ARRÊT DU

10 Juillet 2020

N° 20/656

N° RG 17/03084 - N° Portalis DBVT-V-B7B-Q73J

VS/AGG

JUGT

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE

EN DATE DU

14 Juin 2017

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-

APPELANT :

M. Z X

[…]

[…]

Représenté par Me Ioannis KAPPOPOULOS, avocat au barreau de VALENCIENNES

INTIMÉE :

S.A.S. TBH

[…]

[…]

Représentée par Me Patricia CHRISTIAENS-SELLIER, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

B C

: PRÉSIDENT DE CHAMBRE

D E

: CONSEILLER

H I-J : CONSEILLER

GREFFIER : Charlotte GERNEZ

L'affaire a été retenue sans audience en application de l'article 8 de l'ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020, avec l'accord des parties et mise en délibéré au 10/07/2020 en raison de l'état d'urgence sanitaire.

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2020,

les parties en ayant été préalablement avisées par l'avis qui leur a été adressé, signé par B C, Président et par Charlotte GERNEZ greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 18 décembre 2019

GROSSE:

aux avocats

le 10/07/20

Exposé du litige :

Monsieur Z X a été engagé le 26 novembre 2012 suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chauffeur routier indice 150 M de la convention collective des transports. La durée de travail a été fixée à 186,33 heures moyennant un salaire brut mensuel de 1.868,14 euros.

Le 17 septembre 2013, Monsieur X a reçu un avertissement, son employeur lui reprochant une manipulation frauduleuse du chronotachygraphe.

Le 23 octobre suivant, il a été mis en demeure par la société TBH pour ne pas avoir respecté la consigne selon laquelle il devait faire la coupure de Nemours à l'hôtel.

Sollicitant l'annulation de la sanction disciplinaire du 17 septembre 2013 ainsi qu'un rappel de salaire sur heures supplémentaires non payées, prime de nuit et des dommages-intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité, Monsieur X a saisi le 21 juillet 2014 le Conseil de Prud'hommes de Tourcoing.

Le 15 décembre 2014, après entretien préalable, la société TBH a notifié au salarié une mise à pied disciplinaire de 3 jours du 13 au 15 janvier 2015.

Monsieur X ayant refusé le 26 février 2015 de prendre son poste à compter du 2 mars 2015 à Corbas, siège de l'entreprise situé dans le département du Rhône, a été convoqué le 3 mars 2015 à un entretien préalable et licencié pour cause réelle et sérieuse le 16 mars suivant.

Par jugement en date du 10 juin 2015, le conseil de Prud'hommes de Tourcoing s'est déclaré incompétent au profit du Conseil de Prud'hommes de Lille.

Par jugement en date du 14 juin 2017, le Conseil de Prud'hommes de Lille a:

- jugé que la résiliation judiciaire demandée par Monsieur X n'est pas fondée;

- jugé que le licenciement pour cause réelle et sérieuse est justifié;

- condamné la société TBH à payer à Monsieur X les sommes suivantes:

- 5.235,78 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires;

- 523,58 euros au titre des congés payés y afférents;

- 1.103,36 euros au titre des repos compensateurs pour heures de nuit;

- 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;

- rappelé les règles applicables aux intérêts à taux légal;

- limité l'exécution provisoire du jugement à ce que de droit conformément aux dispositions de l'article R.1454-28 du code du travail;

- débouté Monsieur X du surplus de ses demandes;

- débouté la SAS TBH de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la SAS TBH aux dépens.

Monsieur X a régulièrement interjeté appel des dispositions du jugement par déclaration formée au greffe par voie électronique le 5 septembre 2017.

Aux termes de ses conclusions d'appelant transmises par voie électronique le 4 décembre 2017 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Monsieur X a demandé à la Cour de :

Dire bien appelé et mal jugé et;

A titre principal:

- dire que la TBH a manqué gravement à ses obligations à l'égard de Monsieur X;

En conséquence:

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts de l'employeur la société TBH;

- annuler la sanction disciplinaire dont il a fait l'objet le '13" septembre 2013;

- condamner la société TBH à lui verser les sommes suivantes :

- 5.235,78 € au titre de rappel d'heures supplémentaires non payées;

- 523,58 € au titre des congés payés afférents;

- 717,74 € au titre de rappel de primes de nuit;

- 71,77 € au titre des congés payés y afférents;

- 1.660,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs pour heures de nuit non perçus;

- 3.000 € au titre de dommages-intérêts pour violation de son obligation de sécurité de résultat (violation des durées maximales de travail);

- 4.473,76 € d'indemnité compensatrice de préavis;

- 447,38 € au titre des congés payés afférents;

-20.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail;

A titre subsidiaire :

- dire que le licenciement dont il a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

En conséquence :

- condamner la TBH à lui verser les sommes suivantes :

- 5.235,78 € au titre de rappel d'heures supplémentaires non payées;

- 523,58 € au titre des congés payés afférents;

- 717,74 € au titre de rappel de primes de nuit;

- 71,77 € au titre des congés payés y afférents;

- 1.660,27 euros au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs pour heures de nuit non perçus;

- 3.000 € au titre de dommages-intérêts pour violation de son obligation de sécurité de résultat (violation des durées maximales de travail);

- 4.473,76 € d'indemnité compensatrice de préavis;

- 447,38 € au titre des congés payés afférents;

-20.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail;

En tout état de cause :

- condamner la société TBH à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- ordonné l'exécution provisoire de la décision à intervenir.

