ARRÊT DU

27 Septembre 2024

N° 1213/24

N° RG 21/01941 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T6LB

GG/AL

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE SUR MER

en date du

12 Octobre 2021

(RG 21/00047 -section )

GROSSE :

aux avocats

le 27 Septembre 2024

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANT :

M. [F] [D]

[Adresse 1]

[Localité 4]

représenté par M^e Agathe CHOPIN, avocat au barreau d’ARRAS

INTIMÉE :

S.A.R.L. CONSTRUGESTION

[Adresse 3]

[Localité 5]

représentée par M^e Jérôme ARTZ, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 15 Mai 2024

Tenue par Gilles GUTIERREZ

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Annie LESIEUR

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Muriel LE BELLEC

: conseiller faisant fonction de

PRESIDENT DE CHAMBRE

Gilles GUTIERREZ

: CONSEILLER

Nathalie RICHEZ-SAULE

: CONSEILLER

Le prononcé de l’arrêt a été prorogé du 28 Juin 2024 au 27 Septembre 2024 pour plus ample délibéré

ARRÊT : Contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 17 Avril 2024

EXPOSE DU LITIGE

La SARL CONSTRUGESTION a engagé M. [F] [D] suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet du 03 mai 2017 en qualité de développeur foncier, statut cadre, échelon I, niveau 4, coefficient 300 de la convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988.

Par avenant du 28 juin 2019, M. [F] [D] a été nommé aux fonctions de directeur de développement statut cadre, niveau 4, échelon II, coefficient 390, au sein de l’agence du [Localité 11], en contrepartie d’une rémunération annuelle brute de 66.000 €, soit 5.500 € bruts sur 12 mois ainsi qu’une rémunération variable fixée par avenant de la même date.

Par lettre du 15 mai 2020 lui notifiant une mise à pied à titre conservatoire,, l’employeur a convoqué M. [F] [D] à un entretien préalable fixé au 27 mai suivant.

Postérieurement à l’entretien, l’employeur a convoqué par lettre du 29 mai 2020 M. [F] [D] à un nouvel entretien préalable.

Le licenciement pour faute grave est notifié le 16 juin 2020 aux motifs suivants :

«[…] Nous avons pris la décision de vous licencier pour faute grave pour les motifs suivant :

— détournement d’informations professionnelles strictement confidentielles suite à l’annonce de votre convocation à entretien préalable et à votre mise à pied à titre conservatoire ;

— comportement déloyal nuisant à l’intérêt de l’entreprise ['].

Ce sont l’ensemble des faits qui nous ont conduit à vous convoquer à un entretien préalable afin de recueillir vos explications. Malheureusement, nous avons été amenés par la suite à regretter des agissements fautifs de votre part.

Ainsi, le 17 mai 2020, Monsieur [N] [L], qui effectuait des contrôles de sécurité informatique sur notre système a alerté Madame [B] [S], DRH, d’une activité anormale sur votre messagerie. C’est alors que nous avons pu constater que, le 15 mai 2020 après-midi, suite à la remise en main propre contre signature de votre convocation à entretien préalable avec mise à pied à titre conservatoire pour protection des intérêts de l’entreprise, vous avez transféré depuis votre adresse mail professionnelle vers votre adresse mail personnelle plus de 180 mails dont de nombreux mail comportant comme nous vous l’avons rappelé lors de l’entretien des données à caractère professionnel et extrêmement confidentielles.

Nous pouvons citer à titre d’exemple, notamment :

— Le bilan prévisionnel du dossier « les optimistes » ;

— Les différents échanges concernant la vente du SCI du Littoral / SC CAYEUX-EQUINOXE-LHDF ;

— L’estimatif prévisionnel des travaux par lots du dossier de sur-élévation de la caserne Duxelles existantes ' [Localité 8] ;

— Le suivi de l’avancement des dossiers Bord de Mer / Reporting ;

— Le tableau récapitulatif des fonciers à l’étude avec les coordonnées de certains propriétaires.

