XXX

4° chambre sociale

ARRÊT DU 29 Juillet 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/07508

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 SEPTEMBRE 2012 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG10/01924

APPELANTE :

Madame Z A épouse X

XXX

XXX

Représentant : M^e MASOTTA de la SCP KIRKYACHARIAN, YEHEZKIELY, MASOTTA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SARL ABRITE

prise en la personne de son représentant légal

XXX

XXX

Représentant : M^e Fabrice BABOIN de la SELARL PVB SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 27 MAI 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre

Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller

Monsieur Richard BOUGON, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

ARRÊT :

— Contradictoire

— prononcé publiquement initialement prévu le 3 septembre 2014 et prorogé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre, et par Madame Isabelle CONSTANT, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES

M^me X a été embauchée par la société Abrite le 1^er octobre 2005 par un contrat de travail à durée indéterminé en qualité de négociatrice immobilière, au niveau IV, coefficient 290 de la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988. Il était prévu que M^me X serait exclusivement rémunérée à la commission tout en bénéficiant d’une avance sur commission d’un montant au minimum égal à la garantie annuelle de rémunération prévue par la convention collective en fonction de son coefficient.

A compter du 15 avril 2010, M^me X a bénéficié d’un congé maternité suivi à partir du 5 août 2010 d’un congé parental d’éducation se terminant le 5 janvier 2011.

Le 17 novembre 2010, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses indemnités.

Par lettre du 3 mars 2011 adressée à son employeur, M^me X a déclaré prendre acte de la rupture de son contrat de travail, invoquant des manquements de l’employeur suivants:

— non-paiement à plusieurs reprises du salaire minimum conventionnel et contractuel';

— erreur de classification du niveau IV coefficient 290';

— l’inclusion du paiement des congés payés dans la rémunération alors que le contrat de travail ne mentionne pas expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés;

— nullité de la clause de non-concurrence à raison d’une contrepartie financière dérisoire et inférieure au minima conventionnel;

— baisse du salaire de base sans l’accord de la salariée';

— inclusion de la prime d’ancienneté pour atteindre le salaire minimum conventionnel;

— retenue indue des commissions à hauteur de 10% pendant les arrêts maladie.

Par jugement du 12 septembre 2012, le conseil de prud’hommes de Montpellier a dit que la prise d’acte de son contrat de travail par M^me X devait s’analyser en une démission et en produit les effets et l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes.

Par déclaration du 5 octobre 2012, M^me X a relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 11 octobre 2012.

M^me X demande à la cour de réformer le jugement et statuant à nouveau, de :

' juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' condamner la société à lui payer les sommes suivantes, nettes de CSG -CRDS:

—  1 022,20 euros à titre de rappel de congés payés ;

—  4.527,63 euros à titre de rappel de salaires ;

—  452,76 euros de congés payés afférents ;

—  6 904,20 euros à titre de rappel de salaires sur coefficient hiérarchique ;

—  690,42 euros de congés payés ;

—  5 061,03 euros à titre de rappel de commissions ;

—  393,93 euros à titre de rappel de commissions pendant les arrêts maladie ;

—  26 euros à titre de rappel de reliquat de prime d’ancienneté;

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail ;

—  7 000 euros à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence ;

—  20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

—  2 864 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  286 euros de congés payés afférents ;

—  1.432 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Abrite demande à la Cour de confirmer le jugement et de débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes. Elle sollicite la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du Conseil de Prud’hommes et aux conclusions des parties qui ont expressément déclaré s’y rapporter lors des débats.

MOTIFS :

Sur la clause de non-concurrence:

M^me X fait valoir que la clause de non-concurrence telle que rédigée dans contrat de travail ne stipule aucune contrepartie financière, la seule référence à un paiement figurant dans les stipulations relatives à la rémunération à l’article 1-2':

«la garantie conventionnelle minimale de rémunération pour douze mois d’activité est actuellement de 14.285,71 €.

Et 5 % de paiement de clause de non-concurrence pour un montant de 714,29 €. Soit un total annuel de 15.000 €».

