Arrêt n° 25/00042

29 Janvier 2025

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N° RG 22/02332 – N° Portalis DBVS-V-B7G-F2MZ

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de THIONVILLE

15 Septembre 2022

21/00063

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

vingt neuf Janvier deux mille vingt cinq

APPELANTE :

Mme [X] [T]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e Florent KAHN, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE :

S.C.M. DES DOCTEURS [N] ET [C] prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Frédérique DUMUR, avocat au barreau de METZ, avocat plaidant

Représentée par M^e Christine SALANAVE, avocat au barreau de METZ, avocat postulant.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 18 Juin 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

Signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Monsieur Alexandre VAZZANA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [X] [T] a été embauchée par le docteur [M] chirurgien-dentiste, à compter du 1er septembre 2008 en qualité d’assistante dentaire qualifiée en exécution d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, avec application de la convention collective du personnel des cabinets dentaires.

Le contrat de travail de la salariée s’est poursuivi avec le docteur [N] du 1er juillet 2016 au 31 juillet 2018, puis la SCM (Société Civile de Moyens) [N] et [C] à compter du 1er août 2018.

Mme [T] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 22 février 2020, au cours duquel la société [N] et [C] a procédé à l’embauche précaire de Mme [O] du 17 juillet 2020 au 7 septembre 2020 en vue de pourvoir à son remplacement.

Par courrier du 3 août 2020, Mme [T] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 12 août 2020 en vue d’un licenciement.

Par un autre écrit du 12 août 2020 la SCM [N] et [C] a convoqué Mme [T] à un nouvel entretien fixé au 19 août 2020 en vue d’une rupture conventionnelle, lors duquel celle-ci s’est présentée accompagnée d’un conseiller du salarié M. [A].

Par lettre du 21 août 2020, Mme [T] a été licenciée en raison de son absence prolongée perturbant le bon fonctionnement de l’entreprise et nécessitant son remplacement définitif. Elle percevait lors de la rupture une rémunération mensuelle brute de 2 246,60 euros.

La société [N] et [C] a procédé à l’embauche définitive de Mme [Z] en qualité d’assistante dentaire confirmée à compter du 8 septembre 2020.

Par requête enregistrée au greffe le 28 avril 2021, Mme [T] a saisi le conseil de prud’hommes de Thionville en contestant le bien-fondé de son licenciement et en sollicitant des montants à ce titre ainsi que des dommages-intérêts pour défaut d’affiliation à la mutuelle santé de l’entreprise.

Par jugement contradictoire du 15 septembre 2022, le conseil de prud’hommes de Thionville a statué comme suit :

« Dit que le licenciement de Mme [T] est bien confirmé.

Déboute Mme [T] de l’ensemble de ses demandes.

Débouté la SCM des docteurs [N] et [C] de ses demandes reconventionnelles.

Dit que chaque partie supportera ses propres frais et dépens. »

Par déclaration électronique du 4 octobre 2022, Mme [T] a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 17 septembre 2022.

Par ses conclusions d’appel n° 2 transmises par voie électronique le 5 juin 2023, Mme [T] demande à la cour de statuer comme suit :

« Infirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau

Déclarer les présentes demandes recevables et bien fondées ;

Dire et juger le licenciement de Mme [T] sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner la société SCM des docteurs [N] et [C] à payer à Mme [T] les sommes suivantes :

—  4 493,2 euros brut d’indemnité compensatrice de préavis

—  24 706 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

—  1 200,47 euros de dommages et intérêts pour réparation du préjudice économique du défaut d’affiliation à une mutuelle santé complémentaire collective ou à titre subsidiaire pour préjudice lié au défaut d’information quant à l’existence d’une mutuelle santé complémentaire collective ;

—  2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Condamner la société SCM à la délivrance, sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter d’un délai de 5 jours courant à partir de la notification de la décision à intervenir, des documents suivants, établis conformément au jugement à intervenir :

— attestation Pôle emploi rectifiée et mentionnant notamment une durée d’emploi salariée du 1er septembre 2008 au 22 octobre 2020.

— fiches de paye des mois d’octobre, septembre et août 2020 rectifiées avec les sommes indemnisant le préavis dont le paiement a été ordonné.

Se réserver le pouvoir de liquider l’astreinte prononcée

Dire et juger que l’ensemble des sommes produiront intérêts au taux légal depuis la date d’introduction de la présente demande

Condamner la société SCM aux frais et dépens d’instance et d’exécution ».

