ARRÊT DU

16 Décembre 2016

N° 2101/16

RG 15/01963

SM/AG

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
LENS

en date du

11 Mai 2015

(

RG 14/00629 -section

)

NOTIFICATION

à parties

le 16/12/16

Copies avocats

le 16/12/16

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. X Y Z exploitant en nom personnel sous l’enseigne 'LA PHARMACIE
D’EPINOY'

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de M^e Benoit GUERVILLE, avocat au barreau de LILLE

INTIMÉ :

Les héritiers de M. A
B à savoir :

M^me C D A

XXX

XXX

XXX

Comparante en personne assistée de M^e Julien BRIOUT, avocat au barreau de LILLE

M^me E A

77 GRAND RUE

XXX

Représentant : M^e Julien BRIOUT, avocat au barreau de
LILLE

M. F A

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de M^e Julien BRIOUT, avocat au barreau de LILLE

M. G A

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de M^e Julien BRIOUT, avocat au barreau de LILLE

DÉBATS : à l’audience publique du 15
Novembre 2016

Tenue par S. MARIETTE

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Valérie
COCKENPOT

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU
DÉLIBÉRÉ

Sabine MARIETTE : PRÉSIDENT DE
CHAMBRE

Hervé BALLEREAU : CONSEILLER

Michèle LEFEUVRE : CONSEILLER

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2016,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine MARIETTE,
Président et par Annick GATNER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. B A a été engagé en qualité de préparateur au mois de novembre 1977 par M. Y
Z qui exploitait alors l’officine de pharmacie Pharmacie d’Epinoy à Carvin, laquelle a ensuite été reprise par son fils X-Y Z qui a maintenu le contrat de travail de M. A.

Licencié pour faute grave par lettre du 24 octobre 2012, M. A a saisi la juridiction prud’homale pour contester cette mesure et obtenir paiement de diverses sommes au titre de la rupture.

M. A étant décédé le 26 août 2013, ses ayants droits, son épouse et ses trois enfants E,
Gaetien et G, ont repris l’instance.

Par jugement du 11 mai 2015, le conseil de prud’homes de
Lens a dit le licenciement non fondé, a condamné M. Z à payer aux héritiers les sommes suivantes :

2076 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire

207,60 euros au titre des congés payés sur le rappel de salaire

XXX titre d’indemntié de licenciement

4152 euros à titre d’ indemnité de préavis

415,20 euros au titre des congés payés sur préavis

60 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

et a ordonné la remise des documents de fin de contrat conformes à la décision sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 15^e jour suivant la notification, et ce pendant 30 jours.

Par courrier électronique adressé au greffe le 27 mai 2015, M. Z a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées entre les parties.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l’audience des débats

M. Z demande à la cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau de débouter les ayants droits de M. A de leur demande et de les condamner à lui payer la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

Il fait valoir que durant ses congés de septembre 2012, il a fait appel à un pharmacien remplaçant, M^me H, laquelle a constaté les pratiques déviantes de M. A consistant en des encaissements occultes intervenus au moyen de ventes non enregistrées en caisse ou abandonnées tandis que M. A avait bien procédé à la délivrance des produits, et qu’il avait lui même constaté à son retour qu’un certain nombre de produits ne figuraient plus dans les stocks de l’officine sans pour autant apparaître dans le registre des ventes.

M^me I, E, F et
G A demandent à la cour de confirmer le jugement sauf à fixer les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 99 648 euros et de condamner M. Z à leur payer la somme de 5000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils soutiennent que les griefs invoqués à l’appui du licenciement ne sont aucunement établis ; que ce licenciement est intervenu dans un contexte de relations professionnelles dégradées, M. Z ayant

eu un comportement de plus en plus agressif vis à vis de son personnel et particulièrement de B
A dont l’état de santé s’est gravement altéré à la suite de la dégradation de ses conditions de travail ; que son éviction de l’officine a encore aggravé son état dépressif.

MOTIFS :

Il résulte de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que M. A a été licencié pour les faits suivants :

'Je fais suite à notre entretien préalable qui a eu lieu Vendredi 12 Octobre 2012, pour lequel vous étiez régulièrement assisté.