M^me X soutient en outre que la prétendue contrepartie financière est dérisoire ce qui équivaut à une absence de contrepartie et n’est pas conforme à la convention collective applicable qui prévoit une indemnité forfaitaire égale à 15% de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu au cours des trois derniers mois d’activité.

Enfin, s’il y a bien eu paiement de la contrepartie stipulée au contrat à raison de 5% du salaire annuel garanti, ce paiement de la contrepartie d’une clause de non-concurrence nulle pendant la période d’exécution du contrat de travail doit s’analyser comme un complément de salaire, n’est pas dénué de cause et ne donne pas lieu à restitution.

La stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice que M^me X évalue à la somme de 7000 euros.

La société Abrite rappelle que lors de l’audience de conciliation devant le conseil de prud’hommes, elle a officiellement délié la salariée de son obligation future de non-concurrence. Elle soutient qu’en raison de cette levée, M^me X doit être déboutée de sa demande de réparation.

Pour le reste, elle fait valoir sa bonne foi, les stipulations contractuelles étant antérieures à l’entrée en vigueur de l’article 9 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 et lors de leur rédaction, ces stipulations étaient conformes à la jurisprudence admettant les clauses relatives au paiement en cours d’exécution du contrat de travail sous forme de majoration de salaire. Il ne saurait donc lui être fait reproche de ne pas avoir respecté une jurisprudence issue d’un revirement.

La validité de la clause de non-concurrence s’apprécie à la date de sa conclusion. En l’espèce, la stipulation d’un montant égal à 5 % de la rémunération minimale annuelle est dérisoire, notamment en cas de rupture du contrat de travail après une courte période d’exécution du contrat. Une telle contrepartie dérisoire équivaut à une absence de contrepartie. En outre, son versement chaque mois pendant l’exécution du contrat de travail conduisait à faire dépendre son montant de la durée d’exécution du contrat et impliquait son versement avant la rupture du contrat.

Au vu de ces constatations, il convient d’annuler la clause litigieuse.

Il convient en outre de relever que l’employeur s’est abstenu de faire application des dispositions de l’article 9 de l’avenant n° 31 du 15 juin 20 à compter de son entrée en vigueur le 1^er juillet 2007, ce qui aurait conduit à une régularisation pour l’avenir.

Le respect par le salarié d’une clause de non-concurrence illicite cause nécessairement un préjudice à celui-ci qu’il convient d’évaluer à la somme de 4 000 euros.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de dommages-intérêts pour application d’une clause de non-concurrence nulle.

Sur la demande de rappel de salaire conventionnel':

M^me X soutient que la société Abrite a inclus dans le salaire de base la prime d’ancienneté et l’indemnité de non-concurrence de 5 % pour arriver au minimum légal.

Par ailleurs, M^me X revendique un classement hiérarchique au niveau 6 à raison de la détention, d’un brevet de technicien supérieur professions immobilières correspondant, selon la convention collective à un négociateur débutant, ce qu’elle était lors de son embauche en 2005.

En conséquence, elle réclame un rappel de salaire':

— de janvier à décembre 2006': sur la base d’une différence mensuelle de 412,57 euros compte tenu d’un salaire minimum conventionnel de 1604,16 euros et du salaire perçu au niveau 4 de 1379,66, soit un rappel de 12 x 412,57 = 4950,84 euros';

— de janvier à juin 2007, sur la base d’une différence mensuelle de 325,56 euros, compte tenu d’uin salaire minimum conventionnel de 1636,25 euros et d’un salaire perçu au nioveau 4 de 1414,16 euros, soit un rappel de 6 x 325,56 euros = 1953,36 euros'

— soit un total de 6904,20 euros, outre 690,42 euros de congés payés afférents.

