AFFAIRE PRUD’HOMALE

X

R.G : 15/00481

Z

C/

SAS KILOUTOU VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ TOP LOC LYON

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 18 Décembre 2014

RG : F 13/00835

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 12 FÉVRIER 2016

APPELANT :

Y Z

né le XXX à XXX

XXX

69450 SAINT-CYR-AU-MONT-D’OR

Comparant en personne, assisté de M^e Y BLUNAT de la SELARL PACHOUD – BLUNAT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SAS KILOUTOU

Venant aux droits de la société TOP LOC LYON suivant fusion absorption en date du 1^er janvier 2014

XXX

59700 MARCQ-EN-BAROEUL

Représentée par M^e Bérenger TOURNE, avocat au barreau de PARIS

PARTIES CONVOQUÉES LE : 08 juin 2015

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Janvier 2016

Présidée par Didier JOLY, Conseiller magistrat X, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Michèle GULLON, Greffier en chef.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Michel SORNAY, président

— Didier JOLY, conseiller

— Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 12 février 2016 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Michel SORNAY, Président et par Lindsey CHAUVY, Greffier placé à la Cour d’appel de LYON suivant ordonnance du Premier Président de la Cour d’appel de LYON en date du 15 décembre 2015, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

La S.A.S. Top Loc Lyon, absorbée le 1^er janvier 2014 par la S.A.S. Kiloutou, avait pour activité la location et la vente de tout matériel, outillage et produits accessoires pour le bâtiment, le bricolage, le jardinage, la décoration et tout matériel industriel, l’entretien et la réparation dudit matériel, la location de véhicules utilitaires sans chauffeur.

Elle avait son siège et son principal établissement à Vaulx-en-Velin (Rhône).

Le 6 décembre 2004, la société Top Loc Lyon a engagé Y Z en qualité de cadre commercial (niveau VI, échelon 3, coefficient 500) sans contrat de travail écrit.

Y Z détenait 74 des 12 494 actions constituant le capital de la société Top Loc Lyon (0,59%).

Par contrat d’acquisition du 10 novembre 2011, la S.A.S. Kiloutou a fait l’acquisition de la totalité du capital de la société Top Loc Lyon. Cette acquisition, effective au 10 janvier 2012, s’est réalisée moyennant un prix de 29 286 000 € dont 175 908, 44 € sont revenus à Y Z.

C D, cédant principal comme propriétaire de 98,82% des actions, a souscrit un engagement de non-concurrence et de non-sollicitation des salariés de la société Top Loc Lyon.

Selon l’article 7.4 du contrat, Y Z s’est engagé à conclure un contrat de travail avec la S.A.S. Kiloutou afin de formaliser sa relation avec la société, qui n’avait jamais été documentée. Ce contrat de travail reprendrait les conditions précédemment en vigueur, notamment pour ce qui concernait la rémunération.

Le 12 janvier 2012, Y Z et la société Top Loc, représentée par la S.A.S. Kiloutou, ont signé un contrat de travail formalisant l’engagement du salarié le 6 décembre 2004, définissant ses fonctions de directeur commercial et fixant sa rémunération mensuelle brute à 6 655 €. Celle-ci était complétée par une prime annuelle dont les conditions d’attribution et les modalités de calcul seraient précisées par un courrier ultérieur.

Aux termes de l’article 15 du contrat de travail, conforme à l’accord du 17 avril 2008, annexé désormais à la convention collective nationale métropolitaine révisée des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes, dite SDLM du 23 avril 2012, Y Z s’interdisait, en cas de cessation du contrat pour quelque cause que ce soit, de :

entrer au service d’une entreprise ayant une activité pouvant concurrencer directement ou indirectement celle de la société Top Loc Lyon,

créer, directement ou par personne interposée, une structure ayant des activités concurrentes ou similaires à celles développées par la société,

s’intéresser, de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit (fonctions électives, activités professionnelles salariées ou non), à une entreprise de cet ordre,

cette interdiction d’une durée de dix-huit mois étant limitée à une zone géographique correspondant à un rayon de 100 kilomètres autour du siège de la société à Vaulx-en-Velin.

Cette obligation était assortie d’une indemnité compensatrice calculée en pourcentage du salaire moyen mensuel des douze derniers mois et différente selon que le contrat de travail était rompu par une démission ou un licenciement.

