N° RG 23/03011 – N° Portalis DBVM-V-B7H-L5ZE

C8

Minute N°

Copie exécutoire

délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

la SELARL LX GRENOBLE-

CHAMBERY

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU JEUDI 21 NOVEMBRE 2024

Appel d’un jugement (N° RG 2021J00061)

rendu par le Tribunal de Commerce de GAP CEDEX

en date du 16 juin 2023

suivant déclaration d’appel du 04 août 2023

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE représentée par Me [N] [F], inscrite au registre du commerce et des sociétés de Lyon sous le numéro 538 422 056, es-qualité de Iiquidateur judiciaire de la SAS NEXTFINANCIAL PARTNERS suivant jugement rendu par le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE en date du 05 janvier 2022

[Adresse 3]

[Localité 7]

représentée par M^e Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e CARFOGLIORO, avocat au barreau de ROANNE,

INTIMÉS :

M. [Y] [W]

né le 15 Février 1981 à [Localité 9]

de nationalité Française

[Adresse 8]

[Localité 2]

représenté par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LX GRENOBLE-CHAMBERY, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant et plaidant par M^e HASSAN, avocat au barreau de MARSEILLE,

S.C.I. LE FORT DES TROIS TETES représentée par Me [H], administrateur provisoire

[Adresse 4]

[Localité 1]

défaillante,

S.A.S. NEXT FINANCIAL PARTNERS, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 6]

non représentée,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,

M^me Raphaële FAIVRE, Conseillère,

Assistés lors des débats de Alice RICHET, Greffière,

DÉBATS :

A l’audience publique du 26 septembre 2024, M^me FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport,

Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,

Puis l’affaire a été mise en délibéré pour que l’arrêt soit rendu ce jour,

Faits et procédure

La société Next Financial Partners intervenait en matière de conseil et d’accompagnement dans le domaine de l’investissement, de la stratégie patrimoniale et de l’optimisation fiscale, au bénéfice du patrimoine des particuliers et des entreprises.

Elle proposait notamment à ses clients un dispositif d’investissement et de défiscalisation par la réhabilitation de Monuments Historiques de France, ce régime permettant une déduction sans limitation des revenus fonciers, puis du revenu global imposable, des charges foncières engagées pour l’entretien, la restauration et la réhabilitation d’un monument historique.

Elle avait ainsi obtenu un agrément fiscal en vue de l’opération de restauration du Fort des Trois Têtes situé à [Localité 1].

Ce projet portait sur l’acquisition auprès de la commune de Briançon et sur la restauration du Fort des Trois Têtes, avec démembrement de propriété au profit de la Sci Le Fort des Trois Têtes portant sur l’usufruit temporaire d’une durée de 17 ans des bâtiments affectés à l’habitation, et au profit de la Sci Foncière Briançonnaise portant sur la nue-propriété, ces deux sociétés étant représentées par la société Next Financial Partners en sa qualité de gérante.

Pour permettre à M. [J] [W] de bénéficier du dispositif de défiscalisation, la société Next Financial Partners lui a fait souscrire le 13 septembre 2017 la somme de 150.000 euros au capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes créditée sur le compte de la société le 30 octobre 2017.

Sur la base de l’attestation établie par la société Next Financial Partners le 5 mai 2018, M. [J] [W] a déduit de ses revenus le montant des travaux engagés par la Sci Le Fort des Trois Têtes correspondant à sa quote part dans la société au titre de l’année 2017, à savoir 150.000 euros.

L’administration fiscale a remis en cause la déduction des dépenses engagées en 2017 dans le cadre de la restauration du fort et a adressé à M. [J] [W] un avis d’imposition rectificatif mettant à sa charge un montant d’impôt de 79.678 euros.

La réclamation de M. [J] [W] auprès de l’inspecteur des finances publiques a été rejetée le 20 mai 2020.

Par jugement définitif du 16 novembre 2021, le tribunal administratif de Marseille a rejeté la requête de M. [J] [W] en vue d’être déchargé des impositions et pénalités mises à sa charge.

Parallèlement, par courrier du 19 mars 2020, M. [J] [W] a vainement mis en demeure la société Next Financial Partners de lui rembourser la somme de 150.000 euros investie au capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes et la somme de 79.678 euros réclamée par l’administration fiscale.

Par actes des 23 juin et 8 juillet 2021, M. [J] [W] a assigné la société Next Financial Partners et la Sci Le Fort des Trois Têtes devant le tribunal de commerce de Gap en nullité de la souscription à l’augmentation de capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes et en remboursement de la somme de 150.000 euros ainsi qu’en indemnisation par la société Next Financial Partners de son préjudice.