La société rétorque que':

— à la date de son embauche, et jusqu’au 1^er juillet 2007, date d’entrée en vigueur de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, la situation de M^me X était régie par l’avenant n° 26 du 22 mars 2004. Celui-ci prévoyait que la rémunération mensuelle minimum conventionnelle du négociateur immobilier 1^er échelon, soit au cours de la première année, était égale à la valeur du point multiplié par un coefficient défini selon l’ancienneté acquise par trimestre au cours de cette première année, soit au 4^e trimestre un coefficient 235. En l’espèce, elle a embauché M^me X à au coefficient supérieur de 290 et a fait application de la rémunération mensuelle minimum conventionnelle calculée selon ce coefficient, soit 1261,50 euros, compte tenu de la valeur du point fixé à 4,35 euros par l’avenant n° 28 du 6 juillet 2005. Comme prévu au contrat et autorisé par la convention collective (article 38), cette rémunération incluait la prime de 13^e mois.

— M^me X ne rapporte pas la preuve d’une classification au niveau 6 à l’appui de sa demande de rappel de salaire pour la période allant de janvier 2006 à juin 2007 et qu’elle admet elle-même qu’étant employée comme négociatrice immobilier, elle devait se voir appliquer les dispositions spécifiques aux négociateurs immobiliers prévues par l’avenant n° 26 du 22 mars 2004 qui fixaient un coefficient hiérarchique spécifique annuel de 3061 après une année d’ancienneté et n’établissaient aucune évolution du coefficient au-delà de la première année.

L’article 1-2 du contrat de travail prévoit qu’ 'en contrepartie de son activité, la négociatrice sera rémunérée exclusivement à la commission (sous réserve du respect du SMIC).

Toutefois elle bénéficiera d’une garantie annuelle de rémunération pour douze mois d’activité à temps plein, au prorata temporis de chaque année civile.

La garantie conventionnelle minimale de rémunération pour douze mois d’activité est actuellement de 14 285,71 euros.

Et 5 % de paiement de clause de non-concurrence, pour un montant de 714,29 euros.

Soit un total de 15000 euros';

cette garantie annuelle inclut les congés payés, le treizième mois et la clause de non-concurrence';

Elle aura donc droit pour chaque mois d’activité, au douzième de cette rémunération minimale, ce douzième constituant, d’une part, acompte sur la garantie annuelle, et d’autre part, avance sur commission'.

L’article 4, relatif à la rémunération minimum conventionnelle, de l''avenant n° 18 du 31 mai 1999 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier de Convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988, énonçait :

La rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions.

Elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent avenant ; la rémunération minimum conventionnelle mensuelle suivante pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commissions.

Le négociateur immobilier 1^er échelon aura droit, pour chaque mois travaillé, à une rémunération minimum mensuelle conventionnelle progressive permettant à celui-ci de bénéficier du dispositif de formation précisé à l’article 9 ci-après.

Pour les 3 premiers mois d’emploi, la rémunération minimum mensuelle conventionnelle du négociateur immobilier 1^er échelon ne peut être inférieure à 162 fois la valeur du point prévue par la convention collective nationale de l’immobilier (26,76 x 162 = 4 335,12 F).

Pour les 3 mois suivants d’emploi, la rémunération minimum mensuelle conventionnelle du négociateur immobilier 1^er échelon ne peut être inférieure à 186 fois la valeur du point prévue par la convention collective nationale de l’immobilier (26,76 x 186 = 4 977,36 F).

A partir du troisième trimestre d’emploi, la rémunération minimum mensuelle conventionnelle du négociateur immobilier 1^er échelon ne peut être inférieure à 210 fois la valeur du point prévue par la convention collective nationale de l’immobilier (26,76 x 210 = 5 619,60 F).

A partir du quatrième trimestre d’emploi, la rémunération minimum mensuelle conventionnelle du négociateur immobilier 1^er échelon ne peut être inférieure à 235 fois la valeur du point prévue par la convention collective nationale de l’immobilier (26,76 x 235 = 6 288,60 F).