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement Mme [T] soutient que

le motif de désorganisation de l’entreprise en raison de son absence n’est pas caractérisé, et développe en ce sens les observations suivantes :

— elle a été confrontée à une procédure de licenciement après cinq mois d’arrêt,

— la désorganisation n’a duré que deux mois et quinze jours car le cabinet a été fermé du 24 février au 10 mars 2020, puis en raison du confinement lié à la crise sanitaire de la Covid 19 de mars jusqu’au 17 mai 2020,

— elle a été remplacée par un CDD du 15 juillet au 7 septembre 2020,

— son absence effective n’a duré que trois mois,

— la diminution du chiffre d’affaires entre 2019 et 2020 est à apprécier au regard de la fermeture du cabinet pendant presque deux mois en raison de la pandémie, et une perte de 5 % du chiffre d’affaires entre 2019 et 2020 est au contraire extrêmement faible.

S’agissant de la nécessité de son remplacement définitif, Mme [T] la conteste en relevant que :

— si l’employeur a prétendu ne pas parvenir à pallier son absence par une embauche précaire, il a procédé à son remplacement par le biais d’un CDD en recrutant Mme [O], et disposait au moment du licenciement le 21 août 2020 de plusieurs jours pour trouver un autre CDD,

— il était donc possible pour l’employeur de la remplacer de manière temporaire avant de la remplacer définitivement,

— si l’affection dont elle était atteinte la conduisait à être éloignée de son poste de travail pendant plusieurs mois jusqu’au terme de sa convalescence, elle pouvait ensuite reprendre son poste sous réserve de la visite d’aptitude au travail et a en ce sens indiqué à son employeur lors de l’entretien préalable qu’elle pourrait reprendre son travail à temps partiel thérapeutique,

— la société aurait pu déléguer les tâches administratives à un prestataire externe et concentrer l’activité professionnelle de la salariée uniquement sur les actes d’assistante dentaire qualifiée,

— l’employeur a eu temporairement recours à un salarié non qualifié pour la remplacer et aurait pu maintenir cette solution jusqu’à son retour,

— si le courrier émanant du cabinet Alba conseil du 11 juin 2020 mentionne des difficultés pour trouver un CDD, ce prestataire a pourtant permis un recrutement temporaire qui a débuté le 15 juillet 2020,

— sa collègue assistante dentaire, qui sollicitait un recrutement en juin 2020, n’a plus semblé constater de désorganisation une fois l’embauche précaire effective ;

— l’article 3.6.1 de la convention collective recommande à l’employeur de mettre en demeure la salariée absente de reprendre son travail dans un délai de 15 jours, ce qu’il n’a pas fait, empêchant ainsi la salariée de prévenir du terme de son arrêt de travail,

— le CDI a été signé avec la remplaçante définitive (qui n’est pas Mme [O], mais Mme [Z]) le 16 juillet 2020, soit seulement après deux mois et demi d’absence effective de la salariée à son poste, avec prise d’effet au 8 septembre 2020.

Mme [T] retient qu’elle a été licenciée parce que l’employeur voulait la remplacer par une personne plus jeune et sans problème de santé.

Elle souligne qu’elle a été privée d’emploi après 12 ans d’ancienneté, et réclame des dommages et intérêts pour un montant correspondant à 11 mois de salaire brut ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis sans déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et de prévoyance.

Au titre de sa demande de dommages et intérêts pour absence d’affiliation à une mutuelle santé complémentaire collective ou à titre subsidiaire pour défaut d’information de l’existence de celle-ci, Mme [T] indique qu’elle a subi un préjudice économique d’un montant de 1 200,47 euros au motif :

— qu’elle a été affiliée à la complémentaire santé de l’entreprise jusqu’au mois de juillet 2018, et n’y a plus été affiliée à compter de la reprise du cabinet par la société [N] et [C],

— qu’il ne lui a jamais été demandé si elle souhaitait ou non être dispensée de la mutuelle de frais de santé,

— que la signature d’une dispense est une condition légale pour que l’employeur n’ait pas à soumettre ses salariés à une complémentaire santé,

— que la société SCM n’a souscrit à la garantie frais de santé de l’AG2R que pour la forme, tout en notant dès le début qu’aucun salarié n’y serait inscrit,

— que le comptable a noté le 15 septembre 2020 que « le contrat en lui-même est ouvert, mais aucune salariée d’affiliée. Une coquille vide en fait »,

— qu’elle aurait préféré souscrire à l’AG2 santé plutôt que de payer une mutuelle entièrement de sa poche, et n’a pas pu bénéficier de la portabilité de ses droits pendant un an à compter de la rupture de son contrat de travail,

— que l’accord du 13 mars 2015 annexé à la convention collective applicable impose à l’employeur de souscrire à une couverture complémentaire collective à adhésion obligatoire portant sur le remboursement des dépenses de santé dans le champ de la convention collective des cabinets dentaires libéraux,

— qu’ainsi elle est fondée à demander le remboursement de 60 % de la mutuelle complémentaire qu’elle a dû souscrire du 2 août 2018 jusqu’à la fin de son préavis le 22 octobre 2020 (soit 2 ans, 2 mois et 22 jours), puis 100 % pendant les douze mois suivant le licenciement, soit jusqu’au 22 octobre 2021.