Par jugement du 5 janvier 2022, le tribunal de commerce de Saint-Etienne a prononcé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Next Financial Partners et a désigné la Selarl MJ Synergie, prise en la personne de Me [N] [F] en qualité de liquidateur judiciaire.

M. [J] [W] a déclaré sa créance à hauteur de la somme de 258.758 euros.

Par jugement du 16 juin 2023, le tribunal de commerce de Gap a :

— rejeté la demande de sursis à statuer sollicitée par la société Next Financial Partners,

Sur la souscription à l’augmentation de capital,

— jugé que le dol des sociétés Next Financial Partners et Le Fort des Trois Têtes est établi,

— prononcé la nullité de l’augmentation de capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes constatée par procès-verbal des décisions du gérant du 30 juin 2020,

— autorisé le greffe du tribunal de commerce de Gap à procéder aux formalités de publication sur la seule justification par M. [J] [W] du caractère définitif du jugement à intervenir et de la réalisation à son initiative des formalités de publication aux fins de rendre opposable aux tiers la nullité de l’augmentation de capital souscrit par M. [J] [W] , ce dernier offrant de régler les frais de greffe afférents à cette formalité,

— condamné la Sci Le Fort des Trois Têtes à rembourser à M. [J] [W] la somme de 150.000 euros due en l’état de la nullité de l’augmentation de capital,

Sur la responsabilité de la société Next Financial Partners et de la Sci Le Fort des Trois Têtes,

— jugé que la Sci Le Fort des Trois Têtes a commis des manquements en sa qualité de mandant de M. [J] [W] en ne remplissant pas les obligations lui incombant au titre de son mandat,

— jugé que la société Next Financial Partners a commis des manquements en sa qualité de gérant de la Sci Le Fort des Trois Têtes, en ne remplissant pas les obligations lui incombant au titre de son mandat social,

— jugé que la société Next Financial Partners a commis des manquements en qualité d’intermédiaire financier, en ne remplissant notamment pas ses obligations d’informations, de conseil et de mise en garde,

— condamné conjointement et solidairement la Sci Le Fort des Trois Têtes et la société Next Financial Partners à réparer le préjudice subi par M. [J] [W], s’entendant :

' pour la Sci Le Fort des Trois Têtes à la condamnation au paiement d’une somme de :

* 8.688 euros au titre des pénalités due au titre de la rectification,

* 4.080 euros au titre des frais d’avocat fiscaliste dans le cadre de la procédure fiscale,

* 10.000 euros au titre du préjudice moral,

' pour la société Next Financial Partners à la fixation de la créance à ce titre au passif de la société à :

* 8.688 euros au titre des pénalités due au titre de la rectification,

* 4.080 euros au titre des frais d’avocat fiscaliste dans le cadre de la procédure fiscale,

* 10.000 euros au titre du préjudice moral,

— débouté M. [J] [W] de ses demandes à l’encontre de la Sci Le Fort des Trois Têtes et de la société Next Financial Partners au titre de la perte de chance de défiscaliser et de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé,

— condamné conjointement et solidairement la Sci Le Fort des Trois Têtes et la Selarl Mj Synergie, prise en la personne de Maître [N] [F], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners à payer à M. [J] [W] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit.

Par déclaration du 4 août 2023, la Selarl Mj Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions qu’elle a reprises dans son acte d’appel.

La Sci Le Fort des Trois Têtes et la société Next Financial Partners n’ont pas constitué avocat.

La déclaration d’appel a été signifiée le 4 octobre 2023 à la Sci Le Fort des Trois Têtes en la personne de son administrateur provisoire, Me [H], et le 6 octobre 2023 à la société Next Financial Partners suivant procès-verbal dressé en application de l’article 659 du code de procédure civile.

Les conclusions de l’appelante ont été signifiées à la Sci Le Fort des Trois Têtes et à la société Next Financial Partners respectivement les 23 et 30 novembre 2023.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 5 septembre 2024.