Sans pouvoir prétendre à l’application de l’article 36 de la CCN de l’immobilier, le négociateur immobilier 2^e échelon a un coefficient hiérarchique spécifique et annuel de 3 061 et ce, à partir d’un an d’ancienneté de travail effectif chez le nouvel employeur ou à compter de sa prise de fonction dans cet emploi en cas de changement de poste. Sa rémunération globale minimum annuelle est constituée par le produit de la valeur du point conventionnelle en vigueur au 1^er janvier de l’année en cours par ledit coefficient spécifique annuel. (En 1999 : 26,76 x 3 061 = 81 912,36 F.)

L’employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum mensuelle conventionnelle et revenir à celle-ci en cas de résultats inférieurs à l’avance ainsi consentie.

Aux termes de l’article 38 de l’avenant n°26 du 22 mars 2004 de la convention collective applicable, la rémunération minimum conventionnelle peut constituer une avance sur commissions et peut inclure, si le contrat le prévoit, le treizième mois, les frais professionnels et l’indemnité de congés payés.

Il ressort de ces éléments que du mois d’octobre 2005 au mois de juin 2007, M^me X a perçu, compte tenu de la régularisation intervenue en mai 2010, le salaire minimum conventionnel de 1261,50 euros sur la base du coefficient 290, conformément à l’avenant n° 26 du 22 mars 2004. En outre, après une année d’ancienneté, la rémunération de M^me X relevait du coefficient hiérarchique spécifique annuel 3061. Compte tenu de ces dispositions spécifiques concernant les négociateurs immobiliers, M^me X ne peut donc revendiquer aucun coefficient contenu dans la classification des postes de travail issue de l’accord du 11 décembre 1987.

À compter du 1^er juillet 2007, en application des articles 4 et 5 de l’accord n° 31 du 15 juin 2006, la rémunération minimale des négociateurs immobiliers non cadres a été fixée comme correspondant au SMIC, le salaire mensuel brut minimum pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commission. En outre, le négociateur perçoit dans l’année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel.

M^me X revendique la classification niveau 6 de la convention collective applicable.

Cependant, à compter de son entrée en vigueur le 1^er juillet 2007, l’avenant n° 31 du 15 juin 2006, étendu par arrêté du 5 juin 2007, applicable aux contrats en cours (article 11) a eu pour objet, selon son préambule, de créer un nouveau statut du négociateur immobilier pouvant être engagé par un seul employeur et rémunéré principalement à la commission. Cet avenant précise que les négociateurs immobiliers ne sont pas classés à l’un des niveaux de la grille conventionnelle mais bénéficient d’un statut résultant de cet avenant, exception faite des négociateurs exerçant des fonctions d’encadrement. Seuls sont exclus de son application, les négociateurs travaillant pour le compte de sociétés immobilières et foncières qui, en raison de la spécificité de leur secteur d’activité, perçoivent une rémunération non essentiellement constituée de commissions.

En l’espèce, M^me X n’était pas salariée d’une société immobilière ou foncière visée au préambule de sorte que le statut de négociateur immobilier lui était entièrement applicable. Sa rémunération doit donc être déterminée en fonction des dispositions de cet avenant et des accords qui ont pu intervenir entre les parties. La référence au niveau IV du tableau de classification des postes de travail et des qualifications professionnelles de l’annexe I de l’avenant n° 33 du 15 juin 2006 de la convention collective applicable est donc inopérante.

La rémunération minimale des négociateurs immobiliers non cadres a, à compter du 1^er juillet 2007, en application des articles 4 et 5 de l’accord n° 31 du 15 juin 2006, été fixée comme correspondant au SMIC , le salaire mensuel brut minimum pouvant constituer en tout ou partie une avance sur commission. En outre, le négociateur perçoit dans l’année civile, congés payés inclus, au moins 13 fois son salaire minimum brut mensuel.

En l’espèce, à compter du 1^er juillet 2007, le salaire minimum mensuel, égal au montant du SMIC, avec paiement du treizième mois inclus, était de':

à partir de juillet 2007': 1 386,74 euros

à partir de mai 2008': 1 417,95 euros

à partir de juillet 2008': 1 431,10 euros

à partir de juillet 2009': 1 449,18 euros

à partir de janvier 2010': 1 455,75 euros

Il est constant que l’indemnité de non-concurrence n’a pas à être prise en compte, quelles que soient les modalités de son versement dès lors qu’elle compense l’avantage résultant pour l’employeur de l’absence de concurrence par le salarié et qu’étant indépendante du travail fourni, ne peut s’analyser comme un complément de salaire.

