République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 30/01/2025

****

N° de MINUTE :

N° RG 24/02528 – N° Portalis DBVT-V-B7I-VSH4

Jugement (N° 2024002210) rendu le 03 mai 2024 par le tribunal de commerce de Boulogne-sur- Mer

APPELANT

Monsieur [V] [R]

né le [Date naissance 1] 1959 à [Localité 4]

de nationalité française

demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Rémi Giroutx, avocat au barreau de Lille, avocat constitué

INTIMÉE

SELARL [I] [6] – représentée par Me [N] [I] [K] en qualité de liquidateur de Monsieur [V] [R]

ayant son siège social [Adresse 3]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

En présence du Ministère Public

représenté par M. Christophe Delattre, substitut général

entendu en ses observations orales, conformes à ses réquisitions écrites

— --------------------

DÉBATS à l’audience publique du 21 novembre 2024 tenue en double rapporteurs, après accord des parties et après rapport oral de l’affaire par Stéphanie Barbot, présidente,

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Stéphanie Barbot, présidente de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Pauline Mimiague, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 janvier 2025 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Stéphanie Barbot, présidente, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 15 octobre 2024 notifiées le 16 octobre 2024

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 17 octobre 2024

****

FAITS ET PROCEDURE :

M. [R] entrepreneur individuel, immatriculé au registre des métiers depuis le 10 avril 2017, exerçait une activité de pose de salle de bain et cuisine, plomberie et sanitaire.

Sur sa déclaration de cessation des paiements effectuée le 14 octobre 2022, un jugement du 20 octobre 2022 l’a mis en redressement judiciaire, en fixant la date de cessation des paiements au 20 avril 2021.

Le 5 janvier 2023, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire, la société [I] [6] (la société [I]) étant nommée en qualité de liquidateur.

Le 16 octobre 2023, le liquidateur a assigné M. [R] en prononcé d’une mesure de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer.

Par un jugement du 3 mai 2024, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a, pour l’essentiel, prononcé contre M. [R] une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans.

Les premiers juges ont retenu trois fautes contre M. [R] :

— le défaut de tenue de comptabilité (article L. 653-5,6°, du code de commerce) ;

— un détournement d’actif au profit d’une société tierce (article L. 653-3, 3°) ;

— la déclaration tardive de la cessation des paiements.

Le 27 mai 2024, M. [R] a relevé appel de ce jugement.

PRETENTIONS DES PARTIES

' Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 17 octobre 2024, M. [R] demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions (listées dans le dispositif, p. 13) ;

Statuant à nouveau :

' juger qu’une comptabilité était tenue mais fut partiellement restituée en raison de difficultés de paiement de l’expert-comptable, ce à quoi aurait pu remédier aisément le liquidateur par voie de requête, et qu’aucune faillite personnelle n’est encourue à ce titre ;

' juger que la sous-traitance, opérée durant la période de redressement et comptablement établie, ne revêt aucune intention frauduleuse, de sorte qu’aucune faillite personnelle n’est encourue à ce titre ;

' juger que l’article L.653-8 permet d’éviter la faillite personnelle via une interdiction de gérer, de sorte qu’aucune faillite personnelle n’est encourue à ce titre ;

' juger qu’aucune mesure de faillite personnelle n’est encourue ;

' condamner la société [I] au paiement d’une indemnité de procédure de 2 000 euros.

Par ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 22 juillet 2024, la société [I], ès qualités, demande à la cour de :

' A titre principal :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— prononcer une mesure de faillite personnelle contre M. [R] ;

' A titre subsidiaire :

— prononcer une interdiction de gérer pour la durée maximale de 15 ans contre M. [R] ;

' En toute hypothèse :

— rejeter toutes les demandes de M. [R] ;

— condamner M. [R] au paiement d’une indemnité procédurale de 3 000 euros, ainsi qu’aux dépens.

Aux termes de son avis du 15 octobre 2024, notifié par la voie électronique le 16 octobre suivant, le ministère public demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et de prononcer, à la place, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 10 ans.