Prétentions et moyens de la Selarl Mj Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners

Par conclusions remises à la cour le 30 avril 2024, elle demande de :

— infirmer le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— surseoir à statuer dans l’attente de la désignation d’un représentant de la Sci Le Fort des Trois Têtes et juger irrecevables toutes demandes dirigées contre la société Next Financial Partners es qualité de gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes,

— surseoir à statuer pour une bonne administration de la justice dans l’attente de la décision à intervenir dans le cadre des instances pendantes devant le tribunal administratif de Marseille et devant le tribunal judiciaire de Gap engagées à l’encontre de la commune de Briançon,

A titre subsidiaire,

— juger infondées les demandes de M. [J] [W],

— le débouter de toutes ses demandes,

— le condamner au paiement à la procédure collective de la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur le sursis à statuer, elle expose que :

— les fonctions de gérante de la société Next Financial Partners ayant cessé en raison de la liquidation judiciaire de cette société, Me [H] a été désigné administrateur provisoire de la Sci Le Fort des Trois Têtes avec pour mission de convoquer les associés en vue de la nomination d’un nouveau gérant par ordonnance rendue le 16 mai 2022 par la présidente du tribunal judiciaire de Gap,

— l’assemblée générale convoquée par l’administrateur provisoire n’a pas permis la désignation d’un nouveau gérant, cette absence de désignation ne lui étant pas imputable,

— les demandes dirigées à l’encontre de la société Next Financial Partners en sa qualité de gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes sont irrecevables dans la mesure où elle n’est plus la dirigeante de cette société,

— deux procédures sont pendantes devant le tribunal judiciaire de Gap et le tribunal administratif à l’initiative de la société Next Financial Partners qui soutient que la commune de Briançon a mis un terme au projet de réhabilitation de façon brutale et abusive et lui a causé un préjudice justifiant une indemnisation,

— il apparaît d’une bonne administration de la justice de surseoir à statuer dans l’attente des décisions à intervenir.

Sur le fond, concernant la défiscalisation, elle fait remarquer que :

— la société Next Financial Partners n’a été gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes qu’à compter du 24 octobre 2017, soit à une date postérieure à l’investissement de 150.000 euros effectué par M. [J] [W] au capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes,

— il n’est pas justifié d’un engagement de la société Next Financial Partners d’obtenir une défiscalisation dès 2017,

— c’est la rupture des pourparlers avec la commune de [Localité 1] qui a conduit au rejet de la défiscalisation,

— la demande de fixation au passif de la créance correspondant au montant du redressement fiscal et au préjudice et frais subséquents doit être rejetée.

Concernant l’augmentation de capital à la suite de la souscription de M. [J] [W], elle fait observer que :

— la société Next Financial Partners n’était pas gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes lors de la souscription de M. [J] [W] au capital,

— le statut d’associé de M. [J] [W] figure bien sur le procès-verbal du 24 novembre 2017,

— a postériori, la société Next Financial Partners a adressé à M. [J] [W] une attestation confirmant son apport de 150.000 euros et son statut d’associé,

— aucun dol n’est établi dans l’opération de souscription.

Prétentions et moyens de M. [J] [W]

Dans ses conclusions remises le 29 janvier 2024, il demande à la cour de :

— déclarer irrecevable la demande nouvelle de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre de l’instance pendant devant le tribunal administratif de Marseille et de celle introduite devant le tribunal judiciaire de Gap contre la commune de Briancon,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Gap en date du 16 juin 2023 sauf en ce qu’il a débouté M. [J] [W] de ses demandes à l’encontre de la Sci Le Fort des Trois Têtes et la société Next Financial Partners au titre de la perte de chance de défiscaliser et au titre de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé,

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Gap en date du 16 juin 2023 sur ce chef de demandes,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— condamner conjointement et solidairement les sociétés Le Fort des Trois Têtes et Next Financial Partners à réparer le préjudice subi par M. [J] [W], réparation s’entendant

* pour la Sci Le Fort des Trois Têtes à la condamner au paiement d’une somme de 70.990 euros au titre de la perte de chance de défiscaliser et d’une somme de 25.000 au titre de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé,

* pour la société Next Financial Partners à fixer la créance à ce titre dans le passif de cette société à 70.990 euros au titre de la perte de chance de défiscaliser et à 25.000 euros au titre de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé;

— fixer la créance de M. [J] dans le passif de la société Next Financial Partners à une somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Sci Le Fort des Trois Têtes au paiement d’une somme de 10.000 euros au titre du même article, ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la désignation d’un nouveau gérant de la Sci Le Fort des Trois Têtes, il fait remarquer que la Sci Le Fort des Trois Têtes a été régulièrement attraite à la présente procédure, l’assignation ayant été régulièrement délivrée le 8 juillet 2021à son gérant, la liquidation judiciaire du gérant n’étant intervenue que le 5 juillet 2022, qu’elle est restée défaillante en première instance, que la société Next Financial Partners n’a aucun intérêt à voir prononcer un sursis à statuer dans l’attente de la nomination d’un nouveau gérant, si ce n’est un intérêt dilatoire, que Me [H], désigné en qualité d’administrateur provisoire, n’a jamais sollicité un tel sursis.

Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre de l’instance pendante devant le tribunal administratif de Marseille et de celle introduite devant le tribunal judiciaire de Gap contre la commune de Briançon, il fait observer que :

— cette demande, nouvelle en cause d’appel et intervenant après la défense au fond de première instance, est irrecevable,

— subsidiairement, il est entré au capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes dans le but principal de défiscaliser le montant de sa souscription, il n’a pu bénéficier de la défiscalisation dès lors que la Sci Le Fort des Trois Têtes n’était pas propriétaire du Fort des Trois Têtes, la société Next Financial Partners est donc manifestement l’auteur de manoeuvres et de dissimulation constitutives d’un dol justifiant la nullité de l’augmentation du capital, les procédures pendantes devant le tribunal judiciaire de Gap et le tribunal administratif de Marseille n’influent en rien sur la présente procédure, le sursis à statuer doit donc être rejeté.

Au fond, concernant la souscription des parts de la Sci Le Fort des Trois Têtes, il fait valoir que :

— la souscription à une augmentation de capital d’un actionnaire dont le jugement a été surpris par des informations fausses peut être déclarée nulle pour dol,

— la société Next Financial Partners lui a toujours assuré tant avant la souscription et le versement qu’après ceux-ci de sa qualité d’associé de la Sci Le Fort des Trois Têtes au terme des formalités de souscription et de l’éligibilité du versement correspondant à cette souscription aux déductions fiscales induites par le dispositif prévu aux articles 156 et 156 bis du code général des impôts dès l’exercice 2017,

— la somme versée par lui le 30 octobre 2017 n’a pas été prise en compte lors de l’augmentation de capital de la Sci Le Fort des Trois Têtes réalisée définitivement le 24 octobre 2017, ce en contradiction avec les assurances données lors de la présentation du projet et confirmées par la société Next Financial Partners au moment de la souscription,

— le procès-verbal du 24 novembre 2017 est contradictoire avec celui déposé au greffe du tribunal de commerce en février 2018 et a manifestement été reconstitué pour les besoins de la cause,

— en tout état de cause, il ne pouvait justifier pour l’exercice 2017 de la propriété par la Sci Le Fort des Trois Têtes des toits et façades classés monuments historiques, ni en septembre 2017 au moment de la souscription, ni au 30 octobre 2017 lors de l’acquisition de sa qualité d’associé, ni même au 30 décembre 2017,

— la présentation faite par la société Next Financial Partners et le bulletin de souscription émis par la Sci Le Fort des Trois Têtes étaient mensongers en vendant une défiscalisation non acquise au jour de la souscription, le bulletin indiquant expressément que l’opération sera réalisée dans le cadre des dispositions des articles 156 et 156bis du code général des impôts,

— le dol des sociétés Next Financial Partners et Le Fort des Trois Têtes est établi,

— le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a prononcé la nullité de la souscription et le remboursement de la somme de 150.000 euros correspondant à la libération de la souscription annulée.

Sur la responsabilité de la Sci Le Fort des Trois Têtes, il relève que :

— il avait donné à cette société le mandat de procéder en son nom à toutes les formalités liées à la souscription au capital de la société,

— les échanges établissent que l’effet fiscal devait s’appliquer dès l’exercice 2017, élément déterminant dans la souscription des parts,

— or le procès-verbal du 24 octobre 2017 mentionnant que le délai de souscription est désormais clos ne le fait pas apparaître comme souscripteur à l’augmentation de capital alors que conformément au bulletin de souscription du 13 septembre 2017, il devait acquérir la qualité d’associé le 30 octobre 2017,

— son entrée au capital n’interviendra à l’égard des tiers qu’en juin 2020,

— la responsabilité de la Sci Le Fort des Trois Têtes est donc engagée.