Cependant, en l’espèce, les versements opérés pendant la période d’exécution du contrat de travail de la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence nulle, s’analysent en des compléments de salaire. Ils doivent dès lors être pris en compte pour apprécier si la rémunération servie correspondait à la rémunération minimale.

En conséquence, la comparaison entre le montant de la rémunération minimale conventionnelle et les rémunérations versées à M^me X, après les versements opérés par l’employeur en mai 2010, en réponse aux réclamations de la salariée par lettre du 2 mars 2010, ne justifie aucun rappel de salaire.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur le rappel de congés payés :

Aux termes de l’article 8 de l’avenant n° 18 du 31 mai 1999 relatif au nouveau statut du négociateur immobilier, en vigueur jusqu’au 1^er janvier 2007,

En ce qui concerne le maintien de la rémunération pendant une période d’absence pour maladie, accident ou maternité, les parties peuvent convenir au contrat de travail du négociateur immobilier :

— soit le maintien du seul salaire global brut mensuel contractuel tel qu’explicité à l’article 37-4 de la CCN de l’immobilier et dans les limites prévues aux articles 24 et 25 de la CCN de l’immobilier ;

— soit que seule la rémunération minimum conventionnelle prévue à l’article 4 du présent accord est maintenue dans les mêmes limites prévues aux articles 24 et 25 de la CCN de l’immobilier avec le règlement des seules commissions échues

Aux termes de l’article 7 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut de négociateur immobilier, relatif aux congés payés, 'l’employeur et le négociateur immobilier peuvent convenir au contrat de travail :

— soit l’application de l’article 21.4 de la CCN de l’immobilier: pendant la période des congés payés, le salarié reçoit, en règle générale (règle du salaire maintenu), la rémunération globale brute mensuelle contractuelle qu’il aurait reçue en activité, sauf application de la règle du dixième (art. L. 223-11 du code du travail), si ce mode de calcul est plus favorable ;

— soit l’application de la solution de l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération à condition que le contrat mentionne expressément le taux de commission et sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés'.

Relevant que l’employeur avait chois d’appliquer la seconde option, à savoir l’inclusion de l’indemnité de congés payés dans la rémunération de base, M^me X soutient qu’il n’a cependant pas mentionné dans le contrat de travail le taux de commission, ni sa majoration au titre de l’indemnité légale de congés payés. Elle en conclut que l’indemnité de congés payés a été calculée hors commission et qu’une régularisation est due à ce titre.

Si, conformément à l’article 4 précité, il est loisible aux parties de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle incluant l’indemnité de congés payés, c’est à la condition, pour le négociateur immobilier payé à la commission, que soit prévue une majoration du taux des dites commissions.

En l’espèce, le contrat de travail ne prévoit pas une telle majoration, permettant de vérifier que la salariée avait bien été remplie de ses droits.

Toutefois, l’employeur fait valoir que M^me X ne peut faire état d’aucun préjudice dans la mesure où il a toujours maintenu son salaire brut mensuel pendant ses périodes d’absence pour congés payés.

En effet, la consultation des bulletins de paie, notamment ceux de mai 2008, janvier, mars 2009 confirme les dires de l’employeur et l’absence de préjudice pour la salariée.

S’agissant de la période du congé maternité, il ressort des explications fournies par l’employeur que celui-ci a maintenu l’acquisition des congés.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu’elle approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties.

