait violé l’obligation d’exclusivité en matière d’approvisionnement.

Cependant, en cessant de payer les redevances (royalties) pendant plus de 18 mois, malgré des relances réitérées du franchiseur, la société Chaflodis a commis un manquement fautif suffisamment grave pour justifier la résiliation unilatérale du contrat de franchise à ses torts exclusifs, en application de l’article 11-1 dudit contrat et de l’article 1184 du code civil. Cette résiliation prendra effet à compter de l’assignation du 28 janvier 2011.

La demande de remboursement du droit d’entrée et la demande indemnitaire de la société Chaflodis seront rejetées dans la mesure où la rupture du contrat de franchise lui est imputable et qu’en tout état de cause, elle a bénéficié pendant quasiment trois ans du savoir-faire du franchiseur.

Le montant des redevances impayées n’est pas contesté et compte tenu de la déclaration faite au passif de la procédure de sauvegarde à ce titre, il y a lieu de fixer cette créance à la somme de 59 232,17 euros.

En l’état de la procédure de sauvegarde ouverte au profit de la société Chaflodis le 9 avril 2013, la société Casapizza n’est pas recevable à solliciter la condamnation de celle-ci au paiement de diverses sommes au titre de la réparation de préjudices résultant de la résiliation du contrat de franchise, en application de l’article

L. 622-21 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

En tout état de cause, la cour rappelle qu’une demande portant sur le principe et la fixation d’une créance indemnitaire (non formalisée par l’appelante) n’aurait pu prospérer que si la société Casapizza avait procédé à une déclaration de créance, à ce titre. Si la société Casapizza a produit entre les mains du mandataire judiciaire la créance afférente aux redevances, le 16 avril 2013, elle ne justifie pas d’une déclaration complémentaire dans le délai de deux mois suivant la publication du jugement d’ouverture de la sauvegarde intervenue le 23 avril 2013 ni d’une demande de relevé de forclusion et d’une déclaration de créance faites dans le délai de 6 mois, prescrit par l’article L. 622-26 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause.

Sur les autres demandes

Il ne sera pas fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou de l’autre partie. Les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la société Chaflodis.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Et statuant à nouveau ;

Dit que l’action intentée contre les époux X est irrecevable ;

Déboute la société Chaflodis et M. A, ès qualités, de la demande de nullité du contrat de franchise ;

Déboute la société Chaflodis et M. A, ès qualités, de l’ensemble de leurs demandes ;

Prononce la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société Chaflodis, à compter du 28 janvier 2011 ;

Fixe la créance de la société Casapizza au passif de la procédure collective de la société Chaflodis à la somme de 59 232,17 euros, au titre des redevances impayées ;

Dit que la société Casapizza n’est pas recevable à solliciter la condamnation de la société Chaflodis au paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts, en l’état de la procédure de sauvegarde ouverte au profit de cette société le 23 avril 2013 ;

Constate qu’elle n’a déclaré aucune créance indemnitaire au passif de la procédure collective de la société Chaflodis ;

Dit n’y avoir lieu à l’application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou de l’autre partie ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront supportés par la société Chaflodis.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

B.O