Par ses conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 6 novembre 2023, la SCM [N] et [C] demande à la cour de statuer comme suit :

« Recevoir l’appel interjeté par Mme [X] [T] mais le dire mal fondé ;

Recevoir l’appel incident de la société SCM des docteurs [N] et [C] ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Thionville en ce qu’il a :

— Dit que le licenciement de Mme [X] [T] est bien fondé ;

— Débouté Mme [X] [T] de l’ensemble de ses demandes ;

L’infirmer en ce qu’il a débouté la société SCM des docteurs [N] et [C] de sa demande reconventionnelle au titre des frais irrépétibles ;

En conséquence

Débouter Mme [T] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

La condamner à verser à la SCM des docteurs [N] et [C] la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

La condamner aux entiers dépens y compris ceux de l’appel ».

La société [N] et [C] fait valoir à l’appui du bien-fondé du licenciement de la salariée :

— qu’elle a expressément mentionné dans sa lettre de précision des motifs du licenciement du 3 septembre 2020 qu’elle ne parvenait plus à pallier l’absence de la salariée, et qu’elle a adressé un message électronique à Mme [T] pour l’informer du recrutement pour la remplacer,

— que la recherche d’une embauche précaire a duré plus de deux mois et a nécessité le recours aux prestations d’une entreprise spécialisée dans le recrutement,

— que l’effectif du cabinet est modeste avec deux postes d’assistantes dentaires qui nécessitent une qualification, soit d’être titulaires d’un certificat d’assistante dentaire,

— qu’il y a actuellement une véritable pénurie d’assistantes dentaires sur le marché du travail,

— que l’activité de Mme [T] était consacrée à l’assistance du docteur [C] trois jours par semaine et du docteur [N] un jour par semaine, qui ont eu à faire face à l’absence de la salariée pendant cinq mois ainsi qu’à des protocoles sanitaires stricts et lourds du fait de la pandémie du COVID-19,

— que de ce fait, les dentistes ont pris du retard dans leurs plannings et leurs prestations, et ont fait face à une perte du chiffre, à une patientèle mécontente car dans l’attente de soins, ainsi qu’à un personnel en surcharge de travail,

— que la société [N] et [C] n’a pas eu d’autre choix que de recruter définitivement une autre salariée parce qu’elle ne trouvait pas d’assistante dentaire en CDD, ce que la société Alba Conseil a confirmé dans un courriel du 11 juin 2020,

— que la société Alba Conseil, spécialisée dans le recrutement du personnel de cabinet dentaire, a été efficace puisqu’elle a recruté une salariée en CDD, Mme [O] (non titulaire du diplôme), qui a remplacé partiellement Mme [T], puis a procédé au recrutement de Mme [Z] à compter du 8 septembre 2020,

— qu’il n’était pas possible de ''prédire'' que la salariée aurait pu bénéficier d’un mi-temps thérapeutique, alors que Mme [T] était arrêté jusqu’au 30 septembre 2020, arrêt qui a été renouvelé,

— que la remplaçante de Mme [T] n’est plus jeune que de seulement cinq ans, et rémunérée de manière identique,

— que le recrutement de Mme [Z] nécessite de la former au préalable, ce qui représente un coût temporel pour le cabinet, de telle sorte que l’employeur ne voulait pas remplacer la salariée absente mais n’avait pas d’autre choix,

— que le licenciement est fondé au regard de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise qui comptait un effectif réduit avec deux assistantes dentaires, au regard de l’absence prolongée de Mme [T] et de la nécessité de la remplacer définitivement.

La société intimée soutient au titre des indemnités sollicitées par l’appelante :

— que Mme [T] n’est pas fondée à solliciter le paiement de son préavis qu’elle n’était pas en mesure d’exécuter en raison de son état de santé, d’où la perception par la salariée d’indemnités de prévoyance,

— que Mme [T] a retrouvé un poste d’assistant dentaire le 1er octobre 2022.