MOTIVATION

I- Sur la demande principale tendant au prononcé d’une faillite personnelle

A titre liminaire, il importe de rappeler qu’il résulte de l’article L. 653-8, alinéa 3, du code de commerce, que l’entrepreneur individuel, comme le dirigeant d’une personne morale, qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, ne peut être condamné qu’à une mesure d’interdiction de gérer (v. par ex. : Com. 12 janv. 2022, n° 19-25230).

Il s’ensuit qu’en l’espèce, les premiers juges ne pouvaient prononcer contre M. [R] une mesure de faillite personnelle en retenant, en autres faits, celui tenant à la déclaration tardive de la cessation des paiements. Ces seuls motifs justifient que, juridiquement, la cour d’appel ne puisse avaliser l’entièreté des motifs du jugement entrepris.

A- Sur les manquements imputés au débiteur à l’appui de la demande principale

Il résulte des conclusions du liquidateur (pp. 9-10) que celui-ci n’invoque le grief tiré de la déclaration tardive de la cessation des paiements qu’à l’appui de sa demande subsidiaire de prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer, à l’exclusion de toute autre faute – notamment pas celles qu’il avance à l’appui de sa demande principale de prononcé d’une faillite personnelle.

Dans ces conditions, la cour d’appel estime que, sauf à méconnaître l’objet du litige en violation de l’article 4 du code de procédure civile, elle ne peut que :

— soit accueillir la demande principale, le cas échéant en « dégradant » la sanction demandée en interdiction de gérer, mais alors il ne pourra être tenu compte que des deux fautes invoquées à l’appui, à l’exclusion de la faute de déclaration tardive de la cessation des paiements;

— soit accueillir la demande subsidiaire du liquidateur, mais alors sur le fondement de la seule faute invoquée, de déclaration tardive de la cessation des paiements.

A l’appui de sa demande principale de prononcé d’une faillite personnelle, le liquidateur argue de deux manquements seulement :

— le défaut de tenue d’une comptabilité ;

— un détournement d’actif.

M. [R] contestant chacun de ces manquements, il convient de les examiner successivement.

1°- Sur le manquement tenant à la comptabilité

M. [R] (pp. 6-7) soutient, en substance, que c’est à tort que les premiers juges ont retenu contre lui l’absence de tenue d’une comptabilité. En effet :

— une comptabilité sérieuse a été tenue, mais son expert-comptable a refusé d’établir le bilan de l’année 2021, faute d’être payé de ses honoraires ;

— l’absence de tenue régulière de la comptabilité a eu lieu sur l’unique période délicate ayant conduit à la liquidation judiciaire ;

— il convient donc, infirmant le jugement, de retenir « qu’une comptabilité était tenue mais fut partiellement restituée en raison de difficulté[s] de paiement de l’expert-comptable, ce à quoi le liquidateur aurait pu aisément remédier par voie de requête » ;

Il en déduit qu’aucune faillite personnelle n’est encourue à ce titre.

La société [I] soutient (pp. 7-8) que :

— M. [R] ne lui a communiqué aucun document comptable concernant l’activité développée entre janvier 2021 et le 20 octobre 2022 ;

— cette absence de comptabilité est d’autant plus répréhensible que le dernier bilan clos au 31 décembre 2020 faisait état de capitaux propres négatifs ;

— le liquidateur est tenu d’établir la comptabilité du mandat à compter de sa désignation, mais en aucun cas de pallier les défaillances de l’ancien dirigeant ;

— M. [R] ne peut se retrancher derrière le refus de son expert-comptable, qui a suspendu son intervention du fait du non-paiement de ses honoraires. S’il ne pouvait plus le payer, M. [R] aurait dû déclarer la cessation des paiements ou réinjecter des fonds dans l’entreprise.

Le ministère public estime que la tenue incomplète et irrégulière de la comptabilité est caractérisée, au vu d’un courriel qu’il a obtenu de l’ancien expert-comptable de M. [R], et que ce grief est de la faute exclusive de celui-ci.

Réponse de la cour :

Il résulte de l’article L. 653-5, 6°, du code de commerce, qu’une mesure de faillite personnelle peut être prononcée notamment à l’égard de toute personne physique exerçant une activité commerciale ou artisanale contre laquelle a été relevé le fait suivant :

« Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. »

Ces dispositions sanctionnent ainsi cinq manquements qui, en pratique, peuvent se recouper :

— la disparition des documents comptables ;

— l’absence de tenue de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;

— la tenue d’une comptabilité fictive ;

— la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ;

— et, enfin, la tenue d’une comptabilité irrégulière au regard des dispositions applicables.