Les explications données par vos soins sont très surprenantes, vous avez ainsi indiqué lors de l’entretien ne pas comprendre comment ces mails se sont transférés sur votre boîte mail personnelle. Puis, vous avez finalement ajouté que ces mails avaient été envoyés avant la signification de votre mise à pied et que l’horaire figurant sur les mails étaient erroné. Vous avez alors tenté de justifier cela en nous expliquant que le serveur informatique n’était certainement pas à l’heure.

Vous nous avez ensuite indiqué que ces éléments étaient destinés à votre défense. Or, il n’en est rien puisque, à titre d’exemple, vous avez reconnu que le dossier des Optimistes n’est pas un dossier développé par vos soins. Le bilan de l’opération n’a donc aucune utilité dans la préparation de votre défense en vue de l’entretien préalable. Il s’agit donc bien en l’espèce d’un détournement de données confidentielles appartenant à l’entreprise.

Un tel comportement est d’une extrême gravité en ce qu’il porte atteinte aux intérêts de notre société ; il ne peut rester impuni. Le fait de détourner des informations professionnelles confidentielles de façon déloyale constitue une faute grave.

Malheureusement, ces faits ne sont pas isolés. En effet, alors que depuis le 15 mai 2020, vous êtes mis à pied à titre conservatoire, de nouveaux faits ont été portés à notre connaissance postérieurement à l’entretien préalable du 27 mai 2020. [']

Ainsi, le 28 mai 2020 , Monsieur [T] [C], Directeur de l’agence du [Localité 11], a pris contact avec Maître [P] afin de s’assurer que le rendez-vous de signature prévu le….. avec Monsieur et Madame [X] dans le cadre du dossier « Stormy Weather » était toujours maintenu. C’est alors qu’il a eu la désagréable surprise d’apprendre que vous aviez contacté le notaire le 25 mai 2020, soit durant votre mise à pied, pour annuler ce rendez-vous.

Dès que nous avons appris que vous aviez annulé le rendez-vous de signature, nous nous sommes empressés d’en fixer un nouveau auprès de Maître [P] et de contacter les vendeurs afin de les rassurer sur notre intention d’achat et ainsi pérenniser le projet. Inexplicablement, ces derniers ont désormais de nouvelles exigences qui complexifient le dossier. Nous pouvons donc légitimement nous interroger sur les conséquences de votre action déloyale durant votre période de mise à pied.

Nous ne pouvons tolérer de tels agissements extrêmement préjudiciables pour notre entreprise et devons prendre une sanction à la hauteur de la gravité des faits reprochés.

Après un tel comportement, votre maintien dans l’entreprise est impossible. Nous n’avons donc d’autre choix que de vous licencier pour faute grave ».

M. [F] [D] a, par le truchement de son conseil, contesté le licenciement par lettre du 19 janvier 2021.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne sur Mer par requête du 24 mars 2021 pour contester la légitimité du licenciement, et obtenir diverses indemnités au titre de la rupture mais également pour des rappels de commissions et des actions Nexity.

Par jugement réputé contradictoire du 12 octobre 2021, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement repose sur une faute grave,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de rappel de salaire sur la mise à pied,

— débouté M. [F] [D] de sa demande d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire relatif à la mise à pied,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de paiement au titre de préavis,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de paiement au titre de l’indemnité de licenciement,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de paiement au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse,

— condamné la société CONSTRUGESTION au paiement de la somme de 11.625€ au paiement des commissions, outre 1.162,50 € au titre de congés payés, au profit de M. [F] [D],

— débouté M. [F] [D] de sa demande au paiement de commission sur les dossiers ayant obtenu une promesse unilatérale de vente,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et brutal,

— ordonné la communication du règlement du plan d’attribution gratuite d’actions NEXITY,

— ordonné l’exécution provisoire,

— débouté M. [F] [D] de sa demande de capitalisation des intérêts,

— condamné la société CONSTRUGESTION à verser à M. [F] [D] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société CONSTRUGESTION aux dépens de l’instance.