En réponse aux prétentions de Mme [T] relatives au défaut d’affiliation à la mutuelle l’employeur soutient :

— que l’employeur a souscrit au mois de juillet 2018 à la mutuelle AG2R pour les frais de santé, et que la salariée a d’ailleurs bénéficié de la prévoyance pour son arrêt maladie au titre de ce contrat,

— que la salariée a comme sa collègue, Mme [H], expressément demandé à ne plus être affiliée à la mutuelle du cabinet dentaire, et a résilié au même titre que sa collègue de travail Mme [H] son contrat de mutuelle collective Via santé.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 mai 2024 par le magistrat chargé de la mise en état.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties, il est renvoyé aux écritures de celles-ci conformément à l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

Sur le bien-fondé du licenciement

L’absence prolongée du salarié ne peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement qu’en raison de la situation objective de l’entreprise dont le fonctionnement serait perturbé, obligeant l’employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié. L’appréciation de ce motif est faite à la date du licenciement (Cass. Soc. 28 oct. 2009, pourvoi n° 08-44.241).

Le remplacement définitif d’un salarié absent en raison d’une maladie ou d’un accident non professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l’entreprise et de l’emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l’employeur en vue d’un recrutement (Cass. Soc 10 novembre 2004, pourvoi n° 02-45.156).

C’est à l’employeur qu’il appartient de rapporter la preuve de ce qu’il a procédé au remplacement définitif du salarié, licencié en raison de son absence prolongée pour maladie (Cass. Soc 15 novembre 2006, Bull. no 343, no 04-48.192). Si la perturbation de l’entreprise peut être palliée par une nouvelle répartition du travail entre les salariés ou par l’embauche temporaire d’un autre travailleur, le remplacement ne peut être considéré comme nécessaire (Cass. Soc. 13 mars 2001, pourvoi n° 99-40.110 ; Cass. Soc. 28 oct. 2009, pourvoi n° 08-44.241).

En l’espèce, il ressort des données constantes du débat que Mme [T] a été placée en arrêt maladie à compter du 22 février 2020 et n’a dès lors pas repris son travail jusqu’à la rupture des relations contractuelles six mois plus tard. Seul l’avis d’arrêt de travail initial couvrant une période courant jusqu’au 2 mars 2020 est versé aux débats, et aucun élément d’ordre médical relatif à l’état de santé de Mme [T] n’est produit. Les prolongations ininterrompues ne font toutefois pas débat, l’employeur précisant que la dernière prolongation courait jusqu’au 30 septembre 2020.

Mme [T] a été licenciée par la société SCM des Docteurs [N] et [C] par lettre du 21 août 2020 dans les termes suivants :

« Nous faisons suite à l’entretien du 12 août 2020 au cours duquel vous étiez assistée et nous vous indiquions les motifs qui nous conduisaient à envisager votre licenciement.

Par la présente, nous avons donc le regret de vous notifier votre licenciement.

En effet, en raison de votre absence prolongée depuis le 22 février 2020 et compte tenu de vos fonctions d’assistante et de la petite taille de notre cabinet dentaire, nous sommes malheureusement contraints de procéder à votre remplacement effectif et définitif afin de pouvoir pallier les perturbations causées dans le fonctionnement du cabinet dentaire et assurer son fonctionnement normal ».

Mme [T] a sollicité de son employeur des précisions sur les motifs de son licenciement par lettre du 28 août 2020, à laquelle l’employeur a répondu par un écrit du 3 septembre 2020 rédigé comme suit :

« Ainsi que nous vous l’avons indiqué lors de l’entretien préalable et dans la lettre de licenciement, nous avons été contraints de procéder à votre licenciement en raison de votre absence ininterrompue depuis le 22 février 2020.

Nous ne parvenions plus à pallier votre absence puisque nous ne trouvions aucun candidat souhaitant être recruté en CDD.

Or, la charge de travail était beaucoup trop importante pour une seule assistante dont nous devons garantir la santé physique et mentale.

Aussi, nous n’avons eu d’autre choix que de procéder à votre remplacement effectif et définitif afin de faire face aux perturbations causées dans le fonctionnement de notre société ».

Au soutien de la démonstration qui lui incombe de la perturbation du fonctionnement de l’entreprise en raison de l’absence prolongée de la salariée à partir du 22 février 2020 et de la nécessité de la remplacer définitivement, l’employeur fait état de la surcharge de travail à laquelle la deuxième assistante dentaire a eu à faire face au point que celle-ci a exprimé le besoin que Mme [T] soit remplacée, de la baisse du chiffre d’affaires, et des difficultés à recruter une personne ayant les qualifications requises notamment dans le cadre d’une embauche temporaire.