Toute violation de la clause de non-concurrence rendait Y Z redevable d’une pénalité fixée forfaitairement au montant de l’ensemble des rémunérations de toute nature perçues au cours de la dernière année d’activité.

Par lettre du 2 mai 2012, Y Z a sollicité une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Il a quitté la société Top Loc Lyon dans ce cadre le 10 juillet 2012.

Par lettre recommandée du 18 juillet 2012, la société Top Loc Lyon lui a confirmé qu’elle entendait expressément demander l’application de la clause de non-concurrence.

Y Z a perçu chaque mois une indemnité compensatrice brute de 3 338,20€ complétée par une indemnité de congés payés de 333,82 €.

Y Z a été engagé par la S.A.S. B.A. Développement en qualité de directeur général France (coefficient 900) suivant contrat à durée indéterminée du 24 avril 2012, à effet du 3 septembre 2012, soumis à la convention collective nationale des sociétés financières.

Ce contrat de travail a été rompu en période d’essai..

Au terme d’un protocole de cession d’actions du 22 novembre 2012, la S.A. Phogepart s’est engagée à céder à la société Holding D Investissement, dont C D était gérant, la totalité des actions constituant le capital de la S.A.S. Phocomex qui avait la même activité que la société Top Loc. La société Phocomex, dont le siège se trouvait à Vitrolles (Bouches-du-Rhône), exploitait 37 sites et employait 208 salariés. Elle appliquait la même convention collective que la société Top Loc.

Il a été acté dans le protocole que le cessionnaire ne souhaitait pas poursuivre l’exploitation des sites d’Annecy, Chambéry et Albertville.

Suivant contrat écrit à durée indéterminée du 14 décembre 2012, la S.A.S. Phocomex, représentée par C D, a engagé Y Z à compter du 17 décembre 2012 en qualité de directeur commercial (cadre, niveau VII, échelon 1, C50) pour les régions PACA, Ile-de-France, Sud-Est et Loire-Atlantique, à l’exclusion de la région Rhône-Alpes, avec mission de :

mettre en place la stratégie commerciale définie par la direction,

assurer le suivi des clients grands comptes pour les régions dans lesquelles il exerce ses fonctions,

animer le réseau des agences des régions dont il est en charge,

moyennant un salaire mensuel brut de 10 000 € pour un forfait annuel de 218 jours.

Par lettre recommandée du 12 décembre 2012, revenue avec la mention « non réclamée », le conseil de la société Top Loc , informée de ce que Y Z serait partie prenante à la reprise de la société Phocomex, a demandé à ce dernier, pour dissiper tout doute, de lui retourner une attestation sur l’honneur attestant de ce qu’il n’intervenait à aucun titre dans l’intérêt de la société Phocomex.

En réponse à une sommation interpellative délivrée le 21 décembre 2012, Y Z a répondu, par lettre recommandée du 14 janvier 2013, qu’il était salarié de la société Phocomex en qualité de directeur commercial, à l’exclusion de la région Rhône-Alpes, et n’avait pris aucun engagement en violation de l’article 15 du contrat de travail qui l’avait lié à la société Top Loc.

Par lettre recommandée du 31 janvier 2013 avec avis de réception du 2 février 2013, le conseil de la société Top Loc a notifié à Y Z que son engagement par le société Phocomex consituait une violation de la clause de non-concurrence qui la libérait de l’obligation de verser l’indemnité compensatrice.

La société Top Loc Lyon a saisi la formation de référé du Conseil de prud’hommes de Lyon le 7 février 2013.

Elle s’est désistée par lettre recommandée du 20 février 2013, ayant appris que la société Phocomex aurait cédé ses trois établissements de Savoie et Haute-Savoie et aurait engagé des pourparlers en vue de céder celui de Valence. Elle a néanmoins exprimé l’intention de saisir au fond le Conseil de prud’hommes.

La société Top Loc a effectivement saisi le Conseil de prud’hommes de Lyon le 26 février 2013 de demandes de remboursement de l’indemnité compensatrice et de paiement de la pénalité forfaitaire prévue à l’article 15 du contrat de travail.