Selon une jurisprudence constante, le défaut de remise d’éléments comptables permet de déduire le caractère manifestement irrégulier ou incomplet de la comptabilité (v. par ex. : Com. 20 avr. 2017, n° 15-21741 ; Com. 16 sept. 2014, n° 13-10514 ; Com. 3 déc. 2003, n° 00-18916).

Par ailleurs, l’existence de documents comptables sur certaines années, mais pas sur les suivantes, peut justifier le prononcé de la faillite personnelle sur le fondement du texte précité (Com. 13 sept. 2016, n° 14-10927).

Le fait que la comptabilité ait été transférée à un associé ou à un expert-comptable n’exonère pas la personne poursuivie en prononcé d’une faillite personnelle de sa responsabilité (v. par ex. Com. 11 juin 2003, n° 00-17603). Cela suppose, toutefois, de constater l’une des fautes visées par le texte précité (Com. 20 avril 2017, n° 15-21768)

Ne constitue pas non plus une cause d’exonération la circonstance que l’un des manquements prévus par ce texte a pour origine le non-paiement des honoraires dus à l’expert-comptable chargé d’établir la comptabilité, et ce même lorsque ce défaut de paiement a pour origine un état de cessation des paiements préexistant à la prise de fonction de la personne poursuivie (Com. 20 oct. 2021, n° 20-10557).

En l’espèce, c’est à bon droit, par des motifs que la cour d’appel adopte, que les premiers juges ont rappelé que l’article L. 123-12 du code de commerce obligeait M. [R] à tenir une comptabilité. Ce dernier ne le conteste d’ailleurs nullement dans ses écritures d’appel.

Il résulte des pièces versées aux débats que le liquidateur a demandé, en vain, à l’ancien expert-comptable de M. [R] de lui communiquer la copie des bilan et compte de résultat de l’exercice clos au 31 décembre 2021. Dans un courriel sollicité par le ministère public, et régulièrement versé aux débats, l’expert-comptable, qui exerçait sa mission au profit de l’appelant depuis le 4 mai 2017, expose n’avoir pas été en mesure d’établir les comptes clos au 31 décembre 2021 pour les raisons suivantes :

— d’abord, l’absence de remise, par son client, des éléments nécessaires à l’accomplissement de la mission comptable. En effet, des documents manquaient, des chèques de clients remis à la banque étaient insuffisamment détaillés, et certains justificatifs faisaient défaut – ce dont l’expert-comptable avait avisé M. [R] oralement et par courriel ;

— ensuite, le non-paiement des honoraires de l’expert-comptable.

Ces raisons sont exclusivement imputables à M. [R], qui reconnaît d’ailleurs le défaut de paiement de l’expert-comptable en 2022 et la « restitution partielle » de sa comptabilité au liquidateur (p. 6 de ses conclusions).

Les quelques photographies de classeurs, produites par M. [R] (pièce n° 19), sont insuffisantes à combattre ces éléments, dont il découle, à tout le moins, la tenue d’une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète depuis le courant de l’année 2021 et jusqu’à la déclaration de sa cessation des paiements en octobre 2022, peu important que la comptabilité eût été régulièrement tenue au titre entre les exercices de 2018 à 2020.

M. [R] étant personnellement obligé, jusqu’à son dessaisissement et à la désignation du liquidateur, de tenir une comptabilité conforme à la réglementation en vigueur, c’est de manière inopérante qu’il soutient que, grâce aux pièces qui lui avait été remises, le liquidateur eût été en mesure de faire établir un bilan.

Ce premier grief est donc caractérisé à l’égard de M. [R].