M. [F] [D] a interjeté appel par déclaration du 10/11/2021.

Selon ses conclusions reçues le 05/08/2022, M. [D] demande à la cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau de :

— constater que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

A titre principal,

— condamner la société CONSTRUGESTION au paiement des sommes suivantes, sur la base du salaire mensuel reconstitué :

— indemnité légale de licenciement : 8.715,81 €

— indemnité compensatrice de préavis : 31.376,92 €

— congés payés y afférents : 3.137,69 €

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 41.835,90 €

— dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 20.917,95 €

A titre subsidiaire,

condamner la société CONSTRUGESTION au paiement des sommes suivantes :

— indemnité légale de licenciement : 7.108,17 €

— indemnité compensatrice de préavis : 25.589,42 €

— congés payés y afférents : 2.558,94 €

— dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 34.119,23 €

— dommages et intérêts pour licenciement vexatoire : 17.059,62 €

En tout état de cause,

condamner la société CONSTRUGESTION au paiement des sommes suivantes :

— salaire de la mise à pied à titre conservatoire : 6.285,60 €

— congés payés y afférents : 628,56 €

— rappels de commissions : 42.650,00 €

— congés payés y afférents : 4.265,00 €

— indemnisation des actions Nexity : 1.275,60 €

— article 700 du code de procédure civile : 5.000,00 €

— condamner la société CONSTRUGESTION à remettre les documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard, à savoir certificat de travail et attestation Pôle Emploi,

— ordonner la capitalisation des intérêts à compter du 24 mars 2021, date de la requête,

— débouter la société CONSTRUGESTION de l’ensemble de ses demandes et appel incident,

— condamner la société CONSTRUGESTION aux entiers frais et dépens de 1ère instance et d’appel.

Aux termes de ses conclusions du 09/05/2022, la société CONSTRUGESTION demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Monsieur [D] de ses demandes relatives au licenciement,

— juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— débouter en conséquence Monsieur [D] de ses demandes d’indemnité de licenciement, et de préavis, de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

— confirmer le débouté de Monsieur [D] sur ses demandes de rappels de commissions,

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser la somme de 11.625 euros et les congés payés afférents,

— condamner Monsieur [D] au paiement de la somme de 11.625 euros et les congés payés afférents,

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— le débouter en conséquence,

— condamner Monsieur [D] au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de la procédure résulte d’une ordonnance du 17/04/2024.

Une ordonnance du 19/10/2022 du conseiller de la mise en état faisant injonction aux parties de rencontrer un médiateur est restée sans suite.

Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l’audience de plaidoirie.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’exécution du contrat de travail

L’appelant fait valoir que plusieurs commissions n’ont pas été versés, que le taux de marge pour une vente en bloc est de 7% et non de 8% pour la vente au détail, que son intervention est justifiée pour chacune des commissions, que l’employeur fait preuve de mauvaise foi en refusant leur paiement.

L’intimée réplique que le salarié a perçu des commission qui ne lui étaient pas dues, qu’il omet de préciser qu’aucune rémunération variable ne sera versée sur les opérations engagées, avec une marge inférieure à 8% HT du CA TTC ou 6% HT pour les ventes en bloc, que plusieurs ventes n’atteignent pas le taux de marge, que le salarié ne dispose pas de droit de suite, plusieurs actes authentiques ayant été signés après son départ, aucun droit de suite n’étant prévu par la convention collective ou le contrat de travail.

L’article 2 de l’avenant du 28/06/2019 fixe comme suit la rémunération variable :

«en sus de sa rémunération fixe, M. [D] percevra une rémunération variable annuelle calculée à raison de :

-100 euros bruts par lot personnellement développé ;

-50 euros bruts par lot développé par les collaborateurs placés directement sous son autorité ;

On entend par « lot » : le nombre de lots figurant au bilan de l’opération en comité foncier préalable à l’acte notarié d’acquisition du terrain.

Le règlement de la rémunération variable interviendra selon les modalités suivantes :

— Avance de 50% au moment de la signature de la promesse unilatérale de vente (PUV), ou du remembrement le cas échéant, dont l’acquisition définitive est subordonnée à la signature de l’acte authentique notarié,

-50 % au moment de la signature du l’acte authentique notarié.