Par jugement du 25 septembre 2014, le Tribunal de commerce de Salon-de-Provence a prononcé l’ouverture du redressement judiciaire de la S.A.S. Phocomex et fixé une période d’observation de six mois.

Le bureau de jugement a statué sur les demandes de la société Top Loc le 18 décembre 2014.

*

* *

LA COUR,

Statuant sur :

1°) l’appel interjeté le 16 janvier 2015 par Y Z,

2°) l’appel interjeté le 19 janvier 2015 par la S.A.S. Kiloutou, venant aux droits de la société Top Loc Lyon,

du jugement rendu le 18 décembre 2014 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section encadrement) qui a :

— constaté la violation par Y Z de son obligation de non-concurrence,

— dit et jugé bien fondées les demandes et prétentions de la S.A.S. Kiloutou,

— en conséquence, condamné Y Z à payer à la S.A.S. Kiloutou les sommes suivantes :

41 087,89 € nets en remboursement de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence qui a été versée du 11 juillet 2012 au 31 août 2013,

30 000 € nets en application de la pénalité forfaitaire stipulée à l’article 15 de son contrat de travail,

1 500 € au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice moral,

1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Y Z de ses demandes reconventionnelles formulées au titre du solde de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence, du prorata de prime annuelle pour l’année 2012 et de sa demande de dommages-intérêts,

— dit ne pas avoir lieu à prononcer l’exécution provisoire autre que celle de droit,

— condamné Y Z aux entiers dépens de l’instance ;

Vu l’ordonnance de jonction du 10 juin 2015,

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 janvier 2016 par Y Z qui demande à la Cour de :

— réformer le jugement attaqué en toutes ses dispositions,

— condamner la S.A.S. Kiloutou à lui régler les sommes suivantes :

18 129,23 € bruts à titre de rappel de l’indemnité compensatrice de non-concurrence,

10 533,33 € bruts à titre de rappel de la prime annuelle, outre 105,33 € bruts au titre des congés payés afférents,

10 000 € bruts à titre de dommages-intérêts,

3 000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la S.A.S. Kiloutou de l’intégralité de ses prétentions,

— condamner la S.A.S. Kiloutou aux entiers dépens ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 janvier 2016 par la S.A.S. Kiloutou, venant aux droits de la société Top Loc Lyon, qui demande à la Cour de :

— constater que Y Z reconnaît expressément qu’au moment de son embauche par la société Phocomex, « il faisait alors l’objet d’une obligation de non-concurrence à l’égard de son ancien employeur la société Top Loc Lyon »,

— constater que Y Z reconnaît la validité de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 15 de son contrat de travail avec Top Loc,

— constater que Y Z reconnaît expressément que la « société Phocomex intervient, comme la société Top’Loc Lyon, dans la location de matériel professionnel aux entreprises BTP et du secteur industriel, offrant ainsi des prestations et des services similaires »,

— constater la violation par Y Z de son obligation de non-concurrence,

— en conséquence, confirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Y Z de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à payer à la S.A.S. Kiloutou la somme nette de 41 087,89 € en remboursement de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence qui lui a été versée entre le 11 juillet 2012 et le 31 août 2013,

— infirmer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il n’a condamné Y Z à payer à la S.A.S. Kiloutou que la somme de 30 000 € nets en application de la pénalité forfaitaire stipulée à l’article 15 de son contrat de travail et que la somme de 1 500 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral,

— statuant à nouveau quant à ce, condamner Y Z à payer à la S.A.S. Kiloutou la somme nette de 90 492,32 € en application de la pénalité forfaitaire stipulée à l’article 15 de son contrat de travail,

— le condamner à verser à la S.A.S. Kiloutou la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral,

— condamner Y Z à payer à la société Top Loc la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Sur la violation de l’obligation de non-concurrence :