Ce premier manquement revêt une gravité particulière dans la mesure où, ainsi que le relève pertinemment le liquidateur, d’une part, les capitaux propres de l’entreprise de M. [R] étaient déjà significativement négatifs lors de l’exercice clos au 31 décembre 2020 (- 104 799 euros), d’autre part, l’irrégularité et l’incomplétude de la comptabilité jusqu’en octobre 2022 a, de facto, conduit M. [R] à poursuivre son activité sans aucune visibilité. Cela a eu des conséquences néfastes pour ses créanciers, tel qu’en témoigne l’importance du passif déclaré et échu – non contesté par l’appelant -, qui s’élève à la somme totale de 482 357,51 euros, incluant 48 505 euros de passif superprivilégié, 107 601 euros de passif privilégié et 276 045 euros de passif chirigraphaire.

2°- Sur le manquement tenant au détournement d’actif

M. [R] soutient notamment (pp. 7 à10) que ce manquement ne peut lui être imputé, dès lors que :

— aucune intention frauduleuse n’est caractérisée contre lui. Il a, en réalité, sous-traité la réalisation d’un chantier à la société [5], en accord avec les clients, car il était en difficulté financière et personnelle. Il a effectué deux virements (10 000 et 5 000 euros) à ce sous-traitant, qui a ensuite repris la facture à son nom. Il n’a pas dissimulé ni détourné une partie de son actif, se bornant à honorer un chantier au bénéfice de ses clients. Cela a permis d’éviter une créance supplémentaire, liée au non-achèvement de ce chantier. Il n’a pas conservé de sommes à des fins personnelles, frauduleuses ou malhonnêtes. En outre, pendant la période d’observation, il était libre de poursuivre son activité, il pouvait donc conclure un contrat de sous-traitance, qui n’est soumis à aucun formaliste particulier ni n’est pas concerné par les nullités de la période suspecte. Il n’a rien dissimulé à ce titre. Il s’agit donc d’une opération de gestion normale ;

— en l’espèce, il n’a jamais sous-traité le chantier lorsque sa « société » était en difficulté Cela a permis d’honorer ce chantier sans aggraver le passif. Les virements ont eu lieu une année avant la déclaration de cessation des paiements et il s’agit d’un cas isolé. Cela ne permet donc pas de retenir une faute à ce titre.

La société [I] fait valoir que :

— M. [R] a signé un devis au profit de clients qui ont versé un acompte au profit d’une société dont M. [R] était le gérant, exerçant la même activité ;

— cet acompte a été effectué antérieurement à l’ouverture de la procédure collective ;

— initialement, M. [R] n’avait jamais fait état du contrat de sous-traitance qu’il invoque ; en tout état de cause, ses clients n’en étaient pas informés.

Le ministère public estime qu’est établi le détournement d’actif dénoncé par le liquidateur et que le contrat de sous-traitance, allégué par l’appelant, est « inconnu. »

Réponse de la cour :

Selon l’article L. 653-3, 3°, du code de commerce, peut être prononcée une mesure de faillite personnelle à l’égard de toute personne physique exerçant une activité commerciale ou artisanale contre laquelle a été relevé le fait suivant :

« Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. »

Seuls des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé de la faillite personnelle. Il en va en particulier ainsi du grief tenant à un détournement d’actif (v. par ex. : Com. 23 oct. 2019, n° 18-12181, publié ; Com. 17 nov. 2021, n° 20-19.060).

Le détournement d’actif est réalisé par tout acte de disposition, positif et volontaire, portant sur un élément du patrimoine du débiteur, quel qu’il soit. Il est sanctionné même s’il est fait au profit d’un tiers bénéficiaire, et même si ce tiers n’a pu être identifié (v. par ex. : Com. 6 mars 2019, n° 17-26495).

Il appartient au juge du fond de caractériser les éléments permettant d’imputer au dirigeant un détournement ou une dissimulation d’actif (v. par ex. : Com. 22 sept. 2009, n° 08-14885 ; Com. 3 avr. 2019, n° 18-11708).

En l’espèce, il résulte des pièces versées aux débats que le 5 novembre 2021, soit près d’une année avant le jugement d’ouverture (du 20 octobre 2022), M. [R] a établi, à son nom, un devis ayant pour objet la réalisation de travaux au profit de M. et Mme [U], pour un prix total de 25 000 euros.

Or, le 9 novembre 2021, M. [R] a demandé à ces clients d’effectuer un virement de 10 000 euros sur le compte d’une société tierce, la société [5] dont il est le gérant et qui exerce la même activité que lui.