- condamner la société TBH aux entiers dépens.

Par conclusions responsives d'intimée transmises par voie électronique le 28 février 2018 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la TBH a demandé à la Cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X de ses demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail, en contestation du licenciement, en paiement de la prime de nuit, au titre des dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité;

- infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la TBH aux sommes suivantes:

- 5.235,78 € au titre des heures supplémentaires;

- 523,58 € au titre des congés y afférents;

- 1.103,36 € au titre des repos compensateurs pour heures de nuit ;

En conséquence :

- débouter Monsieur X de toutes ses demandes ;

- dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse;

- dire que la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur n'est pas fondée;

- condamner Monsieur X au règlement de la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile;

- le condamner aux entiers frais et dépens.

La clôture de la mise en état a été ordonnée le 18 décembre 2019, l'audience de plaidoiries étant fixée au 09 janvier 2020. En raison du mouvement de grève des Avocats, l'affaire a été renvoyée au 14 mai 2020. A cette date, les avocats des parties ayant accepté le recours à la procédure sans audience en application de l'article 8 de l'ordonnance 2020-304 du 25/03/2020 ont fait déposer leurs dossiers et ont été informés de la date de mise à disposition de l'arrêt.

SUR CE :

Sur l'exécution du contrat de travail :

Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

L'article L.3121-1 du code du travail dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

L'article 3 de la directive 2002/15 du 11 mars 2002 définit également le temps de travail consacré à toutes les activités de transports routiers :

- la conduite,

- le chargement et le déchargement,

- l'assistance aux passager à la montée et à la descente du véhicule,

- le nettoyage et l'entretien technique,

- tous les autres travaux visant à assurer la sécurité du véhicule, du chargement et des passager ou à remplir les obligations légales ou réglementaires directement liées au transport spécifique en cours y

compris le contrôle des opérations de chargement et déchargement et les formalités administratives avec les autorités policières, douanières, les services de l'immigration,

- les périodes durant lesquelles le travailleur ne peut disposer librement de son temps et est tenu de se trouver à son poste de travail, prêt à entreprendre son travail normal assurant certaines tâches associées au service notamment les périodes d'attente de chargement ou déchargement lorsque leur durée prévisible n'est pas connue à l'avance, c'est à dire avant le départ ou juste avant le début effectif de la période considérée...(....);

Sont exclus du temps de travail, les temps de pause visés à l'article 5, les temps de repos visés à l'article 6 ainsi que, sans préjudice de la législation des Etats membres ou d'accords entre partenaires sociaux prévoyant que de telles périodes sont compensées ou limitées, les temps de disponibilité visés au point b) du présent article.

Selon l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Monsieur X fait valoir en substance que compte tenu de la réglementation en vigueur, le temps d'attente d'un chauffeur routier ne peut être considéré comme du temps de repos dans la mesure où il ne s'agit ni d'une pause intervenant après 6 heures de travail, ni d'une pause intervenant après 4 heures continues de conduite et que le chauffeur est à la disposition de son employeur qu'ainsi les temps d'attente au péage de Nemours ainsi que l'attente chez le client Transalians à Garonor dans le cadre d'opérations de chargement et de déchargement constituent nécessairement un temps de disponibilité et en aucun cas un temps de repos.

Il estime qu'en conséquence de cette mauvaise qualification des temps d'attente, la société TBH s'est abstenue de lui payer 427,76 heures ce qu'il affirme établir en présentant aux débats des documents précis élaborés sur la base des données de sa carte conducteur.

La SAS TBH s'oppose à cette demande en indiquant démontrer que le travail de Monsieur X était établi selon des plans de transport très précis mentionnant les temps pendant lesquels il n'était pas rémunéré et était ainsi libre de vaquer à ses opérations sans avoir à rester à la dispositions de l'employeur. Ainsi, la seule activité de Monsieur X étant une activité de traction impliquant des séquences de conduite, accrochage ou décrochage de la remorque et récupération des lettres de voiture, elle indique rapporter la preuve de ce qu'il n'a jamais été demandé au salarié de procéder au chargement ou au déchargement de la marchandise pas plus que de surveiller ces opérations ayant à l'inverse expressément demandé à ce dernier de se mettre en 'coupure' durant ces différentes périodes.