Malheureusement, les explications que vous nous avez fournies au cours de l’entretien ne sont pas de nature à modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés.

Ainsi, je suis contraint de vous notifier votre licenciement pour faute grave, pour les raisons que je vous ai exposées verbalement et qui sont les suivantes :

Pendant que j’étais en congés, du 3 au 15
Septembre 2012, Madame J H, pharmacien qui a assuré mon remplacement durant cette période a constaté des faits qu’elle m’a signalés à la fin de la 1^re semaine de son remplacement.

L’intéressé m’a rapporté avoir constaté que vous effectuiez des ventes sans les enregistrer dans l’ordinateur, et en dépit de ce défaut d’enregistrement, la caisse était juste à la fermeture.

Ces constatations devaient directement remettre en caue votre loyauté. En effet, à défaut d’enregistrement la contrepartie payée par le client devait nécessairement générer une anomalie en écart de caisse positif, de sorte que si la caisse est juste, le paiement du client a nécessairement été détourné du fonds de caisse.

J’ai donc demandé à Madame H d’etre vigilante et de me faire rapport de ses constatations à mon retour.

A mon retour, le Lundi 17 Septembre 2012, Madame H m’a rapporté des faits très précis et qui concernent :

1 : des ventes qu’elle vous a vu effectuer et qui ne figuraient pas dans l’ordinateur avec notamment :

—  1 flacon de Jouvence de l’Abbé K vendu à Madame L qui venait de la part de Madame M, réglé en espèces, le 08/09

—  1 boîte de comprimés de CETIRIZINE et un tube de CORTAPAISYL vendue à une personne de nationalité étrangère, réglés en espèces,

—  3 boîtes de KLIPPAL à un client de l’officine qui effectue cet achat de façon régulière et qui paie toujours en espèces, le 13/09

—  1 tue d’argile verte ARGILETZ commandé spécialement à l’OCP pour un client (Monsieur N ') qui est venu le chercher quelques jours plus tard,

— En outre et sans pouvoir prétendre à l’exhaustivité : 1 NUROFEN comprimés, le 07/09

1 MUCOMYST sachets, le 12/09, l’ordonnance pour Madame O, le 12/09

1 Jouvence de l’Abbé K 180 cp, le 14/09, 3 CODOLIPRANE cp, le 15/09,

1 VOGALIB, le 15/09.

2 : les ventes abandonnées de manière inexplicable et en nombre anormalement élevé sous votre code vendeur.

A l’effet de me faire ma propre opinion et de confirmer ou d’infirmer ce qui m’a été rapporté, j’ai entrepris de procéder aux contrôles et vérifications qui s’imposaient, lesquels m’ont pris quelques jours.

Mes constatations ont été les suivantes :

— Un certain nombre d eproduits commandés à l’OCP pendant mon absence ne sont plus en stock, mais ne figurent pas dans les ventes à l’ordinateur :

Pour exemple NUROFEN comprimés, 2 tubes de SAFORELLE crème, le tube

D’ARGILETZ

— Sur une période plus large, j’ai découvert, qu’un certain nombre de produits ne sont plus en stock dans l’officine mais ne sont pas vendus non plus : il s’agit de surcroit de produits qui ne peuvent faire l’objet d’une démarque extérieure, puisque non accessible en libre-service :

a/un lot de 3 boites de 20 comprimés d’ENDOTELON,

b/ 4 boites de 60 comprimés d’ENDOTELON;

c/ 4 flacons de BRONCHOKOD sirop sans sucre, soit 2 lots à 5,

d/4 4 tubes de crème
SENOPHILE,

e/ 1 SAFORELLE 250 ml,

f/ 1 tube de BIAFINE et 1 tube de BIAFINE
ACT,

g/2 crème RAP PHYTOGEL,

h/ 10 litres d’alcool à 90° depuis l’inventaire de fin Janvier 2012;

— La lecture des ventes enregistrées permet également de constater, ainsi que relevé par Madame H, que vous abandonnez beaucoup de vente de produits (qui ne sont pas en libre-service).