Attendu que Y Z ne conteste pas la validité de la clause de non-concurrence insérée à l’article 15 du contrat de travail qui le liait à la société Top Loc ; qu’il soutient seulement que l’interprétation que la S.A.S. Kiloutou donne de cette clause, et des obligations en résultant pour lui, conduirait à en étendre le périmètre géographique dans des proportions telles que la clause deviendrait totalement déséquilibrée et, par voie de conséquence, ne lui serait pas opposable ; qu’il résulte de l’article 15 du contrat de travail du 12 janvier 2012 qu’il était interdit à Y Z d’entrer au service d’une entreprise ayant, dans un rayon de cent kilomètres autour de Vaulx-en-Velin, siège de la société Top Loc, une activité pouvant concurencer directement ou indirectement celle de son ancien employeur ; qu’il est donc indifférent que Y Z ait ou non exercé personnellement tout ou partie de son activité professionnelle, dans ce secteur géographique, au service d’une entreprise concurrente ; qu’il résulte des pièces et des débats qu’à la date de l’engagement de Y Z par la société Phocomex, celle-ci avait trois établissements dans un rayon de cent kilomètres autour de Vaulx-en-Velin :

un établissement sis XXX, XXX

un établissement sis XXX, 74960 Cran-Gevrier,

un établissement sis XXX", 26500 Bourg-lès-Valence ;

Que seuls les établissements de Voglans et de Cran-Gevrier ont été cédés par la société Phocomex le 1^er février 2013 ; qu’en outre, il résulte des sommations et constats d’huissier qui constituent les pièces 32 et 34 de la S.A.S. Kiloutou que :

— le 13 juin 2013, la société Soletanche Bachy, qui avait ouvert un chantier à Saint-Romain-en-Gier, a déclaré qu’elle avait loué à cette fin un groupe électrogène et un chariot élévateur à l’agence de Valence de la société Phocomex,

— le 31 octobre 2013, des véhicules portant le logo de la société Phocomex se trouvaient sur un chantier de la société Denis Mourges Occasions à Vaulx-en-Velin ;

Que si toute clause de non-concurrence, qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail, est d’interprétation stricte, il convient de proscrire toute interprétation neutralisante ; que la thèse de Y Z, selon laquelle il suffit au respect de l’obligation que le siège social du nouvel employeur concurrent ne se trouve pas dans le secteur géographique couvert par l’interdiction, conduit à priver de toute portée la clause qui avait été insérée dans son contrat de travail ; qu’elle conduirait dans d’autres cas à retenir une violation de la clause alors que le siège de la société concurrente, purement administratif, n’est pas un centre d’exploitation, la société exerçant son activité principale à distance du secteur géographique prohibé ;

Qu’ainsi interprétée, la clause litigieuse n’a pas empêché Y Z de retrouver un emploi ; qu’en effet, avant même de solliciter la rupture conventionnelle du contrat de travail qui le liait à la société Top Loc, le salarié avait signé avec une société B.A. Développement un contrat de travail soumis à la convention collective des sociétés financières ; que l’antériorité du nouvel engagement, le caractère volontaire du départ de Y Z de la société Top Loc et l’ignorance dans laquelle le salarié tient la Cour du motif de sa décision de quitter cette société ne permettent pas de considérer qu’un changement de branche professionnelle lui était imposé par la clause de non-concurrence qui le liait à la société Top Loc ; que l’appelant n’a pas davantage souhaité s’expliquer sur la raison pour laquelle il a rompu son nouveau contrat de travail en période d’essai ; qu’en tout cas, cette rupture est contemporaine de la prise de contrôle de la société Phocomex par la société Holding D Investissement ; que Y Z n’a pas rejoint la société Phocomex parce qu’il ne pouvait trouver à s’employer dans un autre secteur professionnel, ni même parce qu’aucune société concurrente de la société Top Loc n’exerçait son activité en dehors du secteur prohibé par sa clause, mais parce qu’il désirait reconstituer le « binôme »qu’il avait formé peu auparavant avec C D ;

Qu’en conséquence, Y Z a méconnu l’obligation résultant d’une clause de son contrat de travail, dont le caractère licite n’est pas contestable ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

Sur la demande principale en remboursement de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence :

Attendu qu’un salarié qui ne respecte pas son obligation de non-concurrence perd définitivement pour l’avenir le droit à son indemnité et doit rembourser les indemnités qu’il a perçues à tort ;

Qu’en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné Y Z à payer à la S.A.S. Kiloutou la somme nette de 41 087,89 € en remboursement de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence versée du 11 juillet 2012 au 31 août 2013, le salariée contestant cette condamnation dans son principe, mais non dans son montant ; que le jugement sera également confirmé en ce qu’il a débouté Y Z de sa demande reconventionnelle en paiement du solde de l’indemnité compensatrice de l’obligation de non-concurrence ;