Elle soutient également que le salarié ne pouvait décider de réaliser des heures de travail pour les imposer à son employeur comme des heures supplémentaires; qu'en outre, il ne rapporte pas la preuve de l'existence de celles-ci alors qu'il est établi qu'il ne respectait pas les temps de coupure et

qu'il manipulait son chronotachygraphe de manière erronée dans le seul but d'augmenter la durée de son temps de travail effectif, mauvaise manipulation qui lui a d'ailleurs valu un avertissement dont il n'a tenu aucun compte et qu'enfin la comparaison des heures effectivement rémunérées et des heures reportées sur le relevé Solid produit par le salarié établit que celui-ci a été rémunéré au-delà des heures affichées et réellement travaillées.

En qualité de chauffeur routier de courte distance, Monsieur X s'est vu notifier par la société TBH plusieurs plan de lignes (ou plan de transport) prévoyant une répartition très précise du temps de travail entre le temps de conduite, le temps de disponibilité et le temps de repos dont:

- le plan de ligne N°74-A - Khuehne Nagel Harnes/Nemours Clarques Harnes (pièce n°3 du salarié) à compter du 23 août 2013 lequel prévoyait un temps de repos à Nemours de 2h10 entre 00h15 et 2h25,

- le plan de ligne N°88.C Harnes Nemours Aulnay Lequin à compter du 5 avril 2014 lequel prévoyait expressément 0:45 mns de repos à Nemours et 1h00 de 'coupure à quai' à Garonor Transadis pour le déchargement et rechargement du camion et l'attente de l'arrivée d'un semi Kuehne et nagel (pièce n°16 du salarié).

Le salarié ne peut obtenir la qualification des temps de repos exigés par l'employeur en tant de travail effectif que s'il est établi qu'en réalité il s'est trouvé durant ces mêmes périodes constamment à la disposition de l'employeur et qu'il s'est conformé à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Sur le temps d'attente au péage de Nemours, Monsieur X a contesté le bien-fondé du temps de repos imposé en indiquant que celui-ci était exigé alors qu'il n'avait pas atteint sa durée de conduite nécessitant une pause et qu'il devait s'arrêter au péage dans le seul et unique but d'attendre l'arrivée d'un autre chauffeur avec lequel il repartait en double équipage chez le client faisant valoir que ce temps d'attente variait selon l'heure d'arrivée du relais et ne pouvait être déterminé par avance.

Sur le temps de coupure durant le chargement et le déchargement chez le client Transalians à Garonor, Monsieur X a affirmé être tenu de contrôler ces mêmes opérations, de réaliser les formalités administratives et d'attendre l'arrivée d'un autre chauffeur pour repartir à Clarques (62) chez un autre client.

Or, afin de respecter la durée maximale du temps de travail d'un salarié, il incombe à l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction d'organiser celui-ci selon des directives précises que le salarié est tenu de respecter ce qu'il a fait en l'espèce au moyen des feuilles de route ou plans de ligne sus-visés que le salarié n'a plus respectés de manière régulière à compter du 9 septembre 2013 positionnant systématiquement son chronotachygraphe en position d'attente au lieu de repos ce qui lui a valu un avertissement en date du 17 septembre 2013 (pièce n°7) de même qu'il a refusé de respecter la consigne de la Société TBH d'observer une coupure à l'Hôtel Formule de Nemours entre 00h15 et 2h25 en application du plan de transport dans la nuit du 22 au 23 octobre 2013, l'employeur lui ayant notifié en conséquence une mise en demeure d'avoir à respecter cette même consigne (pièce n°8 du salarié).

Quant au témoignage de M. F G, chauffeur poids-lourds chez TBH attestant en pièce n°19 du salarié que ' Monsieur X vient me chercher tous les soirs au péage de Nemours entre 00h00 et 0H45 afin que je prenne le volant jusqu'à Briare', celui-ci démontre que le temps d'attente au péage de Nemours était parfaitement prévisible.

Par ailleurs, il résulte des pièces n°12 et 13 versées aux débats par l'employeur que Monsieur X n'était pas chargé de surveiller les opérations de chargement et déchargement à Garonor Transalliance que cette surveillance et la réalisation des différentes opérations incombaient aux salariés de la société Kuehne-nagel, que s'il devait effectivement laisser son camion à quai, une machine à café était disponible sur le site décrit comme étant ' un espace clos permettant aux conducteurs d'effectuer leur coupure dans de bonnes conditions', ces pièces n'étant pas contredites par le témoignage de M. Y (pièce n°25 du salarié) qui décrivait un salarié qui ne restait pas dans sa cabine à attendre prêt à repartir mais qui était toujours volontaire pour les aider au bon déroulement des opérations ce dont Monsieur X ne peut valablement déduire qu'il devait, à la demande de son employeur, surveiller les opérations de chargement et de déchargement, scanner chaque palette et participer le cas échéant à la remise en état des palettes s'agissant le cas échéant d'une aide spontanée de sa part.