Et pour terminer, l’énumération de mes constatations, je vous cite les ventes que vous avez abandonnées sur la période de mes congés du 3 au 15
Septembre 2012 :

Semaine du 3 au 9 septembre 2012

Le 04/09 : 1 FIBROKIL, 1 DOLIPRANE cp, 1 BISEPTINE solution pour un montant de 18,26

Le 04/09 : 1 SPASFON LYOC cp, 1 DAFALGAN cp pour un montant de 4,22 ,

Le 04/09 : 2 DAFALGAN cp, 2 VENTOLINE pour un montant de 14, 02 ,

Le 05/09 : 1 DUOFILM, 1 BISEPTINE solution pour un montant de 12,71 ,

Le 06/09 : 1 PRELUDE test de grossesse pour un montant de 5,

Le 07/09 : 2 DOLIPRANE cp pour un montant de 3,90 ,

Le 07/09 : 1 FEUILLE DE SAULE, 1 PROSPAN sirop pour un montant de 10,00 ;

Semaine du 10 au 15 septembre 2012

Le 11/09 : 1 NOVOPTINE, 1 DACUDOSES pour un montant de 7,90 ,

Le 11/09 :1 Abbé K liquide, 1 FIXODENT PRO pour un montant de 15,80 ,

Le 12/09 : 2 ZOLPIDEM cp pour un montant de 5,10 ,

Le 12/09 : 1 ord pour M^me O pour un montant de 9,48 ,

Le 13/09 : 3 KLIPPAL CODEINE pour un montant de 7,05 ,

Le 13/09 : 1 FERVEX, 1 ALVITYL cp pour un montant de 15,50 ,

Le 13/09 : 1 CALENDULA TM et 1 granule homéo pour un montant de 8,42 ,

Le 15/09 : 3 OKIMUS cp pour un montant de 13,20 ,

Le 15/09 : 1 pastille HUMEX, 1 DOLIRHUME cp et 1 ADDAX lèvres pour un montant de 11,90 .

Ces constatations, comme celles de Madame H établissent clairement l’existence de comportements déloyaux qui vous sont imputables.

Ceci fait d’ailleurs écho à la demande que j’avais formulée en Mai 2011, à chaque membre du personnel d’être vigilant dans le rendu monnaie, le fonds de caisse ayant diminué de manière anormale.

A cette époque, je ne soupçonnais pas que ces erreurs de caisse puissent résulter de détournement de fonds ou de vol.

Le Vendredi 21 Septembre 2012, alors que vous réceptionnons ensemble une commande et en présence de Madame P Q, préparatrice comme vous, je vous ai demandé des éclaircissements sur l’objet de mes dernières constatations.

Vous avez alors déclaré que vous saviez ce qu’il vous restait à faire, que vous donniez votre démission.

Joignant le geste à la parole, vous avez d’ailleurs quitté la Pharmacie à 10 heures alors que votre fin de poste était fixée pour 12 h.

Dans l’après-midi, vous m’avez fait déposer un arrêt de travail d’une semaine (renouvelé 4 fois) revenant ainsi sur votre démission verbale.

Dans ces conditions, je n’ai pas eu d’autre alternative que de vous convoquer dans le cadre d’un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.

Les explications que vous m’avez données lors de l’entretien préalable sont les suivantes:

1/ Les ventes non enregistrées éaient dues à de gros soucis avec l’informatique,

2/ Une de vos collègues est passée derrière vous sur l’ordinateur pour annuler vos ventes,

3/ Votre code vendeur a dû être utilisé par vos collègues,

4/ Toutes les personnes qui sont habilités à servir au comptoir peuvent prélever de l’argent dans la caisse.

Face à ces déclaration mettant en cause vos collègues de travail, j’ai décidé de rechercher des informations complémentaires et j’ai interrogé individuellement le Lundi 15 Octobre 2012 toutes les personnes qui ont travaillé à l’officine pendant mon absence:

— J H, pharmacien remplaçant,

— P Q, préparatrice,

— Hannène FELOUKI, préparatrice,

— P LORTHIOIS, secrétaire.

J’ai également interrogé le service de maintenance du logiciel qui m’a confirmé avoir été appelé pour des mises au point informatiques sans relation avec la gestion comptable, ce que vos collègues m’ont confirmé.