Sur la responsabilité de la société Next Financial Partners, il indique que :

— en sa qualité de gérante, il lui incombait de procéder aux formalités nécessaires à la finalisation de la souscription du 13 septembre 2017 afin qu’il puisse être associé dès l’exercice 2017 et prétendre à la défiscalisation promise au jour de la souscription et notamment de conférer date certaine à cette souscription ;

— en sa qualité d’intermédiaire financier, elle était tenue d’une obligation de conseil, d’information et de mise en garde,

— or la Sci Le Fort des Trois Têtes n’a pas acquis l’usufruit du Fort des Trois Têtes lequel appartient toujours au ministère des armées,

— M. [J] [W] qui ne deviendra associé qu’en 2020 ne pouvait donc en aucun cas bénéficier du dispositif de défiscalisation et ainsi déduire les sommes investies dans le cadre du montage fiscal proposé par la société Next Financial Partners,

— la Selarl Mj Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners ne peut soutenir qu’elle ne s’était pas engagée à l’obtention d’une défiscalisation dès 2017 alors qu’elle a établi une attestation fiscale qui précisait que M. [J] [W] était autorisé à déduire de ses revenus le montant des travaux déductibles réalisés, soit la somme de 150.000 euros,

— la société Next Financial Partners avait assuré et même garanti la rentabilité et la sécurité de l’opération,

— les procédures pénales et fiscales établissent les manquements des sociétés Next Financial Partners et Le Fort des Trois Têtes à son égard, étant précisé qu’une enquête pénale est en cours pour des faits d’abus de biens sociaux et d’abus de confiance aggravé (appel à l’épargne) auprès du parquet du tribunal judiciaire de Lyon.

Sur son préjudice, il fait valoir que :

— il est constitué des pénalités du fait de la rectification intervenue lesquelles s’élèvent à 8.688 euros, des frais d’avocat du fait de la rectification pour un montant de 4.080 euros et d’un préjudice moral dès lors que la rectification fiscale lui a causé un stress très important,

— le jugement devra donc être confirmé sur ces points,

— par ailleurs, l’impact fiscal de l’opération se chiffre à 70.990 euros, d’autres dispositifs sécurisés lui auraient permis de bénéficier d’un effet fiscal équivalent, il a ainsi perdu la chance, perte qu’il évalue à 99,99 %, de bénéficier de cet effet,

— il a aussi perdu la chance de ne pas profiter de gains sur les sommes investies, c’est-à-dire la plue-value attendue en fin de produit du fait de l’accumulation de loyers,

— le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté ces deux demandes.

Motifs de la décision

1) Sur le sursis à statuer dans l’attente de la désignation d’un nouveau gérant de la Sci Le Fort des Trois Têtes

Hormis le cas où le sursis à statuer est imposé par la loi, le juge du fond apprécie l’opportunité du sursis à statuer dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

En l’espèce, la Selarl Mj Synergie en qualité de liquidateur de la société Next Financial Partners n’a pas d’intérêt à solliciter un sursis à statuer dans l’attente de la désignation d’un nouveau gérant de la Sci Le Fort des Trois Têtes dès lors qu’elle ne forme aucune demande contre elle.

Par ailleurs, la procédure a été régulièrement engagée par M. [J] [W] le 8 juillet 2021contre la Sci Le Fort des Trois Têtes alors qu’elle était gérée par la société Next Financial Partners. A la liquidation judiciaire de la société Next Financial Partners, le liquidateur a fait désigner un administrateur provisoire à la Sci Le Fort des Trois Têtes.

La société Next Financial Partners alors qu’elle était encore gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes n’a formé aucune prétention dans le cadre de l’instance.

Me [H] désigné en qualité d’administrateur provisoire n’a adressé aucune demande de sursis au tribunal alors même que par mail du 5 octobre 2022, il informait le conseil de M. [J] [W] qu’il avait du mal à identifier les associés de la Sci et qu’il craignait que celle-ci fasse l’objet d’une liquidation judiciaire.

Si lors de l’assemblée générale du 3 juillet 2023, Me [H] ès qualité n’a pu faire procéder à la désignation d’un gérant, rien n’indique qu’une nouvelle désignation du gérant soit en cours.

La demande de sursis apparaît donc dilatoire.

Dès lors, la décision du tribunal sera confirmée en ce qu’elle a rejeté la demande de sursis à statuer sollicitée par la Selarl Mj Synergie ès qualité.

2) Sur la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre des instances pendantes devant le tribunal administratif de Marseille et devant le tribunal judiciaire de Gap engagées à l’encontre de la commune de [Localité 1]

Aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre de nouvelles prétentions à la cour.

Par ailleurs, la demande de sursis doit être présentée avant toute fin de non-recevoir et toute défense au fond après cependant que s’est manifestée la cause de ladite demande.

En l’espèce, l’assignation d’avoir à comparaître devant le tribunal judiciaire de Gap a été délivrée à la commune de Briançon le 9 décembre 2021. La requête visant la commune de Briançon a été déposée devant le tribunal administratif de Marseille le 24 octobre 2021.