M. [R] ne conteste d’ailleurs pas la matérialité de ces faits, et s’il objecte qu’il aurait sous-traité les travaux en cause à la société [5], ce qui justifierait que celle-ci perçoive l’acompte de ses clients, il n’en rapporte toutefois nullement la preuve. Son argumentation selon laquelle il était libre de conclure un contrat de sous-traitance – ce qui ne lui a jamais été contesté – s’avère, dès lors, inopérante.

Est tout autant inopérante l’argumentation de l’appelant selon laquelle, d’abord, ce procédé aurait permis d’éviter une créance supplémentaire, liée au non-achèvement de ce chantier, ensuite, il n’aurait pas conservé de fonds à des fins personnelles, frauduleuses ou malhonnêtes.

Dans ces conditions, le fait volontaire de détournement d’actif est caractérisé à l’endroit de M. [R], sans qu’il y ait lieu de démontrer, en outre, que ce dernier aurait agi avec une intention frauduleuse.

Ce détournement n’a pu qu’aggraver les difficultés financières, préexistantes, de l’entreprise de M. [R], ce dont ce dernier avait conscience dès lors qu’il indique lui-même que le virement litigieux est intervenu à un moment où il se trouvait en « profonde difficulté » en particulier au plan financier (V. p. 7 de ses conclusions).

B- Sur le quantum de la sanction à prononcer

En droit, il résulte de l’article L. 653-8, alinéa 1, du code de commerce, d’une part, que les juges du fond peuvent prononcer, à la place d’une mesure de faillite personnelle, une interdiction de gérer, d’autre part, que le prononcé d’une telle sanction est facultatif pour les juges du fond.

Si les juges décident de prononcer cette sanction, ils doivent motiver leur décision sur le principe comme sur le quantum de la sanction, au regard de la gravité des fautes et de la situation personnelle de la personne poursuivie en sanction (v. l’arrêt de principe Com. 17 avril 2019, n° 18-11743, publié).

Néanmoins, il ne peut leur être fait grief de ne pas s’être prononcés sur la gravité des faits retenus et de n’avoir pas pris en considération la situation personnelle de cette personne, dès lors que cette dernière n’a fait valoir aucune indication précise ni n’a fourni aucune pièce justificative quant à sa situation personnelle (v. par ex. : Com. 17 janv. 2024, n° 22-20.170).

En l’espèce, seuls deux faits justifient le prononcé d’une sanction personnelle contre M. [R] :

— la tenue d’une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière,

— et un fait unique de détournement d’actif, qui, à l’évidence, n’a pu qu’aggraver les difficultés de l’entreprise de M. [R].

La cour d’appel a précisé, ci-dessus, en quoi ces griefs revêtent, en l’espèce, une gravité singulière.

M. [R] ne fournit, dans ses conclusions d’appel, aucune indication ni aucun élément quant à sa situation personnelle. Les seuls éléments dont la cour d’appel dispose consistent ainsi en l’adresse et la date de naissance de l’intéressé, qui est actuellement âgé de 65 ans.

La cour estime qu’eu égard aux éléments dont elle dispose, au nombre et à la gravité des deux manquements retenus ci-dessus, et abstraction faite du grief relatif à la déclaration tardive de la cessation des paiements (invoqué à l’appui de la demande subsidiaire du liquidateur), c’est à tort que les premiers juges ont prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans et qu’il convient de prononcer, à la place, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 5 ans.

En conséquence, sans qu’il y ait lieu de statuer sur la demande susbisidiare du liquidateur, il convient d’infirmer le jugement entrepris de ce chef.

II- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Succombant, M. [R] doit être condamné aux dépens et au paiement d’une indemnité au titre de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

— Infirme le jugement entrepris en ce qu’il prononce contre M. [R] une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans ;

Statuant de nouveau de ce chef,

— Prononce contre M. [R] une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de 5 ans ;

— Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Et y ajoutant,

— Condamne M. [R] aux dépens d’appel ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. [R] et le condamne à payer à la société [I] [6], en qualité de liquidateur de M. [R], la somme de 3 000 euros au titre de la procédure d’appel.

Le greffier

Marlène Tocco

La présidente

Stéphanie Barbot