Ainsi, contrairement à l'appréciation de la juridiction prud'homale, la Cour constate que Monsieur X n'a pas respecté les temps de repos qui lui étaient imposés par l'employeur dans le cadre des feuilles de route précises et détaillées qui lui étaient notifiées, qu'il a ainsi positionné à tort son chronotachygraphe en position d'attente tant au péage de Nemours que durant les temps de chargement et de déchargement chez Garonor Transadis alors que durant ces périodes il ne se trouvait pas effectivement à la disposition de l'employeur et qu'il avait parfaitement la possibilité matérielle de vaquer à ses occupations personnelles , que ce faisant il n'est pas fondé à réintégrer dans le décompte de son temps de travail les 427,76 heures supplémentaires dont il sollicitait le paiement ce d'autant qu'il se déduit de la pièce n°38 de l'employeur que Monsieur X a été rémunéré au-delà des heures affichées et réellement travaillées.

En conséquence, il convient d'infirmer les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société TBH à payer à Monsieur X une somme de 5.235,78 euros au titre des heures supplémentaires outre 523,58 euros correspondant aux congés payés y afférents.

Sur la violation par l'employeur de son obligation de sécurité et de résultat :

En application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Monsieur X soutient que la société TBH a manqué à son obligation de sécurité de résultat en lui imposant des tournées impliquant régulièrement la réalisation d'heures supplémentaires et donc de durées de service et de conduite supérieures aux durées maximales de travail fixées par les différentes réglementations européenne et nationale ainsi que conventionnelle en vigueur, soit:

- 4,30 heures de conduite continue;

- 9h ou 10h de conduite maximale sur une journée,

- 56h de conduite sur une semaine isolée.

En outre, la convention collective du transport routier prévoit que les durées maximales quotidiennes en travail de nuit ne peuvent excéder 10 heures pour les personnels roulants, cette durée étant portée à 12 heures une ou deux fois par semaine dans la limite de 6 fois par période de douze semaines si la durée hebdomadaire de travail est répartie sur 5 jours au moins.

Ces dernières dispositions sont reprises dans l'article 7-1 du contrat de travail relatif aux Temps de conduite et Repos obligatoires :

- 4h30 de conduite continue suivie d'une interruption de 45 minutes minimum ui peut être fractionnée en une première période de 15 minutes et la deuxième obligatoirement de 30 minutes;

- la conduite journalière est de 9h maximum par périodes comprises entre deux repos journalier et peut être portées à 10 heures maximum deux fois par semaine.

Pour prétendre que la société TBH a manqué à son obligation de sécurité, Monsieur X a réintégré les temps de disponibilité dans le temps de travail pris en compte pour le calcul des durées maximales ce qui a été considéré dans le paragraphe précédent comme une manipulation à mauvais escient du disque chronotachygraphe placé à tort sur 'temps d'attente' alors qu'il aurait dû être commuté sur 'temps de repos', et ce bien qu'il ait reçu un avertissement le 17 septembre 2013 pour 'avoir enregistré des temps de service continue de plus de 6 heures puis de plus de 9 heures sans observer de coupure obligatoire ce qui est rigoureusement interdit ..(..)..dispositions légales françaises et européennes qui imposent une coupure d'au moins 30 minutes après 6 heures de travail et une coupure d'au moins 45 minutes pour 9 heures de travail'. En outre, il résulte de l'examen des pièces produites que les exemples qu'il a retenus ne sont pas probants ceux-ci datés des 15/01/2013, 11/09/2013 ou encore 10/05/2013 et 21/11/2013 n'établissant pas que les dépassements relevés (inférieurs à 12 heures) aient été effectivement réalisés plus de deux fois dans la même semaine ou six fois en douze semaines.

C'est ainsi à juste titre que la juridiction prud'homale a débouté Monsieur X de sa demande de dommages-intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité.

Sur l'annulation de la sanction disciplinaire du 17 septembre 2013 :

Suivant lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 septembre 2013, la SAS TBH a adressé à Monsieur X un avertissement lui reprochant de ne pas ' avoir respecté les coupures obligatoires et d'avoir commuté le sélecteur du chronotachygraphe sur la position repos les 9, 10, 11 et 12 septembre, excepté le 10 septembre mais seulement pour 15 minutes, ce qui ne peut être une erreur d'inattention compte tenu du nombre de fois où vous manipulez ce sélecteur.

L'intention de vous mettre en infraction est très claire. Ce faisant vous avez ainsi cumulé trois fautes professionnelles pour usages irréguliers du chronotachygraphe pour lesquels votre contrat de travail prévoit expressément une rupture des relations contractuelles (article 7.2) ....

Chacun de ces faits est constitutifs d'un délit en cas de contrôle c'est donc la responsabilité de la société TBH et son honorabilité qui seraient engagés.....

Enfin, il ne fait aucun doute que cette pratique vise à cumuler illégitimement du temps de travail effectif afin d'augmenter artificiellement votre rémunération, pratique dont nous ne sommes pas dupe.