La Selarl Mj Synergie ès qualité n’a pas formé en première instance de demandes de sursis à statuer dans l’attente des décisions à intervenir dans le cadre des instances engagées contre la commune de Briançon devant le tribunal judiciaire de Gap et le tribunal administratif de Marseille alors même que la cause du sursis s’était manifestée en première instance.

En conséquence, la demande de sursis est nouvelle en cause d’appel et a été formée après que la Selarl Mj Synergie ès qualité a conclu au fond en première instance.

Elle doit être déclarée irrecevable.

3) Sur le fond

La cour observe que si le tribunal a jugé que le dol de la société Next Financial Partners et de la Sci Le Fort des Trois Têtes est établi, seule la Sci Le Fort des Trois Têtes a été condamnée à rembourser à M. [J] [W] le somme de 150.000 euros en l’état de la nullité de l’augmentation de capital et non pas la société Next Financial Partners représentée par son liquidateur.

1) Sur le dol

En application de l’article 1137 du code civil, le dol est le fait pour un co-contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges ou la dissimulation intentionnelle d’une information dont il connaît le caractère déterminant pour l’autre partie.

Aux termes de l’article 1138 du code civil, le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant d’affaire, préposé ou porte-fort du contractant. Il l’est encore lorsqu’il émane d’un tiers de connivence.

Sur le site internet de la société Next Financial Partners, celle-ci expose le projet du Fort des Trois Têtes et se présente comme la garante d’une programmation économique rigoureuse, cohérente et pérenne afin d’assurer la viabilité à long terme des projets et la rentabilité des investissements. Elle indique que le dispositif de défiscalisation proposé par Next à ses investisseurs français est fondé sur le regroupement de plusieurs dispositifs fiscaux existants dans une combinaison innovante permettant notamment une rentabilité exceptionnelle de 5 à 9% hors défiscalisation, une défiscalisation à 100% et une sécurité garantie par une absence de volatilité.

La société Next Financial Partners a aussi réalisé l’étude de faisabilité financière concluant qu’au terme de la période de démembrement et de mise en exploitation, la Sci aura capitalisé et ainsi remboursé les investisseurs privés qui auront bénéficié de déductabilités fiscales et auront ainsi un boni de liquidation à se répartir, la plus- value réalisée par les investisseurs étant proche de 10,5 M€ selon l’hypothèse la plus prudente.

Lors de la souscription des parts sociales de la Sci Le Fort des Trois Têtes, M. [J] [W] s’est vu remettre ces modalités du projet de sauvegarde de réhabilitation du Fort des Trois Têtes de Briançon.

Dans les statuts de la Sci Le Fort des Trois Têtes mis à jour le 24 octobre 2017 et déposé le 13 février 2018 au greffe du tribunal de commerce, il est indiqué en préambule que le projet de réhabilitation a été initié par la société Next Financial Partners, gérante statutaire de la société.

Dès lors, le seul fait pour la société Next Financial Partners de n’avoir pas été la gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes au moment de la souscription des parts le 13 septembre 2017 n’est pas de nature à priver M. [J] [W] de lui imputer des agissements dolosifs.

Aux termes du bon de souscription du 13 septembre 2017, le souscripteur acquiert la qualité d’associé après avoir libéré sa souscription sur appel de fonds de la gérance et peut bénéficier des dispositions des articles 156 et 156 bis du code général des impôts permettant une défiscalisation à hauteur de la totalité des engagements. Il est aussi stipulé que la société doit procéder au nom et pour le compte du souscripteur à toutes les formalités liées à la souscription au capital de la société.

Lors de la délibération du 24 octobre 2017 de la Sci Le Fort des Trois Têtes, si M. [J] [W] n’avait pas encore libéré les fonds, il avait néanmoins procédé à une souscription de parts sociales. Or le procès-verbal du 24 octobre 2017 mentionne la seule souscription de Mme [K] en indiquant que le délai de la période de souscription est désormais clos alors même qu’en début du procès-verbal, il était rappelé que par décision du 30 septembre 2027, le gérant avait prorogé le délai de souscription jusqu’au 30 novembre 2017.

Par ailleurs, il est démontré et non contesté que M. [J] [W] a libéré les fonds pour un montant de 150.000 euros le 30 octobre 2017 à une période où la société Next Financial Partners était gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes.

Ce n’est que lors de la délibération du 30 juin 2020 dont le procès-verbal a été déposé au greffe du tribunal de commerce le 10 mars 2021 que M. [J] [W] a été reconnu en qualité d’associé.