Vos trois collègues qui délivrent des ordonnances et procèdent à la vente m’ont affirmé n’utiliser que leur propre code vendeur et ne pas intervenir sur les ventes des autres membres du personnel.

De plus trois de vos collègues ont par ailleurs confirmé vous avoir vu vendre la Jouvence de l’Abbé
Soury le 08/09 et les 3 boites de KLIPPAL le 13/09.

Au total, il n’existe aucun doute quant à votre implication dans les pratiques frauduleuses que nous avons découvertes. Les déclarations de vos collègues et les constatations matérielles réalisées confirment en tout point, les pratiques frauduleuses mises en évidence et qui vous sont imputables.

Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l’entreprise s’avère impossible, y compris pendant la durée de votre préavis.

En conséquence, vos explications recueillies lors de notre entretien du 12 Octobre 2012 ne sont pas de nature à modifier ma décision.

Votre licenciement intervient donc à la première présentation de cette lettre, sans préavis, ni indemnité de licenciement.

Votre solde de tout compte et vos documents sociaux sont tenus à votre disposition.

Nous vous précisons que vous disposez à la date de la rupture de votre contrat de travail d’un crédit d’heures au titre du droit individuel à la Formation, lequel correspond à un crédit de 120 heures.

Vous pouvez utiliser ce crédit pour financer un bilan de compétences, une action de validation des acquis de l’expérience ou une formation à condition d’en faire la demande par écrit au plus tard avant le 25 Décembre 2012.

Je vous informe enfin, que l’accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du 11 Janvier 2005 permet d’organiser une prolontation ou un maintien des couvertures santé et prévoyance dont vous bénéficiez jusqu’alors.

Je vous adresse, parallèment à la présente, la documentation utile vous permettant d’opter pour le maintien ou non de votre couverture santé et prévoyance ainsi que le coût qui y affèrent.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de nos salutations distinguées.'

Or comme l’ont justement relevé les premiers juges, alors que les allégations de vols ou de détournement de fonds ne reposent que sur les seules accusations de M^me R, recrutée pour gérer pendant deux semaines l’officine de pharmacie, ce témoin direct a livré un témoignage pour le moins imprécis des faits puisqu’elle indique, dans son attestation : « J’ai cru voir M. A mettre l’argent dans sa poche… » tandis qu’aucun autre témoignage de membre du personnel ne vient corroborer les déclarations de M^me R.

M. Z qui affirme que le témoignage de M^me R est confirmé par ses propres constatations selon lesquelles un certain nombre de produits ne figuraient plus dans les stocks de l’officine sans pour autant apparaître dans le registre des ventes, admet pourtant l’absence de tout logiciel de gestion informatique des stocks de sorte qu’il n’existe aucun état du stock antérieur à son départ en vacances comme il n’existe pas davantage un état du stock postérieur au licenciement de M. A, ce qui rend matériellement impossible la vérification d’une possible disparition de produits imputable à l’intéressé, la preuve de cette disparition ne pouvant au demeurant reposer sur les seules déclarations de l’employeur.

Force est de constater que M. Z, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas la matérialité des faits reprochés à M. A qui a travaillé durant 35 ans dans cette officine sans faire l’objet de la moindre remarque et qui bénéficiait de l’estime de ses collègues.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que le licenciement n’était pas fondé, ont condamné l’employeur à payer les sommes de 2076 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, 4152 euros à titre d’ indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et celle de 21452 euros à titre d’indemnité de licenciement et ont ordonné la remise de documents de fin contrat conformes à leur décision.

Compte tenu des circonstances de la rupture, du salaire de référence (2076 euros ), de l’ancienneté de M. A ( 35 ans ) et de son âge lors de la rupture, le préjudice résultant de la perte injustifié de l’emploi sera indemnisé par le versement d’une somme de 75 000 euros.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement sur ce point.

M. Z qui succombe en appel

sera condamné aux dépens et à payer à M^me I et ses

enfants, la somme de 1500 euros en application l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

— Confirme le jugement sauf en ce qu’il limite le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 60 000 euros

— Et statuant à nouveau :

— Condamne M. Z à payer à M^me I, E, F et
G A:

la somme de 75 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse

la somme de 1500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamne M. Z aux dépens.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,

A. GATNER. S. MARIETTE.