Ainsi, les parties conviennent expressément que l’avance consentie au salarié au moment de la PUV ou du remembrement le cas échéant fera l’objet d’un remboursement dans l’hypothèse où l’acte notarié ne serait pas signé.

Aucune rémunération variable ne sera versée sur les opérations engagées avec une marge inférieure à 8% HT du CATTC ou 6 %HT du CATTC pour les ventes en bloc (au prorata dans le cadre d’opérations mixtes).

L’objectif de développement de l’année civile sera fixé par les parties chaque début d’année ».

Au préalable, M. [D] soutient que le taux de marge à atteindre en cas de vente au bloc (vente à un seul acquéreur institutionnel) est de 7%, ce qui contredit les stipulations contractuelles versées aux débats, et rappelées ci-dessus, dont il sera fait application, le contrat étant la loi des parties.

Il convient d’examiner les demandes.

— les commissions du mois de janvier 2020.

L’état des commissions à verser pour le mois de janvier 2020 pour 7 projets immobiliers s’établit à 19.442 €. Il s’agit de l’avance de moitié correspondant aux promesses unilatérales de vente, dont doit être déduite une précédente avance sur commission de 5.000 €.

Il n’est pas discuté que la somme de 4.942 € a été versée en janvier 2020.

L’intimée oppose la déduction d’une avance sur commission s’élevant en réalité à 15.000 €, contrairement à ce qui figure à l’état produit par le salarié, mentionnée à un courriel du service paie et un état rectificatif. Le débiteur qui oppose compensation doit justifier du fait extinctif de son obligation. Or, l’intimée ne justifie pas de cette première avance, ni de la date de ce paiement. En conséquence, la demande en paiement d’un solde de 10.000 € doit être accueillie.

S’agissant de la part de 50 % à verser au moment de la signature du l’acte authentique notarié, l’appelant réclame la somme globale de 16.025 € (ventes Lavoisier [Localité 6], [Adresse 23] [Localité 6], [Adresse 12] [Adresse 22]).

L’appelant verse plusieurs document dont le permis de construire relatif à l’édification d’un immeuble [Adresse 2] à [Localité 6], le permis de construire pour la construction de maisons individuelles à [Localité 9] du 04/11/2020, et le permis de construire à [Adresse 20] [Adresse 13] du 10/11/2020 un ensemble immobilier de 167 logements. Les autres documents ne sont pas en lien avec les commissions demandées (dossier « calais tamise », [Adresse 15] à [Localité 7]).

L’intimée ne justifie pas de la date de signature des actes. Au demeurant, leur signature postérieure à la rupture du contrat de travail importe peu. En effet, l’article 18 de la convention collective de la promotion immobilière prévoit :

« Cas particulier des personnes rémunérées à la commission

Ce sont le contrat individuel de travail et/ ou les accords ou usages internes à l’entreprise qui définissent les conditions de rémunération de cette catégorie de collaborateurs participant aux ventes. Compte tenu qu’ils sont rémunérés, en totalité ou en partie, à la commission, les parties liées par la présente convention collective définissent le montant mensuel garanti de l’avance sur commissions qui doit leur être versée, comprenant, le cas échéant, la partie fixe de la rémunération selon les modalités définies dans l’entreprise en fonction des commissions réelles dues.

Ces personnes sont classées à un niveau et à un échelon en fonction de la classification prévue par la présente convention collective. Par contre, les deux valeurs de point (jusqu’au coefficient 100 et au-delà) ne leur sont pas applicables. La négociation annuelle visée ci-dessus sera l’occasion d’une définition du montant mensuel garanti de ces avances sur commissions qui s’imputera sur les commissions à venir ».

Il en résulte que les promesses ayant été signées avant la rupture du contrat de travail du salarié, ce dernier est fondé à réclamer le paiement de la totalité de la commission dont le fait générateur est intervenu durant l’exécution du contrat de travail, en contrepartie de son activité commerciale.