La SCM [N] [C] verse aux débats :

— l’arrêt de travail initial de Mme [T] du 22 février 2020 au 2 mars 2020 (sa pièce n° 2) ;

— un échange de messages électroniques du 24 février 2020 lors duquel Mme [T] a indiqué à M. [N] (sa pièce n° 3) : «  ['] Comme promis, je vous communique le mail de Mme [K] [I] ['] elle diffuse les offres de postes et de remplacement via son réseau. En espérant que vous trouverez rapidement une assistante pour le bon fonctionnement du cabinet » ;

— un écrit de Mme [H] du 1er juin 2020 (sa pièce n°4) à l’attention de son employeur, qui mentionne :

« ['] je souhaite vous informer que ma charge de travail devient trop importante. En effet, depuis que ma collègue est en arrêt (le 22/02/2020) je dois assumer ma charge de travail ainsi que la sienne et de ce fait gérer le travail au fauteuil de deux praticiens, les stocks, le secrétariat et la gestion des agendas.

Par ailleurs, la reprise du 11/05/2020 suite à la crise sanitaire nous a imposé des protocoles sanitaires très stricts et cela est également éprouvant. De plus nous n’avons pas de date de reprise de ma collègue. Je souhaitais donc savoir où en étai(en)t vos recherches d’une assistante en CDD car je ne pourrai pas assurer encore longtemps cette surcharge de travail. ['] » ;

— un courrier du 11 juin 2020 au nom de Mme [Y] [W] ''recrutement dentaire & formations'', (sa pièce n° 5) qui indique :

« Vous m’avez confié le recrutement d’une assistante dentaire en contrat à durée déterminée pour le remplacement de votre salariée.

Au vu du contexte actuel et du marché des assistantes dentaires diplômées, il m’est très difficile de trouver une personne intéressée par un CDD.

Il serait préférable d’orienter vos recherches vers un contrat à durée indéterminée (CDI). » ;

— un échange de messages électroniques entre Mme [T] et le docteur [C] du 19 juin 2020 (sa pièce n° 6) :

De Mme [T] à Mme [C] : « (') ça va, je continue à récupérer petit à petit. Et de votre côté avez-vous réussi à recruter quelqu’un afin de vous soulager ' (') »,

De Mme [C] à Mme [T] : « Bonne nouvelle, bon courage pour la rééducation. Nous sommes un peu sur tous les fronts pour le recrutement depuis plusieurs semaines, ça n’est pas évident mais on a peut-être trouvé quelqu’un en dépannage, on voulait d’ailleurs savoir si vous ou [G] pourriez nous déposer vos clés en emprunt car elles coutent les yeux de la tête pour se faire des copies surtout si c’est pour quelque semaines (') » ;

— un deuxième écrit de Mme [H] du 16 juillet 2020 (sa pièce n° 7) adressé à son employeur, qui relate :

« Par la présente, je souhaite vous informer que j’ai fait des examens de santé et que je risque de devoir m’arrêter pour une durée indéterminée. Je suis consciente que cela risque d’impliquer la fermeture du cabinet. Le recrutement d’une seconde assistante me parait donc plus qu’urgent.

Outre le fait que ma surcharge de travail est toujours aussi importante, comme je vous l’indiquais dans mon précédent courrier, mon absence risque de perturber fortement le fonctionnement du cabinet étant donné qu’à l’heure actuelle nous n’avons toujours pas trouvé une assistante en CDD ou CDI pour combler l’absence de ma collègue. » ;

— un contrat de travail à durée déterminée conclu pour le remplacement d’une salariée absente daté du 15 juillet 2020 qui prévoit l’embauche de Mme [O] à compter du même jour jusqu’au 7 septembre 2020 en qualité d’assistante dentaire qualifiée pour remplacer de façon temporaire et partielle Mme [T] (sa pièce n° 8) avec un temps de travail hebdomadaire de 35 heures ;

— un courrier du 24 juin 2021 de Mme [W], gérante de ''Albaconseil'' expliquant que Mme [O] a effectué une période de remplacement ponctuelle de deux mois en attendant sa prise de poste en septembre 2020 dans un autre cabinet (sa pièce n° 10) ;

— un écrit de Mme [O] en date du 6 août 2021 (sa pièce n° 8 bis) expliquant qu’elle est intervenue au sein du cabinet dentaire « dans le cadre d’un dépannage du 15 juillet 2020 au 7 septembre 2020. Je ne pouvais m’engager que sur un CDD non renouvelable car je souhaitais intégrer en septembre l’école d’assistante dentaire. J’étais donc à la recherche d’une structure pouvant m’accueillir en CDI et me former tout au long de mon apprentissage. » ;