Sur la demande d’application de la pénalité forfaitaire stipulée à l’article 15 du contrat de travail :

Attendu que selon l’article 1152 du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre ; que néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, toute stipulation contraire étant réputée non écrite ; que la clause pénale correspond par conséquent à une évaluation anticipée et forfaitaire des dommages-intérêts dus en cas d’inexécution de l’obligation qu’elle sanctionne ; que le caractère manifestement excessif de la peine convenue peut donc se déduire de la disproportion flagrante existant entre le montant de celle-ci et le préjudice objectivement subi par le créancier de l’obligation ;

Qu’en l’espèce, le chiffre d’affaires de la société Top Loc a progressé de 16 475 K€ en 2011 à 17 926 K€ en 2012 ; que, certes, le chiffre d’affaires de l’agence de la société Phocomex à Bourg-lès-Valence a progressé de 2,30% entre 2011 et 2012 ; qu’il a cependant diminué ensuite de 26% entre 2012 et 2013 ; que les mauvais résultats de la société Phocomex ont conduit celle-ci à déclarer le 17 septembre 2014 son état de cessation des paiements ; que non seulement la violation par Y Z de son obligation de non-concurrence n’a pas profité à son nouvel employeur, mais surtout le préjudice résultant pour la société Top Loc de ce manquement est imperceptible ; qu’une pénalité représentant la somme de 90 492,32 € est, dans ces conditions, manifestement excessive ;

Qu’en conséquence, le jugement qui a fait usage du pouvoir de modération que le juge tient de l’article 1152 du code civil pour réduire la pénalité à 30 000 € doit être confirmé ;

Sur la demande principale de dommages-intérêts :

Attendu, d’une part, que Y Z ne saisit la Cour d’aucun moyen susceptible de remettre en cause la possibilité pour la S.A.S. Kiloutou de cumuler la pénalité forfaitaire avec la réparation d’un préjudice moral non couvert par celle-ci ;

Attendu, d’autre part, qu’après le rachat des actions de la société Top Loc par la S.A.S. Kiloutou, qui avait rapporté à Y Z la somme de 175 908, 44 €, la société Top Loc a formalisé la relation de travail qui la liait à ce dernier en établissant un contrat écrit qui reprenait l’ensemble des conventions verbales en vigueur ; qu’elle a pourtant acquiescé au souhait exprimé quelques mois plus tard par le salarié de mettre fin à la relation de travail par une rupture conventionnelle ; que le choix fait par Y Z de rejoindre ensuite C D, cédant principal des actions de son ancien employeur, au sein d’une société concurrente a, dans ce contexte, causé à la société Top Loc un préjudice moral dont le Conseil de prud’hommes a exactement évalué l’importance ;

Sur la demande reconventionnelle de prime annuelle :

Attendu que le droit au paiement « prorata temporis » d’une prime dite d’objectifs à un salarié ayant quitté l’entreprise quel qu’en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d’une convention ou d’un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve';

Qu’en l’espèce, selon la lettre remise en main propre à Y Z le 10 janvier 2012, la prime annuelle prévue au contrat de travail était calculée de la manière suivante : résultat d’exploitation / chiffre d’affaires x 100 ; qu’elle récompensait une performance collective et non les résultats individuels du salarié ; que son montant éventuel était déterminé et versé dès la clôture des comptes de l’exercice ; que l’article 4 du contrat de travail ne prévoyant un versement de la prime prorata temporis qu’en cas de suspension et non de rupture du contrat, Y Z, qui a quitté la société en cours d’exercice, ne peut prétendre à un rappel de prime annuelle ;

Qu’en conséquence, le jugement qui l’a débouté de ce chef de demande sera confirmé;

PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement rendu le 18 décembre 2014 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section encadrement),

Y ajoutant :

CONDAMNE Y Z à payer à la S.A.S. Kiloutou, venant aux droits de la société Top Loc Lyon, la somme de cinq mille euros (5 000 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Y Z aux dépens d’appel.

Le Greffier, Le Président,

CHAUVY Lindsey SORNAY Michel