Enfin, l’intimée ne produit aucune pièce pour démontrer que le taux de marge n’a pas été atteint, ou encore qu’il ne s’agit pas d’affaires traitées par le salarié.

En conséquence, M. [D] est fondé à réclamer les commissions qui suivent :

— immeuble [Adresse 10] à [Localité 6] : 2.700 €

— maisons individuelles à [Localité 9] : 1.500 €,

— immeuble à [Localité 21] : 8.200 €

Total : 12.400 €.

— les commissions du mois de février 2020.

L’appelant explique avoir perçu les avances sur commission de 16.625 € (dossiers « la poste [Localité 11] », « Tulipes [Localité 6] », « Branlant [Localité 19] », « Clémentine Stella »), la seconde part restant due.

Pour s’opposer au paiement, l’intimée explique soit que le salarié n’a pas « initié » le projet, soit que les projets ont été abandonnés.

L’appelant ne verse pas de justificatifs de la réitération de la vente en la forme authentique, ou encore de justificatifs du permis de construire. La demande est rejetée.

— Sur les commissions faisant suite à l’établissement de promesses unilatérales de vente :

L’appelant explique que plusieurs promesses ont été signées après son licenciement, des permis de construire étant alloués, démontrant la signature d’actes authentiques, le montant des commission à percevoir s’établissant à 25.900 €.

L’intimée conteste tout droit de suite, fait valoir un taux de marge insuffisant et le fait que les projets ont été abandonnés.

Il ressort des explications et pièces de l’appelant que les promesses de vente concernant les projets « calais, Tamise », « [Localité 7], [Localité 17] », « [Localité 16] », et « [Localité 8] » ont été signées après son départ. Ainsi, une promesse a été signée le 25/09/2020 pour l’immeuble [Adresse 14], soit postérieurement à la rupture du contrat de travail, le fait générateur du paiement de l’avance étant donc postérieure à celle-ci. S’agissant des immeubles [Adresse 15] à [Localité 7], et sis [Adresse 18] et à [Localité 8], les pièces produites par l’appelant ne permettent pas d’établir que les promesses ont été signées durant le temps de l’exécution du contrat de travail, étant rappelé que le salarié invoque des actes postérieurs à son départ. La demande est donc rejetée.

Il s’ensuit que la SARL CONSTRUGESTION est redevable des sommes de 10.000 € et de 12.400 €, soit 22.400 € outre les congés payés afférents, au titre des commissions. Le jugement est infirmé.

La SARL CONSTRUGESTION sera condamnée au paiement de ces sommes.

Sur la contestation du licenciement

L’appelant explique que sa demande a été rejetée en dépit de l’absence de comparution de l’employeur et de la production de toute pièce, que le transfert des mails rendu nécessaire en vue de sa défense ne constitue pas une faute, et pas plus un manquement au code de bonne conduite, qu’il n’a produit que des documents strictement nécessaires à l’exercice des droits de la défense, qu’il a informé par courtoisie un notaire de son empêchement à se présenter compte-tenu de la mise à pied, que les faits évoqués lors du premier entretien préalable du 27 mai 2020 n’ont pas été retenus dans la lettre de licenciement, et ne pouvaient donc pas justifier sa mise à pied, que la question des commissions ne constitue pas un motif du licenciement.

L’intimée réplique qu’après la mise à pied, le salarié a transféré plus de 180 mails (en réalité 268) en dépit de la restitution de l’ordinateur, qu’il a manqué ainsi au code de bonne conduite de l’entreprise, et à ses obligations déontologiques, qu’il ne les produit pas et a voulu les conserver dans le cadre de sa nouvelle activité, que la production en justice de documents couverts par le secret professionnel est strictement encadrée, qu’il a annulé un rendez-vous le 28/05/2020, auprès du notaire mais également auprès des vendeurs ce qui caractérise une intention de nuire, enfin qu’il est reproché au salarié un manque de sérieux dans l’attribution des commissions.

L’article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l’existence d’une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute grave privative du préavis prévu à l’article L.1234-1 du même code résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l’employeur.