Néanmoins, nous tenons compte du fait qu'à ce jour, nous n'avions jamais eu à nous plaindre de votre activité. Nous avons décidé de vous adresser un avertissement écrit et vous demandons désormais de veiller à respecter la réglementation propre au transport de marchandises et de respecter les consignes qui vous sont données.'

La juridiction prud'homale a omis de statuer sur cette demande qui n'a d'ailleurs pas fait l'objet d'une motivation particulière de la part de l'appelant sauf à avoir rappelé en page 11 de ses écritures dans le paragraphe relatif aux heures supplémentaires le conflit l'opposant à son employeur sur la qualification des temps d'attente au péage de Nemours ainsi que durant les opérations de chargement et de déchargement à Garonor (93) , alléguant, sans verser aux débats le moindre document l'établissant, avoir subi des pressions de la part de ce dernier afin de positionner le chronotachygraphe en position repos alors qu'il s'agissait de temps de disponibilité (carré barré) et avoir en définitive décidé de positionner systématiquement celui-ci en temps d'attente assimilable à un temps de travail effectif.

Le sens du présent arrêt ayant infirmé l'analyse de la juridiction prud'homale quant à la qualification du temps d'attente et le bien-fondé de la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires en considérant que le salarié avait à tort commuté le disque chronotachygraphe sur

temps d'attente alors qu'il s'agissait d'un temps de repos conduit à débouter Monsieur X de sa demande d'annulation de l'avertissement délivré le 17 septembre 2013.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime de nuit :

L'article L.13121-7 du Code du transport dispose qu'est considéré comme du travail de nuit tout travail effectué entre 22h et 5h du matin.

La convention collective du transport et le protocole d'accord sur les heures de nuit dispose en son article 1 :

La période nocturne est la période comprise entre 21h et 6h.

Tout au plus le nombre d'heures de nuit devant être payées ne pourra excéder 9h par prise de service.

La convention prévoit que toute heure travaillée de nuit fait l'objet d'une compensation soit pécuniaire soit sous forme de repos.

Sur la compensation pécuniaire, la convention collective prévoit l'octroi d'une prime horaire égale à 20% du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M qui s'ajoute à la rémunération effective.

A l'instar des premiers juges, la Cour après examen des pièces versées aux débats constate qu'il ressort des fiches d'heures transmises par Monsieur X qu'il a effectué 2.387,48 heures de nuit et non 2.818,85 heures entre novembre 2012 et fin mai 2014 (pièces n°4 et 31) et que par comparaison avec les bulletins de salaire et le tableau versé aux débats par la SAS TBH en pièce n°37 il a été rémunéré de 17,07 heures de plus soit 167,12 € en trop en sorte que c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la demande de Monsieur X de ce chef a été rejetée.

Sur le complément de nuit au delà de 50 heures :

La convention du transport prévoit également une compensation sous forme de repos.

Dès lors que les salariés roulants accomplissent au cours d'un mois au moins 50 heures de travail effectif de nuit, ils bénéficient en complément de la compensation pécuniaire d'un repos compensateur d'une durée égale à 5% du temps de travail accompli de nuit.

Ainsi que l'a exactement relevé la juridiction prud'homale sur la base du relevé Solid produit par Monsieur X, celui-ci a réalisé 2.387,48 heures et non 2.685,39 heures.

Par ailleurs, ainsi qu'il l'a lui-même indiqué en page 19 de ses écritures, doivent être également déduites les heures suivantes :

- 32,98 heures pour le mois de novembre 2012,

- 29,60 heures pour le mois d'août 2013,

- 38,05 heures pour le mois de mars 2014,

- 32,83 heures pour le mois de juin 2014

ce qui ramène le nombre d'heures de nuit à 2.254,02 heures lesquelles multipliées par 5% et par le taux horaire applicable de 9,79 € correspondent au montant de 1.103,36 euros exactement retenu par

la juridiction prud'homale dont les dispositions de ce chef sont ainsi confirmées.

Sur la rupture du contrat de travail :

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le salarié peut demander au Conseil de Prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail s'il estime que l'employeur manque à ses obligations.

L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision du juge du fond. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande en résiliation était justifiée. C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée qu'ils se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur.

Cependant, l'action en résiliation judiciaire postérieure à un licenciement est sans objet mais le juge doit prendre en compte les griefs du salarié pour apprécier le bien-fondé du licenciement.

Monsieur X fait valoir que la société TBH refusant d'intégrer les heures de disponibilité dans son temps de travail, il avait saisi initialement le Conseil de Prud'hommes afin d'obtenir le paiement des heures supplémentaires impayées, que les pressions de l'employeur s'étant multipliées et Monsieur X s'étant vu infliger une mise à pied conservatoire de trois jours début janvier 2015, il avait à cette période, saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire, son licenciement lui ayant été notifié postérieurement le 16 mars suivant.