— un document rédigé au nom de Mme [Z] en date du 24 juin 2021 précisant que la condition de sa venue en qualité d’assistante dentaire qualifiée était la promesse d’un CDI en ajoutant « En effet, j’ai démissionné de mon ancien poste d’assistante dentaire qualifiée pour venir travailler au sein de votre cabinet dentaire » (sa pièce n° 11) ;

— une lettre du 7 juillet 2020 de démission écrite de son poste d’assistante dentaire occupé depuis le 20 juillet 2015 adressée par Mme [Z] à son employeur et à effet au terme du délai de préavis a été fixé au 7 septembre 2020 (sa pièce n° 12) ;

— le contrat de travail à durée indéterminée à temps complet signé le 16 juillet 2020 par la société [N] et [C] et par Mme [Z] pour une prise du poste d’assistante dentaire qualifiée à compter du 8 septembre 2020 (sa pièce n° 19) ;

— des attestations des deux experts comptables de la société attestant d’une perte de 5% du chiffre d’affaires au cours de l’année 2020 pour le docteur [C] et de 19,31% pour le docteur [N] (ses pèces n° 25 et 26) ;

— une facture de la société Albaconseil du 3 août 2020 d’un montant de 1 620 euros pour le recrutement de Mme [Z] (pièce n° 28).

Il ressort de ces documents que dès son arrêt de travail Mme [T] avait une parfaite conscience des difficultés de fonctionnement du cabinet dentaire engendrées par son absence au regard de la taille modeste de la structure (deux dentistes ' deux assistantes dentaires), et de l’urgence de pourvoir à son absence, au point qu’elle a, concomitamment à l’envoi de son arrêt de travail, communiqué les coordonnées d’une tierce personne censée aider l’employeur en procédant à la recherche d’un(e) remplaçant(e).

Si Mme [T] conteste la nécessité de son remplacement définitif en minimisant la durée de son absence au regard de l’activité du cabinet dentaire interrompue en raison de la crise sanitaire de mars à mai 2020, ces allégations sont d’autant moins pertinentes que cette situation exceptionnelle a certes perturbé l’activité des cabinets dentaires, mais elle n’était ni prévisible ni ''gérable'' ou ''planifiable'' par l’employeur.

Les deux demandes écrites de remplacement de Mme [T] faites à l’employeur le 1er juin 2020 puis le 16 juillet 2020 par la deuxième assistante dentaire du cabinet, Mme [H], qui a eu seule à faire face au travail des deux personnes, démontrent la réalité de la perturbation du fonctionnement du cabinet dentaire, soumis de surcroît à un protocole sanitaire strict de prise en charge des patients à l’issue de la période de confinement.

De même, si Mme [T] soutient que la nature de l’affection à l’origine de son arrêt (en citant une capsulite de l’épaule gauche) n’engendrait qu’un éloignement temporaire de son poste de travail, il a été ci-avant relevé qu’aucun élément relatif à l’état de santé de l’appelante n’est produit, notamment quant à son évolution au cours de son arrêt maladie, dont le terme n’est pas indiqué, et a fortiori sur son aptitude à son poste ' alors qu’elle soutient dans ses écritures avoir indiqué à son employeur lors de l’entretien qu’elle pourrait reprendre en temps partiel thérapeutique tout en mentionnant qu’elle était en arrêt maladie jusqu’à fin septembre 2020.

C’est de façon purement formelle que la salariée évoque dans ses écritures les dispositions de l’article 3.6.1 de la convention collective permettant à l’employeur d’adresser une mise en demeure au salarié de reprendre son activité professionnelle dans les quinze jours calendaires, en alléguant que cela aurait « laissé toute latitude à Mme [T] de préciser le terme à venir de son arrêt, si le moindre doute existait », alors qu’il ressort des données du débat que Mme [T] a, à l’issue de l’entretien préalable du 12 août 2020, été convoquée à un entretien fixé au 19 août 2020 suite à sa propre demande de conclusion d’une rupture conventionnelle, à laquelle elle a finalement renoncé à l’issue dudit entretien.

Mme [T] soutient que les motifs fournis par l’employeur ' notamment quant à l’impossibilité de recruter en CDD mentionnée dans le courrier de précision du 3 septembre ' sont inexacts car le recours à une remplaçante a été appliqué pour les mois de juillet et août 2020, mais les éléments produits par l’intimée démontrent la réalité des difficultés de recrutement d’une personne disposant des qualifications requises, difficulté encore accrue dans le cadre d’une embauche précaire qui n’a ponctuellement été possible qu’au regard de la situation spécifique de la personne embauchée – non encore diplômée et devant intégrer l’école des assistants dentaires début septembre 2020 -, et ce malgré le recours aux compétences d’un professionnel du recrutement.