Lors de la procédure d’appel, la société Next Financial Partners a versé un procès-verbal du 24 novembre 2017 faisant état de la souscription de Mme [K] et de M. [W] et de leur qualité d’associé. Néanmoins, ce procès-verbal fait état des décisions de M. [M] en qualité de gérant et se trouve signé par celui-ci alors même qu’il n’était plus gérant de la société depuis la décision unanime des associés du 24 octobre 2017 (pièce 4 de la société Next Financial Partners). En outre, comme relevé par M. [J] [W], ce procès-verbal mentionne la souscription de Mme [K] qui a déjà été enregistrée dans le procès-verbal du 24 octobre 2017 et celle de M. [W] qui va être enregistré dans le procès-verbal du 30 juin 2020 déposé au greffe le 10 mars 2021.

Le procès-verbal du 24 novembre 2017, manifestement reconstitué pour les besoins de la cause, n’a donc aucune force probante.

Par ailleurs, il ressort des pièces et de la décision du tribunal administratif qu’en 2017, l’Etat était encore propriétaire du Fort des Trois Têtes comme le démontre le courrier du Ministère de la défense du 11 juin 2018 par lequel il demande à la commune de Briançon de lui renvoyer l’engagement d’acquérir le fort signé pour finaliser la procédure de cession des bâtiments.

Dès lors, l’offre d’engagement d’acquisition de l’usufruit adressé à la commune de Briançon le 8 novembre 2017 par la Sci Le Fort des Trois Têtes ne pouvait lui conférer la propriété du fort au jour de la libération de la souscription alors même qu’en juin 2018, la commune n’était toujours pas propriétaire du fort et ne pouvait donc en céder l’usufruit à la Sci Le Fort des Trois Têtes.

La présentation de la société Next Financial Partners au travers des documents mentionnés précédemment et le bulletin de souscription émis par la Sci Le Fort des Trois Têtes vendaient une défiscalisation non acquise ni au jour de la souscription, ni au jour de la libération des parts sociales. Comme relevé par le tribunal, l’argument de la défiscalisation était déterminant dans le consentement donné.

C’est donc à juste titre que le tribunal a retenu l’existence d’un dol imputable notamment à la société Next Financial Partners.

2) Sur les responsabilités et les demandes de dommages et intérêts

La Sci Le Fort des Trois Têtes s’était engagée au terme du bulletin de souscription à procéder au nom et pour le compte du souscripteur à toutes les formalités liées à la souscription au capital de la société.

Ainsi qu’il a été développé précédemment, la Sci Le Fort des Trois Têtes n’a pas effectué les formalités nécessaires dans les délais et n’a pas permis à M. [J] [W] d’acquérir la qualité d’associé lui permettant d’obtenir une défiscalisation en 2017.

La société Next Financial Partners, tenue en sa qualité de gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes depuis le 24 octobre 2017 d’accomplir les formalités nécessaires à l’acquisition de la qualité d’associé par M. [J] [W], est restée totalement inactive comme indiqué précédemment.

Le fait qu’elle ne soit plus à ce jour gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes est inopérant sur la faute commise alors qu’elle était gérante de cette société.

Par ailleurs, il résulte de son site internet qu’elle proposait à sa clientèle un dispositif de fiscalisation permettant notamment une rentabilité exceptionnelle de 5 à 9% hors défiscalisation, une défiscalisation à 100% et une sécurité garantie par une absence de volatilité.

En sa qualité de conseillère en gestion de patrimoine, il lui appartenait d’éclairer son client dans le choix de ses investissements, de l’éclairer sur les risques encourus et les conséquences juridiques et fiscales de ses investissements.

La société Next Financial Partners a décrit le projet du Fort des Trois Têtes comme permettant une défiscalisation à 100% et présentant une sécurité garantie.

Dans l’étude de faisabilité remise à l’investisseur, il n’était pas précisé les risques encourus, ni le calendrier des opérations, ni les conditions de la défiscalisation. Cette étude concluait seulement au remboursement des investisseurs privés qui auront bénéficié de déductabilités fiscales et auront ainsi un boni de liquidation à se répartir, la plus- value réalisée par les investisseurs étant proche de 10,5 M€ selon l’hypothèse la plus prudente.

Or il résulte des éléments précédemment énoncés que M. [J] [W] n’a pu bénéficier de la déduction fiscale telle que convenu, la Sci Le Fort des Trois Têtes n’ayant pas acquis l’usufruit du Fort des Trois Têtes et M. [J] [W] n’ayant acquis la qualité d’associé qu’en juin 2020.