Il a rappelé que la saisine initiale de la juridiction prud'homale ne fixait pas définitivement les limites du litige, que les demandes pouvaient évoluer durant l'instance et qu'en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire avait été formalisée par voie de conclusions établies antérieurement à l'ouverture de la procédure de licenciement.

En réponse, la société TBH a rappelé que Monsieur X avait saisi le Conseil de Prud'hommes le 21 juillet 2014 sans solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail, qu'il n'avait pas saisi celui-ci avant la rupture du contrat de travail le 16 mars 2015 ce que la juridiction prud'homale avait relevé en constatant que cette demande ne figurait pas 'dans le dossier ni dans le plumitif' en sorte que celle-ci ayant été formulée postérieurement au licenciement du salarié devrait être jugée mal fondée.

La Cour constate que Monsieur X n'ayant pas produit aux débats les écritures sollicitant le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur qu'il indique avoir établies et remises à la juridiction prud'homale en janvier 2015, ne contredit pas les constatations du Conseil de Prud'hommes de Lille quant à l'absence de formalisation de cette demande antérieurement à la notification de son licenciement le 15 mars 2015 en sorte que doit être constaté le caractère sans objet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, les dispositions du jugement entrepris ayant jugé non fondée cette même demande étant ainsi infirmées.

Sur le licenciement de Monsieur X :

L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible la continuation du contrat de travail

En application des dispositions de l'article L 1235-1 du code du travail, la charge de la preuve n'incombe spécifiquement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. En cas de doute, celui-ci profite au salarié.

La lettre de licenciement notifiée à Monsieur X le 16 mars 2015 (pièce n°9 de l'employeur est rédigée ainsi qu'il suit :

'Par courrier recommandée avec AR du 27 janvier 2015, nous vous annoncions que la ligne HARNES (62)/GANNAT (03)- tronçon HARNES (62)/Nemours (77) était supprimée par notre client, Khuehne § Nagel à compter du 13 février 2015. La réorganisation de notre plan de transport étant rendu incontournable, nous vous demandions dans ce courrier de bien vouloir vous présenter à Corbas, siège de notre entreprise, pour une prise de service à compter du 2 mars 2015.

Vous nous avez adressé un courrier en LRAR le 26 février 2015 afin de nous annoncer votre refus de prendre votre service depuis le siège de notre entreprise. Et nous constatons en effet que vous n'avez pas pris votre service au départ de Corbas à cette date du 2 mars 2015, depuis nous sommes sans nouvelles de votre part.

Pourtant comme nous vous l'avons déjà expliqué nous sommes à même de pouvoir garantir la pérennité de votre poste et répondre à nos obligations en vous fournissant du travail depuis le siège de TBH.

Ainsi en refusant l'application de la clause de mobilité vous ne respectez pas vos engagements contractuels. Ces conditions d'exécution de vos mission, vous avez entendu les accepter et vous y conformer par la signature du contrat de travail qui nous lie.

Par conséquent, au regard de l'inexécution fautive des dispositions de votre contrat de travail, nous n'avons d'autre choix que de vous licencier. Conformément aux dispositions conventionnelles, votre licenciement prendre effet après un préavis de 2 mois à compter de ce jour, soit le 15 mai 2015 après votre service.

Nous vous rappelons que durant votre préavis vous devriez normalement prendre votre poste au départ du siège de notre entreprise à Corbas en référence à notre courrier daté du 27 janvier 2015.

Toutefois nous vous annonçons que nous vous dispensons d'exécuter ce préavis lequel vous sera intégralement rémunéré'.

Monsieur X, qui a ainsi été licencié pour avoir refusé une mobilité de son poste de travail de Harnes (62) à Corbas (69) dans le sud de Lyon, fait valoir que la clause de mobilité qui lui a été appliquée est illégale du fait de l'absence de fixation d'une zone géographique précise, que celle-ci a été mise en oeuvre de façon déloyale et abusive dans le seul but de le licencier alors que la ligne qu'il assurait n'a pas été supprimée , qu'en tout état de cause il a été remplacé par un autre chauffeur dépendant d'une société appartenant au même groupe que la société TBH, la société Chipier; qu'en outre d'autres lignes étaient occupées par l'employeur dans le Nord de la France sur lesquelles il aurait pu être reclassé, qu'enfin cette mobilité a porté atteinte à sa vie privée celle-ci impliquant qu'il réalise chaque jour un trajet Lille/Corbas aller-retour soit plus de 700 kilomètres à l' aller sa famille demeurant dans le Nord.