Il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l’existence d’une faute grave, à défaut de quoi le juge doit rechercher si les faits reprochés sont constitutifs d’une faute pouvant elle-même constituer une cause réelle et sérieuse.

Il convient d’examiner les griefs figurant à la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. A cet égard, la lettre de licenciement comporte des développements relatifs à l’attribution infondées de commissions. Ces faits n’ont pas été retenus à l’appui du licenciement, puisque l’intimée fait figurer en tête de la lettre les faits relatifs au détournement d’informations professionnelles à l’issue de la mise à pied, et à un comportement déloyal. L’appelant est bien fondé à faire valoir, au regard de la phrase en page 4 (« ce sont l’ensemble de ces faits qui nous ont conduit à vous convoquer à un entretien préalable afin de recueillir vos explications. Malheureusement, nous avons été amenés par la suite à regretter des agissements fautifs de votre part »), que les faits précédents n’ont pas été considérés comme fautifs par l’employeur. Ces faits ne peuvent donc pas venir à l’appui du comportement déloyal invoqué.

Il est donc reproché par l’employeur au salarié d’avoir :

— détourné des informations après sa mise à pied par la transmission de documents professionnels à son adresse mail personnelle,

— d’avoir décommandé un rendez-vous avec un notaire pour une vente dans le cadre d’un projet « Stormy weather ».

S’agissant du premier grief, l’intimée verse l’historique des messages envoyés par M. [D] le vendredi 15 mai 2020 durant la matinée, puis de 17h09 à 18h03. Cette transmission est au demeurant reconnue par M. [D].

Il est de principe qu’un salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans le litige l’opposant à son employeur, peut produire en justice des documents dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions.

Les courriels transmis sont tous relatifs à l’activité professionnelle du salarié, à savoir celle de la promotion immobilière. Il s’agit d’échanges avec différents cabinets d’architectes, en lien avec des projets immobiliers suivis par M. [D], ou de messages qui lui ont été adressés dans le cadre de ses fonctions professionnelles comme par exemple le bilan « les optimistes ». Leur transmission, alors que le salarié a été informé de sa convocation à un entretien préalable à licenciement, apparaît ainsi strictement nécessaire à la préservation de ses droits de la défense, qu’il s’agisse de disposer d’éléments de preuve dans le cadre disciplinaire, ou encore d’éléments nécessaires pour revendiquer le paiement de commissions. De plus, la lettre de convocation du 15/05/2020 ne précise pas les faits la justifiant, pas plus que les raisons de la mise à pied conservatoire, ce qui ne peut que conduire le salarié à devoir supputer les causes de celles-ci.

Dans ce contexte, il importe donc peu que cette transmission soit intervenue durant la mise à pied résultant de la lettre du 15/05/2020, d’autant que l’employeur a renoncé à se prévaloir des faits qui l’ont motivée. De même, la transgression de l’obligation du « code de bonne conduite » ne résulte que de la convocation à l’entretien préalable, en vue de la préservation stricte et proportionnée, sans atteinte aux droits des tiers, des droits de la défense.

Enfin, rien ne démontre que cette transmission avait pour objet de renseigner le salarié dans le cadre de ses nouvelles activités au sein de la société NACARAT.

Ainsi, le premier grief n’est pas établi.

S’agissant du second grief relatif à un comportement déloyal, l’employeur verse des échanges de courriels internes de M. [T], et M. [M] avec Mme [B], ainsi qu’avec une étude de notaire. Si l’annulation du rendez-vous est reconnue, il n’est toutefois pas démontré que celle-ci soit intervenue pour nuire à l’intimée, le salarié expliquant s’être décommandé en raison de la mise à pied, ce qui n’apparaît pas fautif, même durant la mise à pied. Il ne peut pas être considéré qu’il était convenu de la signature d’un acte, puisque le courriel de M. [M] du 28/05/2020 évoque une présentation de projet, devant faire l’objet d’observations éventuelles,en vue d’un projet définitif. Le comportement déloyal du salarié n’est pas démontré.

Faute de griefs établis, la faute grave n’est pas prouvée et le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé.

