BR/MC/AP

4° chambre sociale

ARRÊT DU 01 Avril 2009

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/08278

ARRÊT n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 OCTOBRE 2008 CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE NARBONNE

N° RG08/00160

APPELANTE :

SARL AZ DIFFUSION

prise en la personne de Claude TEZEKDJIAN, Président

XXX

XXX

XXX

Représentant : la SELARL CAPSTAN PYTHEAS (avocats au barreau de MONTPELLIER)

INTIMEE :

Mademoiselle B Z A

XXX

XXX

XXX

Représentant : la SCP FORNAIRON VAYSSIE (avocats au barreau de NARBONNE)

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2008/017254 du 13/01/2009 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 FEVRIER 2009, en audience publique, Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président

Madame Marie CONTE, Conseiller

Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame X Y

ARRÊT :

— Contradictoire.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;

— signé par Monsieur Régis VOUAUX-MASSEL, Président, et par Madame X Y, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*

* *

FAITS ET PROCEDURE

B Z A a été engagée par la Société AZ DIFFUSION à compter du 27 août 2007 selon contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de vendeuse, moyennant une rémunération mensuelle de 658, 32 € pour 78 heures de travail. Le contrat prévoyait une période d’essai de un mois, renouvelable un mois, et qui a été effectivement renouvelé par l’employeur.

Après convocation à un entretien préalable qui s’est tenu le 29 février 2008 et placement en mise à pied conservatoire, l’employeur a notifié à la salariée son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mars 2008 ainsi libellée :

'Nous vous reprochons les faits suivants :

Suite à différents contrôles de caisses, effectués par votre responsable régional et notre service informatique en janvier et février 2008, plusieurs anomalies sont apparues, témoignant d’une utilisation voire d’une manipulation de la caisse informatique, lorsque vous êtes seule au magasin.

Il apparaît également que chaque fois que vous êtes en poste, vous enregistrez les ventes « EN DIVERS » ce qui suppose une saisie manuelle de la vente alors que l’essentiel de nos produits possèdent un code barre et peuvent être bipés rendant inutile la saisie manuelle.

1. Plusieurs annulations de ticket de caisse pour des articles pavés en espèces :

Le 19 janvier 2008 : annulation d’un ticket d’un montant de 54,60€ payés en espèces enregistrée en «DIVERS HUMOUR».

— Le 25 janvier 2008 : annulation d’un ticket d’un montant de 6,94€ payés en espèces enregistrée en<< CARTE POSTALE >>,

— Le 26 janvier 2008 : annulation d’un ticket d’un montant de 19,90€ payés en espèces enregistrée en « DIVERS DECORATION »,

— Le 28 janvier 2008 : annulation d’un ticket d’un montant de 23,40€ payés en espèce enregistrée en « DIVERS PAPETERIE »,

— Le 30 janvier 2008 : annulation d’un ticket d’un montant de 19,90€ payés en espèce enregistrée en «DIVERS DECORATION'»,

Pour l’annulation du ticket à 54.60 €. vous nous avons indiqué lors de votre entretien que « des clients voulaient payer à plusieurs pour diviser la somme afin que chaque client pait sa propre part et pas sur les autres montants ».

Après vérification de la caisse, il apparaît effectivement une annulation d’une vente d’un montant de 54,60 € correspondant à 4 articles enregistrés en « Divers Décoration » ou « Divers Papeterie » ce qui suppose une saisie manuelle du prix de vente soit des articles à :

-16,90 €

-7.90€

-9,90€

-19,90 €

Vous avez annulé cette vente, pour procéder à deux encaissements :

— un de 21,30 € et un autre de 33,30 €, soit un total de 54,60 €, en saisie manuelle.

Cependant sur les deux tickets aucun des articles ne correspond au premier annulé.

Sur le premier ticket faisant apparaître le montant de 21,30 €, trois articles ont été enregistrés : deux à 9,90 € et un autre à 1,50 € et sur le second, un seul de 33,30 €…

Pour les autres annulations, vous nous n’avez donné aucune explication.

Il s’avère que ces annulations s’avèrent pour le moins douteuses.

En effet, pour la vente à 19,90 € du 26 janvier 2008, payée en espèce, vous avez annulé d’abord la vente avant même de l’avoir encaissé pour ensuite l’encaisser en mode de paiement par carte bleue.

De plus, le reçu de carte bleu de ce montant n’apparaît pas dans la caisse de la boutique.