Sur le rappel de commissions :

Le contrat de travail de M^me X prévoit qu’elle aura droit pour chaque mois d’activité, au douzième de sa rémunération minimale, ce douzième constituant d’une part, acompte sur le garantie annuelle et d’autre part, avance sur commission. Il ajoute qu’il est tenu compte , dans ce décompte, tant des commissions qui lui ont été réglées que des avances mensuelles qui ont été faites à la négociatrice. Toutefois, dans le cas où les commissions dues lors de l’établissement du décompte sont inférieures aux avances faites, les soldes négatifs sont reportés pour l’établissement des décomptes suivants.

M^me X réclame le paiement de la somme de 5061,03 euros au titre de ses droits à commission et produit à cet effet un tableau reprenant mois par mois de novembre 2005 à avril 2010, les avances sur commission perçues, les commissions acquises, le solde entre les avances et ces commissions et le décompte des sommes perçues.

La société Abrite répond qu’elle comprend la méthode de calcul de M^me X pour parvenir à la somme réclamée, ainsi :

— à chaque fois que la différence entre les salaires qu’elle a perçus et les commissions auxquelles elle a droit est négatif, elle ne les impute pas sur ses calculs suivants ;

— à chaque fois que ce solde devient positif, M^me X réclame un droit à commission.

Pour sa part, la société verse aux débats un tableau faisant l’historique des sommes reçues par M^me X au titre de ses avances sur commissions et celles dues au titres des commissions.

Cependant, il ressort des stipulations du contrat de travail que le décompte des commissions se fait au plus tard à 'la fin du 25" de chaque mois. Il s’agit donc d’un décompte fait mensuellement, tenant compte 'tant des commissions que des avances mensuelles’ et ce n’est que dans le cas où 'les commissions dues lors de l’établissement du décompte sont inférieures aux avances faites que les soldes négatifs sont reportés pour l’établissement des décomptes suivants'.

Dès lors c’est à juste titre que M^me X soutient que le montant des soldes mensuels positifs ne doit pas être imputé sur l’avance sur commission du mois suivants.

Telle est pourtant la pratique de l’employeur : ainsi, en décembre 2005, un solde positif de 556 euros est dégagé, ce que la société Abrite admet dans le tableau qu’il produit, mais il l’impute sur l’avance sur commission du mois suivant.

Toutefois, les soldes positifs mensuels qui ont pu exister, en décembre 2005, avril, juin, août 2007 et octobre 2008, qui auraient dû être payés en fin de mois, sont, par le jeu de l’imputation sur le déficit du mois suivant, pris en compte dans le décompte final.

Ainsi, pour les mois d’avril, juin, août 2007 et octobre 2008, les parties s’accordent sur le montant des avances du mois et celui des commissions perçues.

En conséquence, M^me X qui réclame le paiement des commissions elles-mêmes, sera déboutée de cette demande.

Sur le rappel de commissions au titre des périodes de maladie :

M^me X avance que pendant ses arrêts maladie entre le mois d’octobre 2008 et le mois de mars 2010, l’employeur lui a retenu indûment 10 % de ses commissions, soit une demande de rappel de 393,93 euros.

Le contrat de travail prévoit qu’en cas d’indisponibilité provoquée par la maladie, les appointements de la négociatrice sont garantis dans les conditions prévues par l’article 24 de la convention collective applicable.

Ce dernier texte énonce qu’en cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de prise en charge par la sécurité sociale, le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale, acquis à la date de l’arrêt, pendant :

' 30 jours après 1 an de présence dans l’entreprise; (1)

' 90 jours après 3 ans de présence dans l’entreprise ;

En l’espèce, l’employeur a fait application des dispositions de l’article 24-2 de la convention collective applicable prévoyant qu’en cas de maladie, le salarié perçoit 90 % du salaire global brut mensuel contractuelle acquis à la date de l’arrêt maladie.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le rappel de reliquat de la prime d’ancienneté :

Selon l’article 36 de la convention collective nationale de l’immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers du 9 septembre 1988, ' Pour tenir compte de l’expérience acquise dans l’entreprise, le salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 est majoré de 20 € pour les 4 premiers niveaux de la grille et de 24 € pour les niveaux suivants tous les 3 ans, au 1^er janvier suivant la date d’anniversaire. Ces montants peuvent être revalorisés dans le cadre de la négociation annuelle.