En réponse, la société TBH soutient que la clause de mobilité critiquée est suffisamment claire et précise visant le département de domicile (59), les départements limitrophes (62-80 et 02) ainsi que la région lyonnaise, lieu du siège social de l'employeur (69), qu'il était nécessaire de la mettre en oeuvre du fait de la suppression de la ligne sur laquelle était affecté Monsieur X, la dénonciation de la ligne d'affectation du salarié Harnes/Gannat l'ayant contrainte à repenser son plan de transport alors que l'absence de postes non pourvus dans le bassin d'emploi de Monsieur X l'avait conduite à demander au salarié de prendre son poste à Corbas ce qu'il avait refusé de manière illégitime.

Elle a précisé qu'elle n'aurait pas pu proposer à Monsieur X les postes évoqués par ce

dernier dans ses écritures s'agissant de salariés recrutés à durée indéterminée sur la base de zone courte de 169h par mois contre 186h en zone longue pour Monsieur X, qu'elle n'appartenait pas à un groupe de société et qu'au demeurant elle n'était nullement tenue de procéder à un reclassement du salarié le licenciement n'étant pas fondé sur un motif économique.

Enfin, en raison de l'arrêt de la ligne dénoncée par le client Kuehne-nagel, de l'absence de poste disponible à proximité du domicile du salarié et de son souhait de maintenir le salarié au sein de l'entreprise, elle a affirmé n'avoir pas eu d'autres choix que d'affecter Monsieur X en région lyonnaise, mobilité acceptée lors de la signature de son contrat de travail celui-ci ne démontrant pas que ses obligations personnelles et familiales auraient été modifiées par la suite ne lui permettant plus d'accepter une telle mutation. Ainsi, il devrait être constaté que l'atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale était proportionnée au but recherché et justifié par la tâche à accomplir et qu'en conséquence le refus de prise de poste du salarié était illégitime.

Si la clause de mobilité ne figure pas sous cette dénomination dans le contrat de travail de Monsieur X, il est cependant constant que dans le paragraphe I - Fonctions et attributions de celui-ci, il est indiqué que :

'le chauffeur accepte par avance toutes mutations géographiques que les nécessités de l'entreprise justifieraient', mention qui constituerait effectivement une clause de mobilité illicite si elle n'était accompagnée de la phrase suivante définissant précisément les départements concernés par cette mobilité :

'Monsieur X s'engage ainsi à accepter moyennant un délai de prévenance d'un mois que son lieu de travail puisse être modifié en fonction des nécessités d'organisation du service et ce, sur son département de domicile et les départements limitrophes comme en région lyonnaise, siège de la société, ce qui est expressément accepté par le salarié'.

Cette clause de mobilité, claire, précise et acceptée par le salarié lui était ainsi opposable.

Cependant, il résulte des pièces produites par l'employeur que par courriers recommandés avec accusés de réception des 13 et 14 novembre 2014 (pièces n°28 et n°29) le client Kuehne§Nagel l'a informé du fait que redéfinissant son plan de transport domestique pour l'année 2015, il dénonçait à titre conservatoire la fermeture de trois lignes dont celle n°6203A HARNES (62)/GANNAT (03)- tronçon HARNES (62)/Nemours (77), affectée à Monsieur X à compter du 23 février 2015, que la société TBH a notifié cette fin de ligne au salarié suivant courrier recommandée avec accusé de réception daté du 27 janvier 2015 l'informant dans le même courrier ne pas avoir d'autre choix que de l'affecter à une autre ligne au départ du siège de l'entreprise et lui indiquant qu'en application de la clause de mobilité contractuelle, sa prise de service se ferait à Corbas à compter du 2 mars 2015, tout en lui précisant 'sachez toutefois que nous poursuivons nos recherches et mettons tout en oeuvre afin de maintenir une prise de poste au plus proche de votre domicile' que Monsieur X a refusé cette mobilité suivant courrier (pièce n°7) recommandé du 26 février 2015 faisant valoir qu''étant domicilié dans le Nord, (il) devait réaliser pas moins de 700 kms pour prendre son service, que pour des raisons familiales évidentes, il ne pouvait déménager en région lyonnaise, qu'il serait en très grande difficulté face à cette situation nécessitant au minimum un déménagement'.

Si la ligne affectée à Monsieur X a été effectivement fermée par le client Kuehne§Nagel et n'a pas été ré-attribuée ensuite à un salarié de la société Transports Chipier (pièce n°32 de l'employeur) contrairement aux affirmations du salarié, il n'en demeure pas moins que l'employeur, qui a été informé de cette suppression de ligne et donc de ses conséquences sur l'emploi de Monsieur X dès le 14 novembre 2014, disposait ainsi de trois mois avant la suppression effective de la ligne pour rechercher une nouvelle affectation au profit de ce dernier, a prétendu dans la lettre de licenciement du 16 mars 2015 avoir procédé vainement à des recherches afin de maintenir une prise

de poste au plus près du domicile de Monsieur X situé à Mons en Baroeul (59) mais qu'aucun poste n'était disponible alors qu'il résulte de la lecture de sa pièce n°22 qu'il a embauché à durée indéterminée à compter du 19 janvier 2015 un autre salarié Johan Le Sénéchal (pièce n°22) demeurant à Roubaix en qualité de chauffeur routier 150M et en l'affectant sur une ligne GLS Roissy/Trelaze couplée sur une autre ligne pour le client TNT Lille /Arras, et que le fait que ce dernier ait été engagé en zone courte 169 heures par mois contrairement à Monsieur X qui exerçait son activité en zone longue (186 heures) n'empêchait nullement l'employeur de proposer cette ligne à Monsieur X.