Cette méthode s’est multipliée pour les autres paiements cités plus haut et s’est mystérieusement arrêtée dès votre mise à pied…

2. Nous avons eu la surprise de nous apercevoir de l’existence d’une multitude de tickets à zéro € qui n’apparaissent pas informatiquement, donc non enregistrés.

Votre responsable de secteur a remarqué ces anomalies en retrouvant par hasard, dans la poubelle des tickets à « Zéro € », non enregistrés, par exemple pour la journée du 12/01/2008 à 18h38 alors que vous étiez seule au magasin, un ticket en « Divers carte postale » à zéro€

Après un contrôle approfondi de la caisse, nous nous sommes aperçus de l’existence de ce procédé à de multiples reprises, c’est-à-dire qu’il apparaît des manquants de tickets de caisse dans la caisse informatique. Ainsi, sur une période de un mois, il manque 33 tickets de caisse

Par exemple, pour la seule journée du 8 janvier 2008, trois tickets de caisse à zéro sont manquants, car non enregistrés, la caisse informatique a enregistré les opérations de vente avant et après ceux – ci:

— Tickets de caisse manquants pour cette journée :

— N" 196383 du 8/01/2008 entre 9h56 et 10h04 (ticket précédent / ticket suivant)

— Ne 196389 du 8/01/2008 entre 10h41 et 12M7 (ticket précédent/Met suivant)

Ticket de caisse manquant pour la journée du 9/01/2008 : Ne196487 entre 17h33"et 17h41 (ticket précédent / ticket suivant)

Ces opérations ont été systématiquement réalisées lorsque vous étiez seule au magasin durant le mois de janvier et jusqu’à votre mise à pied.

Lors de votre entretien, vous nous avez donné les explications suivantes :

« Quand je tape le prix dans la désignation, cela entraine un montant à 0 €. je refais l’opération en retapant correctement le ticket ».

Cependant après vérification de la caisse informatique, il n’apparaît aucune concordance entre le ticket annulé. notamment dans sa désignation « DIVERS DECORATION » et le ticket enregistré ensuite dans la caisse informatique.

De plus, il s’écoule un laps de temps important entre le moment où vous sortez le ticket de caisse à zéro et le

moment où vous êtes supposée refaire le ticket de caisse…

Vos explications sont donc totalement confuses.

En effet, notre système informatique propre à la caisse rend impossible la sortie d’un ticket à zéro, car en procédant comme vous nous l’avez indiqué, un message d’erreur apparaît :

« Aucun règlement ne peut être enregistré dont le total TTC est égal à 0 »

Vous n’avez donc pas validé la vente, de sorte que le ticket émis n’a pas été enregistré, d’où ces manquants. En d’autres termes, vous n’avez pas enregistré la vente, comme dans la première série d’annulations des ventes, qui sont purement factices.

Il s’agit de manipulations de caisse d’une extrême gravité que nous ne pouvons pas accepter.

Les faits que vous nous reprochons, sont suffisamment graves pour lustifier un dépôt de plainte pour escroquerie et abus de confiance.

Vous avez fait preuve d’un manquement notable à vos obligations professionnelles et d’une déloyauté dans l’exécution dé vos obligations contractuelles dont le présent licenciement en est la sanction.

Compte tentj de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le licenciement pend effet dès la première présentation de ce courrier sans exécution du préavis. '

Contestant la légitimité de cette rupture et prétendant au paiement de rappels de salaire à temps complet et pour heures supplémentaires la salariée a, le 24 avril 2008, saisi le Conseil de Prud’hommes de NARBONNE qui, par jugement du 27 octobre 2008, a condamné l’employeur à lui payer les sommes de :

-1783, 79 € de rappel de salaire,

-178, 37 € de congés payés afférents,

-644, 59 € d’indemnité compensatrice de congés payés,

-960 € au titre de la mise à pied conservatoire,

—  96€ de congés payés afférents,

-2000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse .

La SARL AZ DIFFUSION a interjeté appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Par voie de conclusions écrites réitérées oralement à l’audience auxquelles il convient de se référer pour l’exposé complet de ses moyens et arguments l’appelante sollicite l’infirmation totale du jugement et la condamnation de l’intimée au paiement de la somme de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Sagissant de la rupture du contrat de travail, elle fait valoir que la salariée a utilisé de manière frauduleuse et au mépris des règles applicables dans l’entreprise la caisse informatique.