En cas de promotion (classement au niveau supérieur), le salaire global brut mensuel contractuel est augmenté.

Le décompte de l’ancienneté pour déterminer le versement de la prime d’ancienneté se fait à compter de la dernière période de 3 ans calculée depuis la date de l’embauche. Le premier versement interviendra le 1^er janvier suivant le terme de cette période.

Les négociateurs immobiliers étant hors classification du fait du statut spécifique dont ils bénéficient se voient appliquer un forfait de 20 €, conformément aux modalités définies ci-dessus.

Toutefois, lorsqu’ils sont cadres, ils bénéficient d’un forfait de 24 €.

Comme le soutient M^me X, il ressort de l’examen des buletins de paie produits pour la période allant de janvier 2010 à février 2011 que la revalorisation de la prime d’ancienneté à 20 euros n’a pas été faite par l’employeur. Celui-ci sera donc condamné à un rappel de 26 euros.

Sur le grief d’une modification unilatérale de la rémunération :

M^me X soutient que l’employeur a modifié la rémunération dans un sens défavorable sans recueillir son accord : alors que sa rémunération était de 1 647 euros brut en février 2009, elle s’abaisse à 1 432 euros bruts à compter du mois de juin 2009.

La société Abrite ne conteste pas l’évolution du montant des avances sur commission qui est passé de 1 453 euros en janvier 2009 à 1 674 euros de février à mai 2009 pour redescendre à 1 432 euros à partir de juin 2009. Cependant, elle soutient que les principes invoqués ne s’appliquent pas à la situation de M^me X dès lors que les sommes perçues par elle à titre de rémunération n’avaient pas la nature de salaire contractuel mais uniquement d’avances sur commission.

C’est à juste titre que l’employeur se fonde sur la nature des sommes versées mensuellement pour écarter le grief tiré d’une modification unilatérale de la rémunération. En effet les modalités de calcul de la rémunération variable prévue au contrat de travail, constituée uniquement de commissions, n’ont pas été modifiées, et les avances sur commission, qui ont la nature d’un acompte à valoir sur les commissions, ont pu voir leur montant varié en fonction des commissions à venir.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de M^me X en paiement de dommages.

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour rupture involontaire de contrat aux torts de l’employeur :

M^me X invoque à l’appui de sa demande l’ensemble des griefs contenus dans sa lettre de prise d’acte de la rupture et ceux faisant l’objet de demandes indemnitaires dans les conclusions soutenues oralement.

Elle demande en conséquence que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur soit requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et sollicite la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Cependant, l’employeur, saisi en mars 2010 d’une réclamation de la salariée sur le respect de la rémunération minimale conventionnelle, a procédé en mai 2010 à une régularisation pour un montant de 226,28 euros.

L’application en cours d’exécution du contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle, si elle a porté préjudice à la salariée, a été levée lors de la rupture du contrat de travail.

Dès lors, ces seuls griefs établis ne caractérisent pas des manquements de l’employeur de nature à rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Il convient de dire que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail a produit les effets d’une démission.

La demande en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de congés payés y afférents sera rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La Cour ,

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté :

— la demande en paiement d’un rappel de salaire au titre du non-respect de la rémunération minimale conventionnelle et d’une indemnité de congés payés afférents ;

— la demande de rappel de commission pour un montant de 5065,34 euros.

— la demande de paiement de la somme de 393,93 euros à titre de rappel de commissions dues pendant des périodes de maladie ,

— la demande en paiement de rappel d’indemnité de congés payés;

— la demande de M^me X en paiement de dommages-intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail ;

— la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail;

— les demandes en paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et d’une indemnité de congés payés y afférents ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

Dit que la clause de non-concurrence est nulle ;

Condamne la société Abrite à payer à M^me X la somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la nullité de la clause de non-concurrence ;

Condamne la société Abrite à payer à M^me X la somme de 26 euros à titre de rappel sur la prime d’ancienneté ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,