Sur les conséquences du licenciement

Sur le salaire moyen mensuel, sur la base des 12 derniers mois et après intégration des rappels de salaire, s’établit à la somme de 10.455,22 €.

L’indemnité légale de licenciement en l’état de d’une ancienneté de 3 ans et 4 mois et du salaire moyen précité, s’établit à la somme de 8 712,67 €.

L’indemnité compensatrice de préavis de trois mois s’élève à 31 365,66.

Le rappel de salaire au titre de la mise à pied injustifiée s’élève à la somme de 6.285,60 € outre les congés payés afférents de 628,50 €.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [F] [D], de son âge (46 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience, étant précisé que l’appelant n’apporte aucun élément quant à sa situation postérieure au licenciement, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-3 du code du travail, une somme de 31.365,66 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La SARL CONSTRUGESTION sera condamnée au paiement de ces sommes.

Il sera enjoint à la SARL CONSTRUGESTION de remettre à M. [F] [D] un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt, une astreinte n’étant pas nécessaire.

Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire.

L’appelant ne justifie pas de circonstances vexatoires occasionnant un préjudice distinct de celui de la rupture, qui ne peut résulter du fait que les causes du licenciement sont infondées. La demande est rejetée et le jugement est confirmé.

Sur les actions Nexity

L’appelant explique avoir obtenu communication du plan d’actions dont l’acquisition lui aurait été permise s’il avait encore été salarié au 30 mai 2021, ce qui lui cause un préjudice certain.

Ainsi que le fait valoir l’intimée, le plan d’attribution d’actions gratuites prévoit que l’acquisition définitive des actions n’interviendra à l’issue de la période d’acquisition, qu’à condition de rester salarié du groupe Nexity jusqu’au 30 mai 2021.

Il s’ensuit que la condition n’étant pas réalisée, M. [F] [D] ne peut pas bénéficier d’actions. De plus, le préjudice tenant à la perte de la possibilité de bénéficier des actions n’est pas démontré, dans la mesure où il n’est pas justifié du principe de l’acceptation des actions à la suite de la décision d’attribution.

La demande nouvelle est rejetée.

Sur la demande reconventionnelle

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de restitution de la somme de 11.625 € résultant de l’exécution de la décision déférée, puisque M. [F] [D] a obtenu partiellement satisfaction.

La demande est rejetée.

Sur les autres demandes

Les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts par annuités échues.

La SARL CONSTRUGESTION succombant supporte les dépens d’appel, les dispositions de première instance étant confirmées.

Par mêmes dispositions confirmatives, il convient d’allouer à M. [F] [D] pour ses frais irrépétibles une indemnité complémentaire de 1.000 € pour ses frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement déféré en ses dispositions sur les commissions résultant d’une promesse unilatérale de vente, sur les dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, les frais irrépétibles et les dépens,

Infirme le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau, y ajoutant,

Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la SARL CONSTRUGESTION à payer à M. [F] [D] les sommes qui suivent :

-22.400 € au titre des commissions du mois de janvier 2020, et 2.240 € de congés payés afférents,

-8.712,67 € d’indemnité légale de licenciement,

-31.365,66 d’indemnité compensatrice de congés payés, et 3.136,57 € de congés payés afférents,

-6.285,60 € de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire et 628,50 € de congés payés afférents,

-31.365,66 € d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Enjoint à la SARL CONSTRUGESTION de remettre à M. [F] [D] un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes au présent arrêt,

Dit n’y avoir lieu à astreinte,

Déboute M. [F] [D] de sa demande d’indemnisation au titre des actions Nexity,

Déboute la SARL CONSTRUGESTION de sa demande de restitution de la somme de 11.625 €,

Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation, et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires,

Ordonne la capitalisation des intérêts par annuités échues,

Condamne la SARL CONSTRUGESTION à payer à M. [F] [D] une indemnité de 1.000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL CONSTRUGESTION aux dépens d’appel,

le greffier

Cindy LEPERRE

le conseiller désigné pour exercer

les fonctions de président de chambre

Muriel LE BELLEC