Elle précise que, lorsqu’elle était seule en poste au magasin, celle-ci a procédé à plusieurs annulations de tickets pour des articles payés en espèces et a délivré une multitude de tickets à zéro €, observant que la salariée n’a fourni aucune explication cohérente de ses manipulations que le détail des opérations de vente et d’encaissement, ainsi que le listing des tickets de caisse manquants attestent de manière incontestable.

Elle relève qu’en outre, la salariée s’est affranchie des procédures applicables dans l’entreprise, relatives à la tenue de la caisse, dont elle avait pourtant une parfaite connaissance.

Elle observe par ailleurs que la période d’essai, a été renouvelée par voie d’avenant avant l’expiration de la période d’essai initiale, si bien que la demande d’indemnisation de la salariée ne repose sur aucun fondement juridique.

Elle s’oppose également à la demande de rappel de salaire sur la base d’un temps complet, observant qu’un délai de prévenance suffisant a toujours été respecté et l’accord de la salariée requis, à l’occasion des modifications temporaires de la durée de son temps de travail.

Elle relève enfin que les heures supplémentaires effectuées ont été payées au taux normal, l’équivalent de la majoration ayant été récupéré.

B Z A demande pour sa part à la Cour de confirmer partiellement le jugement et condamner l’appelante au paiement des sommes de :

-1783, 79 € de rappel de salaire sur la base d’un temps complet,

-178, 37 € de congés payés afférents,

—  960 € de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,

-96 € de congés payés afférents,

-5500 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1280, 09 € d’indemnité compensatrice de préavis,

-128 € de congés payés afférents,

-500 € de dommages et intérêts pour non paiement des majorations d’heures supplémentaires,

-1000 € de dommages et intérêts pour non exécution de la décision rendue par le Conseil de Prud’hommes.

Relativement aux demandes liées à l’exécution du contrat de travail, elle objecte que les possibilités de modification de la répartition horaire, prévues au contrat étaient extrêmement larges, que l’employeur en lui faisant signer des avenants 35 heures, s’est soustrait à la majoration de 25% des heures complémentaires et a contraint la salariée à se tenir en permanence à sa disposition.

Elle relève par ailleurs que l’employeur ne justifie pas avoir rémunéré en récupérations la majoration des heures supplémentaires réalisées en décembre 2007, et n’a pas réglé 15 jours de congés payés acquis.

Elle observe que le contrat de travail prévoit expressément, dès sa signature, que 'la période d’essai sera renouvelée pour une durée d’un mois’ ce renouvellement automatique étant contraire aux dispositions de la convention collective et à l’exigence d’un accord express des parties devant intervenir au cours de la période d’essai.

Elle conteste enfin les griefs invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement exposant, d’une part que le fait d’être seule en magasin excédait ses responsabilités de vendeuse et justifiait d’éventuelles erreurs , d’autre part qu’en l’absence de comparaison possible avec les listings de caisse d’une autre vendeuse, l’employeur ne démontre pas que les mauvaises manipulations, qui peuvent provenir d’une défaillance de la caisse, sont imputables à la salariée.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Le contrat de travail prévoit expressément le renouvellement de la période d’essai, mais stipule en outre que ' la période d’essai sera effectivement renouvelée pour une durée de un mois à compter du 27 septembre 2007 au 26 octobre 2007". Or, le fait de prévoir contractuellement le renouvellement de la période d’essai permet simplement à l’employeur de solliciter l’accord du salarié, avant le terme de l’essai, pour, que celui-ci soit renouvelé.

Nonobstant toutefois la rédaction de la clause prévoyant un renouvellement automatique, la période d’essai a en l’espèce été renouvelée par voie d’avenant, signé par la salariée le 14 septembre 2007, avant le terme de l’essai. Dès lors ce renouvellement ne résultant pas d’une décision unilatérale de l’employeur, mais bien d’un accord des deux parties au contrat, est régulier.

La salariée n’est pas fondée en sa demande de dommages et intérêts .

Le bulletin de paie du mois de décembre 2007, fait pas ailleurs apparaître 163 heures travaillées dont 11, 33 heures supplémentaires, lesquelles ont été rémunérées au taux de base de 8, 525 €.

L’employeur qui soutient avoir réglé les majorations sur heures supplémentaires en octroyant à la salariée des récupérations, n’en rapporte toutefois pas la preuve.

La salariée est donc en droit de prétendre au titre des majorations au paiement d’une somme de 31, 24 €.

La salariée sollicite enfin un rappel de salaire sur la base d’un temps complet.

En vertu des articles 3123-14 et suivants du Code du Travail, le contrat de travail à temps partiel précise les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée du travail fixée par le contrat. Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue par son contrat.