Il s’avère que ce professionnel est parvenu à recruter une personne disposant des compétences requises en débauchant une assistante dentaire qualifiée et diplômée, Mme [Z], qui précise qu’elle n’a accepté le poste au sein du cabinet dentaire qu’en raison de la promesse de la conclusion d’un contrat à durée indéterminée.

Dès lors, la société [N] et [C] justifie que l’absence prolongée de Mme [T] à partir du 22 février 2020 a perturbé le fonctionnement de l’entreprise, et a nécessité de procéder à son remplacement définitif par l’embauche de Mme [Z] à compter du 8 septembre 2020.

En conséquence, le licenciement de Mme [T] est parfaitement fondé et sa demande de dommages-intérêts est rejetée. Le jugement déféré est confirmé en ce sens.

Sur l’indemnités de préavis

L’article L. 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

L’article L.1234-5 du code du travail précise que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

C’est à l’employeur qu’il appartient d’apporter la preuve de l’impossibilité dans laquelle se trouve le salarié d’effectuer son préavis, motif qui le dispense de verser l’indemnité compensatrice.

Mme [T] demande le paiement d’une somme de 4 493,20 euros brut en se prévalant de ce que l’employeur l’a dispensée de l’exécution de son préavis.

L’intimée réplique dans ses écritures que Mme [T] ne saurait comparer sa situation à celle d’un salarié en dispense de préavis du fait de l’employeur.

Le courrier de licenciement mentionne :

« Votre préavis, d’une durée de deux mois, débutera à la date de première présentation de cette lettre mais ne sera pas effectué en raison de votre état de santé ».

Il s’avère de ces termes que Mme [T] a été dispensée d’effectuer son préavis d’une durée de deux mois du 22 août 2020 au 21 octobre 2020 par son employeur au motif qu’elle n’était pas apte à l’exécuter en raison de son état de santé, étant alors en arrêt maladie jusqu’au 30 septembre 2020, que l’employeur indique avoir ensuite été prolongé sans être démenti par l’appelante.

Il convient de rappeler que le salarié qui n’exécute pas son préavis pour d’autres motifs que la dispense par l’employeur ne perçoit pas d’indemnité, car il ne peut prétendre au paiement d’un préavis qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter.

Si en cas de dispense de préavis sur décision de l’employeur, le salarié tombe malade pendant la période du préavis et perçoit des indemnités journalières, il est en droit de cumuler lesdites indemnités de sécurité sociale avec l’indemnité de préavis, la cause première de l’inexécution étant la dispense par l’employeur (Cass. Soc. 12 novembre 1997, B V n° 371).

En l’espèce l’origine de l’impossibilité d’exécuter le préavis n’est imputée ni à la volonté unilatérale de l’employeur, ni à des manquements de l’employeur à ses obligations légales ou contractuelles, mais à l’état de santé de Mme [T] qui a justifié un arrêt maladie ininterrompu depuis le 22 février 2020, toujours en cours au moment du licenciement.

En conséquence les prétentions de Mme [T] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis sont rejetées. Le jugement déféré est confirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut d’affiliation à la mutuelle complémentaire collective de l’entreprise.

Le préambule de l’accord du 13 mars 2015 relatif à l’instauration d’une couverture santé complémentaire, étendu et annexé à la convention collective nationale des cabinets dentaire stipule une obligation de souscrire à une mutuelle santé complémentaire :

« Par le présent accord, les parties signataires entendent instituer une couverture complémentaire collective à adhésion obligatoire portant sur le remboursement des dépenses de santé dans le champ de la convention collective des cabinets dentaires libéraux. »

Mme [T] sollicite le paiement de la somme de 1 200,47 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice économique consécutif au défaut d’affiliation à une mutuelle santé complémentaire collective, et subsidiairement en réparation du préjudice lié au défaut d’information quant à l’existence d’une mutuelle santé complémentaire collective.

Mme [T] soutient qu’elle a été radiée à compter du 1er août 2018 de la mutuelle collective frais de santé de l’entreprise « Via santé », qu’elle n’a plus bénéficié de la mutuelle de l’entreprise à compter de cette date en étant contrainte de souscrire un contrat auprès de l’assurance Groupama dont elle a payé l’intégralité des cotisations, et qu’elle n’a pas pu bénéficier de la portabilité de la mutuelle frais de santé collective de l’entreprise pendant douze mois à compter de la rupture de son contrat de travail.

Mme [T] justifie qu’elle a souscrit une assurance santé et prévoyance personnelle auprès de l’assurance Groupama qu’elle a payée intégralement :

— à compter du 1er août 2018 au 1er août 2019 pour un montant de 484, 88 euros,

— du 2 août 2019 au 1er août 2020 pour un montant de 510,82 euros,

— du 2 août 2020 au 22 octobre 2020 pour un montant de 118, 10 euros,

— du 23 octobre 2020 au 23 octobre 2021 pour un montant de 532,19 euros.

L’employeur s’oppose à cette demande en faisant valoir que Mme [T] a refusé de souscrire à la nouvelle mutuelle collective de l’entreprise AG2R à compter du 1er septembre 2018, de sorte qu’elle n’est pas fondée à solliciter le remboursement de ses cotisations à son assurance santé personnelle Groupama au cours de la période du 1er août 2018 au 21 octobre 2021.

Il résulte des documents produits aux débats que Mme [T] a été radiée de la mutuelle collective « frais de santé Via Santé » de l’entreprise à compter du 1er août 2018 en raison de la souscription par l’employeur d’un contrat d’adhésion auprès de la mutuelle collective de l’entreprise prévoyance et frais de santé AG2R à compter de cette date, et qu’il a été convenu entre l’employeur et la société AG2R que les salariées du cabinet dentaire ne souscriraient pas à la mutuelle collective frais de santé de l’entreprise et seraient affiliées à une mutuelle frais de santé personnelle.

S’il ressort des pièces transmises par l’employeur que l’une de ses deux salariées, Mme [H], a demandé à être dispensée de la mutuelle collective frais de santé de l’entreprise au profit d’une assurance santé personnelle Groupama par lettre du 1er juillet 2018, aucun document n’est produit concernant une dispense émise par Mme [T].

Aucun élément n’est communiqué par l’employeur de nature à justifier que l’information a été donnée à Mme [T] du changement de mutuelle frais de santé collective de l’entreprise, et de ce que la salariée a été en mesure de choisir de souscrire ou non à l’offre de souscription à la mutuelle frais de santé de l’entreprise

Dès lors, il s’avère que Mme [T] a réglé son assurance santé personnelle à hauteur de 1 527,89 euros au cours de la période du 2 août 2018 au 23 octobre 2021 sans bénéficier d’une participation de l’employeur a minima à hauteur de 60% conformément à l’article 11 de l’accord du 13 mars 2015 qui impose que « la cotisation est répartie à raison de 60 % à la charge de l’employeur et de 40 % à la charge du salarié », soit une participation d’un montant total de 916,73 euros, et sans bénéficier des droits tirés de la portabilité.

En conséquence, l’employeur est condamné à payer à Mme [T] la somme de

1 200,47 euros de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier, le jugement étant infirmé sur ce point

Cette somme est augmentée des intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Sur la délivrance de documents

Conformément à la demande de l’appelante l’employeur est condamné à remettre à Mme [T] une attestation France Travail (anciennement Pôle emploi) rectifiée et mentionnant l’intégralité de la durée d’embauche, soit du 1er septembre 2008 au 21 octobre 2020, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une astreinte en l’absence de tout élément laissant craindre une réticence de l’intimée.

Les autres demandes de Mme [T] relatives aux rectifications de bulletins de salaire sont sans objet, sa prétention au titre de l’indemnité de préavis étant rejetée.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Les dispositions du jugement relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens sont confirmées.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur des parties en cause d’appel. Leurs demandes à ce titre sont rejetées.

La société [N] et [C] qui succombe partiellement est condamnée aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour

Confirme le jugement rendu le 15 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Thionville sauf en ce qu’il a rejeté les prétentions de Mme [X] [T] au titre du défaut d’affiliation à la mutuelle frais et santé de l’entreprise ;

Statuant à nouveau dans cette limite, et y ajoutant :

Condamne la SCM [N] et [C] à payer Mme [X] [T] la somme de

1 200,47 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice financier pour défaut d’affiliation à la mutuelle frais de santé de l’entreprise,

Dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter de la présente décision,

Ordonne la remise par la SCM [N] et [C] à Mme [X] [T] d’une attestation France Travail (anciennement Pôle emploi) comportant une période d’embauche du 1er septembre 2008 au 21 octobre 2020, sans qu’il y ait lieu à fixation d’une astreinte,

Rejette les demandes des parties au titre de l’application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne la SCM [N] et [C] aux dépens d’appel.

Le Greffier La Présidente,