Dans ce contexte, la mise en oeuvre de la clause de mobilité n'a pas été réalisée de bonne foi par l'employeur qui en imposant à Monsieur X à compter du 2 mars 2015 une prise de service à partir du siège social de Corbas, situé au sud de Lyon (Rhône) , à plus de 700 kilomètres de son domicile familial, sans d'ailleurs lui faire parvenir avant celle-ci le détail de son affectation sur une ou plusieurs lignes contrevenant ainsi aux dispositions contractuelles, rendait impossible un retour quotidien de celui-ci à son domicile de Mons en Baroeul et de fait le contraignait nécessairement à déménager , a ainsi porté au droit du salarié à une vie personnelle et familiale une atteinte non justifiée par la tâche à accomplir et non proportionnée au but recherché.

Dès lors, à l'inverse des premiers juges, la Cour estime que l'application abusive de la clause de mobilité par la société TBH a privé le licenciement de cause réelle et sérieuse, les dispositions du jugement entrepris ayant dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse étant ainsi infirmées.

Tenant compte d'un salaire moyen calculé sur la base des 12 derniers mois (attestation pôle emploi pièce n° 44) s'élevant à 2.061 euros, Monsieur X a droit à une indemnité de préavis de deux mois, soit une somme de 4.122 euros outre 412,20 euros au titre des congés payés y afférents.

En revanche, la lecture du bulletin de salaire du mois de mai 2015 mettant en évidence que le salarié a perçu une indemnité de licenciement de 1.081,63 euros, il n'y a pas lieu de condamner la société TBH à lui régler la somme de 1.042,38 euros qu'il sollicitait uniquement en page 25 de ses écritures et qui n'était pas reprise dans le dispositif de celles-ci qui seul saisit la Cour.

Tenant compte d'une ancienneté de Monsieur X au sein de la société TBH de deux ans et 4 mois, de l'âge de Monsieur X comme étant né en 1973, mais relevant que le salarié ne verse aux débats aucune pièce justifiant de la réalité et de l'importance du préjudice moral qu'il prétend avoir subi outre les conditions de son licenciement, il convient de limiter à la somme de 12.370 euros, soit six mois de salaire, le montant des dommages-intérêts dus par l'employeur au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'exécution provisoire :

Selon l'article 500 du nouveau Code de procédure civile a force de chose jugée le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours suspensif d'exécution.

Ainsi un arrêt de cour d'appel ne pouvant faire l'objet d'aucun recours par la voie ordinaire puisqu'ayant force de chose jugée. n'a pas à être assorti de l'exécution provisoire, Monsieur X est débouté de ce chef de demande.

Sur les dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens :

Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la SAS TBH aux dépens de première instance et au paiement d'une somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées.

Les parties succombant partiellement en appel à leur demande respective, l'une et l'autre sont déboutées de leur demande respective fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La SAS TBH est condamnée aux dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS:

La Cour:

Statuant publiquement et contradictoirement :

Constate que le Conseil de Prud'hommes de Lille a omis de statuer sur la demande de Monsieur X d'annulation de la sanction disciplinaire du 17 septembre 2013;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles:

- ayant débouté Monsieur X de ses demandes relatives au rappel de primes de nuit, à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de l'employeur;

- ayant condamné la SAS TBH à payer à Monsieur X une somme de 1.103,36 euros au titre du repos compensateur pour heures de nuit;

- ayant condamné la SAS TBH à payer à Monsieur X une somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- ayant débouté la SAS TBH de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;

- relatives aux intérêts au taux légal et ayant limité l'exécution provisoire du jugement en application de l'article R 1454-28 du code du travail;

qui sont confirmées;

Statuant de nouveau :

Déboute Monsieur X de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents.

Déboute Monsieur X de sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire du 17 septembre 2013.

Constate le caractère sans objet de la demande de Monsieur X de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.

Dit le licenciement de Monsieur X dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne la SAS TBH à payer à Monsieur X :

- une somme de Quatre mille cent vingt deux euros (4.122 €) au titre de l'indemnité de préavis outre Quatre cent douze euros et vingt centimes (412,20 €) au titre des congés payés y afférents;

- une somme de Douze mille trois cent soixante dix euros (12.370 €) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Y ajoutant :

Déboute les parties de leur demande respective fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Déboute Monsieur X de sa demande d'exécution provisoire.

Condamne la SAS TBH aux dépens d'appel.

Le greffier Le Président

C. GERNEZ V. C