Le refus d’accomplir les heures complémentaires proposées par l’employeur au delà des limites fixées par le contrat ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Il en est de même à l’intérieur de ces limites lorsque le salarié est informé moins de trois jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues.

Il ressort certes des bulletins de salaires et des avenants au contrat de travail signés par les parties que pendant la période d’exécution de la relation de travail, la salariée a effectué des heures complémentaires au delà des limites prévues par les textes précités.

La sanction toutefois du non respect par l’employeur des règles relatives aux heures complémentaires ne réside pas dans la requalification du contrat en contrat à temps complet, mais dans la possibilité offerte au salarié de refuser d’exécuter des heures complémentaires, et de réclamer par ailleurs la majoration de salaire de 25% à laquelle donnent lieu les heures complémentaires accomplies au delà du 10^e de la durée fixée au contrat de travail.

La demande tendant au paiement d’un rappel de salaire sur la base d’un temps complet doit en conséquence être rejetée.

Sur le licenciement

Il incombe à l’employeur qui a procédé au licenciement pour faute grave de rapporter la preuve d’un fait ou d’un ensemble de faits, imputable au salarié, et constituant un manquement à ses obligations d’une gravité telle qu’elle interdit son maintien dans l’entreprise.

L’employeur énonce, dans la lettre de licenciement une utilisation voire une manipulation frauduleuse de la caisse informatique.

Il ressort des documents produits (tickets de caisse, détail des opérations de vente et d’encaissement en date du 19 janvier 2008 listings des tickets manquants du 1^er janvier au 15 février 2008 ) que, au cours du mois de janvier 2008, alors qu’elle était seule en poste au magasin la salariée a enregistré des ventes ' en divers’ supposant une saisie manuelle de la vente.

Cinq annulations de tickets de caisse ont été réalisées pour des articles payés en espèce.

Ainsi, le 19 janvier 2008 a été annulé un ticket de 54, 60 € payé en espèce enregistré en 'divers humours'.

Lors de l’entretien préalable, B Z A, assistée d’un conseiller du salarié, n’a fourni aucune explication sur 4 des annulations, et a précisé pour la vente s’élevant à 54, 60 € que ' les clients voulaient payer à plusieurs pour diviser la somme afin que chacun paie sa propre part;'

Une vérification de la caisse a révélé qu’une vente de 54, 60 € a été réalisée supposant une saisie manuelle du prix de vente pour des articles à 16, 90 €, 7, 90 €, 9, 90 € et 19, 90 €.

La salariée a annulé cette vente pour procéder à des encaissements en saisie manuelle, pour un montant de 54 , 60 €, concernant toutefois des produits différents de ceux ayant donné lieu de la saisie annulée ( produits au prix de 1, 50 €, 9, 90 €, 9 , 90 €, 33 € ).

Les explications fournies par la salariée ne sont donc pas conformes à la réalité.

Un contrôle approfondi de la caisse a par ailleurs révélé que, au cours d’une période de un mois, 33 tickets de caisse n’ont pas été enregistrés dans la caisse informatique.

La salariée a émis des tickets de caisse à 0€ qui n’apparaissent pas informatiquement. Les explications qu’elle a fournies lors de l’entretien préalable à savoir 'quand je tape le prix dans la désignation, celà entraîne un montant à 0 €, je refais l’opération en retapant correctement le ticket', n’ont pas été démontrées par le contrôle de caisse qui a au contraire révélé que la salariée n’avait pas validé les ventes de sorte que les tickets émis n’ont pas été enregistrés et que les annulations de ventes sont purement factices.

B Z A n’a pas contesté lors de l’entretien préalable être à l’origine de ces manipulations et n’en a fourni aucune explication cohérente.

Le fait pour une vendeuse chargée de la tenue de la caisse de ne pas être en mesure d’expliquer les manipulations nombreuses et réitérées dans le temps qu’elle a opérées elle même sur la caisse constitue une faute grave rendant impossible le maintien de la relation contractuelle.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer la décision déférée et de débouter B Z A de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

L’équité ne commande pas en l’espèce de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement et statuant à nouveau,

Dit le licenciement fondé sur une faute grave,

Condamne la Société AZ DIFFUSION à payer à B Z A la somme de 31, 24 € à titre de majorations pour heures supplémentaires,

Déboute B Z A de ses autres demandes,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamne B Z A aux dépens d’appel .

LE GREFFIER LE PRESIDENT