La société Next Financial Partners a donc failli à son obligation de conseil alors même qu’elle connaissait parfaitement tous les détails du projet du Fort des Trois Têtes pour en être l’initiatrice. Elle est au demeurant devenue la gérante de la Sci Le Fort des Trois Têtes et n’a pas hésité à délivrer le 5 mai 2018 une attestation de déclaration fiscale alors qu’elle savait que les conditions n’en étaient pas réunies.

Les fautes de la société Next Financial Partners sont donc parfaitement caractérisées.

M. [J] [W] a subi une rectification fiscale et a dû assumer à ce titre des pénalités à hauteur de 8.688 euros. Il a dû aussi engager des frais d’avocat dans le cadre de la procédure de vérification et de contestation dont il justifie à hauteur de 4.080 euros. La procédure de rectification a aussi généré un préjudice moral justement apprécié à 10.000 euros par le tribunal.

Le jugement du 16 juin 2023 sera donc confirmé sur ces points.

Sur la perte de chance de défiscaliser

L’administration fiscale a rectifié l’imposition en supprimant la déduction fiscale qui ne pouvait être opérée au titre de l’investissement dans la Sci Le Fort des Trois Têtes. Il en est résulté une somme d’impôt sur le revenu de 70.990 euros.

M. [J] [W] a donc perdu une chance de pouvoir bénéficier d’une défiscalisation.

Néanmoins, contrairement à ce qu’il allègue, M. [J] [W] ne justifie pas qu’il existe de multiples dispositifs permettant une telle défiscalisation avec une sécurité assurée.

Au regard de ces éléments, la perte de chance sera évaluée à la somme de 17.747,50 euros (70.990 x 25%).

Sur la perte de chance de gains sur les sommes investies

M. [J] [W] a perdu une chance d’obtenir des intérêts sur la somme investie de la libération de la somme au jugement du 16 juin 2023, soit sur une période de 5ans, avec une rentabilité de 2,5%.

Cette perte de chance sera évaluée à 80%, soit à la somme de 15.000 euros (150.000 x 5 x 2,5% x 80%).

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté M. [J] [W] de ses demandes à l’encontre de la Sci Le Fort des Trois Têtes et de la société Next Financial Partners au titre de la perte de chance de défiscaliser et au titre de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé.

La Sci Le Fort des Trois Têtes sera condamnée à payer à M. [J] [W] la somme de 17.747,50 euros au titre de la perte de chance de défiscaliser et la somme de 15.000 euros au titre de la perte de chance de gains sur les sommes investies.

Ces sommes seront fixées au passif de la société Next Financial Partners.

4) Sur les mesures accessoires

La Selarl Mj Synergie ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners et la Sci Le Fort des Trois Têtes qui succombent seront condamnées in solidum aux dépens d’appel et à payer à M. [J] [W] la somme de 2.000 euros à M. [J] [W] au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant publiquement, par défaut, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Déclare irrecevable la demande de sursis à statuer dans l’attente de la décision définitive à intervenir dans le cadre des instances pendantes devant le tribunal administratif de Marseille et devant le tribunal judiciaire de Gap engagées à l’encontre de la commune de Briançon formée par la Selarl Mj Synergie ès qualité.

Confirme le jugement rendu le 16 juin 2023 par le tribunal de commerce de Gap sauf en ce qu’il a débouté M. [J] [W] de ses demandes à l’encontre de la Sci Le Fort des Trois Têtes et de la société Next Financial Partners au titre de la perte de chance de défiscaliser et au titre de la perte de chance de gains sur l’investissement réalisé.

Statuant à nouveau,

Condamne la Sci Le Fort des Trois Têtes à payer à M. [J] [W] la somme de 17.747,50 euros au titre de la perte de chance de défiscaliser et la somme de 15.000 euros au titre de la perte de chance de gains sur les sommes investies.

Fixe la créance de M. [J] [W] au passif de la liquidation judiciaire de la société Next Financial Partners à la somme de 17.747,50 euros au titre de la perte de chance de défiscaliser et à la somme de 15.000 euros au titre de la perte de chance de gains sur les sommes investies.

Condamne in solidum la Selarl Mj Synergie ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners et la Sci Le Fort des Trois Têtes aux dépens d’appel.

Condamne in solidum la Selarl Mj Synergie ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Next Financial Partners et la Sci Le Fort des Trois Têtes à payer la somme de 2.000 euros à M. [J] [W] au titre des frais irrépétibles d’appel.

SIGNÉ par M^me FIGUET, Présidente et par M^me RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente