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4^e A chambre sociale ARRÊT DU 25 Janvier 2017 Numéro d’inscription au répertoire général : 14/05109 ARRÊT n° Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 JUIN 2014 CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RGF12/00984 APPELANTE : SA SOLEIL CERDAN, XXX Représentant : Maître Gauthier DE MALAFOSSE substituant M^e Jean-Romain RAPP, avocat au barreau de TOULOUSE INTIME : Monsieur K E Lieudit le XXX Représentant : M^e Sophie MARION, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 NOVEMBRE 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame ROUGIER Isabelle et Monsieur Olivier THOMAS, Conseillers, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Marc PIETTON, Président de chambre M^me Isabelle ROUGIER, Conseillère Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas RIEUCAUD ARRÊT : – Contradictoire. – prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure civile ; – signé par Madame ROUGIER Isabelle, en sa qualité de conseiller le plus ancien, le Président étant empêché, et par Madame Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* ** FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES Monsieur K E a été embauché par la Clinique SOLEIL CERDAN ( SA) en qualité de Z à compter du 1^er février 1991 à temps partiel soit deux jours par semaine les lundis et mardis, sans qu’aucun contrat écrit ne soit formalisé. Il a saisi le conseil de prud’hommes de Perpignan suivant requête reçue au greffe le 24 décembre 2012 d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail , d’indemnités de rupture et dommages et intérêts au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 5 juin 2014, le conseil a: -prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et a: -condamné la SA SOLEIL CERDAN à payer à Monsieur E les sommes de: -8 698.56 euros bruts d’indemnité de préavis -869.85 euros bruts d’indemnité de congés payés y afférents -43 492.80 euros bruts d’indemnité de licenciement -17 397.12 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, -débouté les parties de leurs autres demandes, -ordonné le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de trois mois d’indemnités, -condamné la SA SOLEIL CERDAN aux dépens. Ce jugement a été notifié à la SA SOLEIL CERDAN par courrier recommandé avec demande d’avis de réception signé le 11 juin 2014. La SA SOLEIL CERDAN a fait appel par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 juillet 2014 reçue au greffe le 8 juillet 2014. Elle demande à la cour de réformer le jugement entrepris de débouter M. E de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile . Elle soutient qu’elle a embauché M. E pour occuper un poste de Z à temps complet, afin de dispenser les lundis et mardis des consultations et consacrer le reste de la semaine à sa formation et au développement du département de sevrage tabagique, l’employeur lui faisant confiance pour la gestion de son temps les mercredis, jeudis et vendredis. -que pour la première fois le 24 octobre 2012 M. E , apprenant que la Clinique devait faire l’objet d’une cession, a contesté la mention d’un temps de travail à temps complet sur ses bulletins de paie, la Clinique ne découvrant que par les pièces produites dans le cadre de l’instance devant le conseil de prud’hommes saisi peu de temps après que son salarié occupait des fonctions salariales dans d’autres structures. Rappelant que la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement d’une gravité telle qu’elle rende impossible la poursuite du contrat de travail, la Clinique fait valoir: -qu’en l’espèce, la faute qui justifierait l’action en résiliation judiciaire serait une simple erreur de plume sur les bulletins de paie, ce qui ne constitue pas un manquement grave; -que M. E n’a à aucun moment de la relation de travail liant les parties depuis 22 ans fait état d’une telle erreur et que sa décision de n’agir qu’au terme de 22 années fait perdre tout caractère de gravité à cette erreur; -que de façon déloyale, il n’a jamais informé la SA SOLEIL CERDAN d’autres activités salariées dans d’autres structures; -que dans l’ignorance d’une telle situation, cette dernière n’aurait pu prononcer un licenciement pour faute grave à l’encontre de M. E au motif d’un dépassement de la durée légale du travail . M. E conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société d’Exploitation Soleil Cerdan et en conséquence sollicite sa condamnation à lui payer les sommes de : -8 698.56 euros d’indemnité de préavis et 869.85 euros d’indemnité de congés payés sur indemnité de préavis -43 492.80 euros d’indemnité de licenciement Il sollicite réformation du jugement entrepris sur le quantum des dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice né pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence condamnation de la Société d’exploitation Soleil Cerdan à lui payer les sommes de: -104 382.72 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -5 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive Il sollicite en outre sa condamnation, outre aux entiers dépens, . à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir .à lui payer la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Il reproche à son employeur de ne pas régulariser le cadre contractuel dans les termes d’une relation de travail à temps partiel conformément à la réalité et de s’obstiner à éditer des bulletins de paie mentionnant une relation de travail à temps plein, ce qui viole le principe d’exécution de bonne foi du contrat de travail et le place dans une situation juridique instable du fait qu’il cumule plusieurs emplois auprès de divers employeurs et qu’il est à la merci d’un licenciement pour faute grave en raison d’un dépassement de la durée maximale de travail. -que l’employeur était informé du fait qu’il exerçait des fonctions salariales pour le compte d’autres employeurs; -que la réalité d’une relation de travail à temps partiel est parfaitement établie, aucune mission ne lui étant confiée au-delà de deux jours par semaine; -qu’aucun des documents produits aux débats par l’employeur n’est susceptible d’apporter la démonstration d’un travail à temps complet, certains d’entre eux confirmant tout au contraire la réalité d’un temps partiel. Pour un exposé complet des faits, prétentions et moyens des parties la cour renvoie aux conclusions notifiées auxquelles les parties ont déclaré se référer lors de l’audience. MOTIFS DE LA DECISION Le salarié peut obtenir la résiliation de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations, ce manquement devant être d’une gravité telle qu’il empêche la poursuite de la relation de travail. L’article L 8261-1 du code du travail dispose qu’aucune salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale de travail, telle qu’elle ressort des dispositions légales de sa profession. L’article L 8261-2 dispose que nul ne peut recourir aux services d’une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section. Il résulte de ces textes que dans l’hypothèse, seule admise par la Clinique, d’un travail à temps complet, M. E encourait effectivement le risque d’un licenciement pour faute grave en raison d’emplois extérieurs, alors que dans l’hypothèse d’un travail à temps partiel M. E pouvait, dans la limite du respect de la durée maximale de travail imposée par le code du travail, travailler pour d’autres employeurs. La réalité du manquement reproché à l’employeur ne peut dès lors s’apprécier qu’au regard des obligations relatives à la durée du travail découlant du contrat de travail liant M. E à la Clinique. Les bulletins de salaire de M. E mentionnent depuis le début de la relation de travail un travail à temps complet. Ils mentionnent également que la convention collective applicable est celle des personnels de l’hospitalisation privée. Au dernier état de la relation de travail M. E était positionné au coefficient 416 et percevait une rémunération mensuelle brute de 2 899.52 euros pour 151.67 heures de travail par mois, ce qui correspond à la rémunération pour un temps complet d’un Z dans la grille de salaire de la convention collective applicable. A l’appui de l’allégation selon laquelle il ne serait lié à la Clinique que par un travail à temps partiel, M. E communique aux débats: -un courriel en date de 'décembre 2013" émanant de M. I B dans lequel ce dernier déclare que lorsqu’il a pris ses fonctions de directeur au Soleil Cerdan M. E intervenait 'comme convenu avec la directrice M^me H depuis relativement longtemps deux jours par semaine pour faciliter ses trajets et son cumul d’emploi à Toulouse'. – de nombreuses attestations de salariés ou anciens salariés de la Clinique (médecins, cadre infirmier, secrétaire médicale) concordantes sur le fait qu’il ne travaillait que les lundis et mardis au sein de la Clinique pour donner des consultations, l’ensemble des témoins affirmant qu’il travaillait à temps partiel. -l’attestation de M. D, Z déclarant qu’il partageait le temps de travail à la Clinique Le Soleil Cerdan avec M. E, ce dernier étant présent les lundis et mardis et lui-même prenant le relais les jours suivants de la semaine. – un listing des salaires au sein de la Clinique faisant apparaître que deux salariés ( un médecin et une secrétaire) étaient rémunérés de façon supérieure aux salaires correspondant à leur emploi sur la grille de classification de la convention collective applicable. -un planning des présences mentionnant son nom de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures sur les lundis et mardis de la semaine, un second Z intervenant les trois autres jours de la semaine. -des fiches de présence comportant sa signature mais non celle de l’employeur -un rapport d’activité mensuel montrant le nombre de ses consultations sur les deux journées travaillées ( lundis et mardis) des mois des années 2015 et 2014; -un courrier reçu de la direction le 6 juin 2011 lui reprochant la faiblesse de son activité et contenant les propos suivants: 'En tenant compte de la durée effective de présence sur les périodes considérées (du 28 décembre 2009 au 4 avril 2010/ du 3 janvier 2011 au 3 avril 2011) 26 jours dans le premier cas, 23 dans le deuxième… il apparaît que pour la première période le temps nécessaire aux activités que vous avez déclarées, 97 heures ne représente que 46% du temps qui vous est rémunéré à cet effet ( 26 jours à raison de 8 heures par jour, soit 208 heures)'. – l’attestation de M^me Y, C au sein de la Clinique, qui déclare d’une part que les médecins de la Clinique ont fait appel à la SADIR ( autre employeur de M. E) par l’intermédiaire de M. E qui y travaillait pour diverses prestations, et d’autre part que M. E 'a interpellé à maintes reprises les différents directeurs opérationnels qui se sont succédés ( M. B, ..) Pour obtenir d’eux qu’ils régularisent sa situation mais sans aucun succès, la direction faisant la sourde oreille. Pour nous les délégués ( du personnel) nous avons évoqué plusieurs fois la situation de M. E qui n’a suscité aucun intérêt pour la direction.' -l’attestation de M. A , G, déclarant que M. E a travaillé avec lui de 1983 à 2004, qu’il lui avait proposé un salaire à temps partiel en 1992 pour une activité du mercredi au samedi, ce qui n’avait pu se concrétiser du fait des fiches de paie à temps complet émises par la Clinique Le Soleil Cerdan alors que M. E y travaillait les lundis et mardis et ajoutant que la rémunération s’est poursuivie de ce fait sous forme de d’honoraires. -trois simulations de paie éditées en avril 2000 par la Clinique, comportant un salaire de base identique pour 169 heures de travail mensuel et des primes d’un montant différent -une carte d’immatriculation de travailleur indépendant à effet au 5 octobre 1987 -une évaluation professionnelle du 20 juin 2014 comportant dans la case réservée aux mentions manuscrites du responsable hiérarchique la mention suivante en point 15 des critères objet d’appréciation: 'étant à temps partiel, n’a pas été convoqué'. De son côté, l’employeur communique: -un avenant au contrat de travail signé par l’employeur et par M. E le 1ER janvier 2003 prévoyant l’intégration dans sa rémunération de plusieurs primes calculées sur la base du salaire mensuel; -les grilles de salaire des cadres B coefficient 416 montrant un salaire mensuel de 2 849.60 euros par mois (le salaire de M. E étant de 2 899.52 euros brut en 2012); -une fiche de fonction à en-tête de la Clinique Soleil Cerdan signée par le salarié et la direction contenant la présentation de la fonction de Z et ses missions . Cette fiche mentionne expressément une durée de travail de 35 heures par semaine et énumère d’une part les missions générales de M. F comprenant les consultations de patient, l’accompagnement des patients, le concours à apporter aux équipes médicales, l’animation de groupes de parole, la participation aux réunions et commissions concernant son activité, la présidence de la commission Prévention tabagisme, la participation à la réflexion sur les attitudes professionnelles des soignants et des rééducateurs …) et des missions ponctuelles ou spécifiques telles la participation aux actions de contrôle d’évaluation et de certification. -un mail du 6 novembre 2012 émanant de la direction lui demandant sa présence effective le mercredi14 novembre et le jeudi 15 novembre 2012; -un document intitulé 'support d’évaluation’ signé par le responsable de l’évaluation et par le salarié, indiquant que M. E partage la prise en charge psychologique avec un collègue 0.5 ETP et contenant les observations manuscrites de l’évaluateur sur ses activités principales et secondaires, lesquelles comprennent notamment, outre l’accueil et la prise en charge des personnes , la réalisation d’études et de travaux de recherches, la participation à l’élaboration du projet de service et la participation à la démarche qualité de l’établissement, ainsi que l’accueil et l’encadrement pédagogique d’agents, étudiants, la participation aux comités et commissions de l’établissement et la collecte de données ou informations spécifiques à son domaine d’activité. Ce document mentionne dans la case réservée à l’appréciation de l’évaluateur que les activités réalisées ne sont pas suffisamment tracées dans le dossier rééducation ainsi que la nécessité de mettre en place l’ensemble des compte rendus et indicateurs de suivis. Il est constant, au vu de ces éléments, que M. E travaillait au sein de la clinique les lundis et mardis. Pour autant, force est de constater qu’il était rémunéré pour un temps complet et qu’il avait des attributions multiples allant bien au-delà des consultations regroupées sur les deux premiers jours de la semaine à raison de 8 heures de travail par jour. Les témoignages produits aux débats par M. E ne suffisent pas à établir qu’il travaillait pour le compte de la Clinique suivant un temps partiel et confirment seulement qu’il organisait la répartition de ses tâches de consultation et d’accueil de patients sur deux jours par semaine. Il en est de même concernant l’attestation de M^me X, totalement imprécise sur la nature de la régularisation souhaitée par M. E et sur les dates de ses éventuelles réclamations et qui n’est accompagnée d’aucun procès-verbal de réunion des délégués du personnel permettant de vérifier qu’il avait demandé la régularisation de sa situation de travailleur à temps partiel. Il en est de même s’agissant des attestations de M. A et de celle de M. B ( dont M^me X déclare d’ailleurs que ce dernier n’aurait pas donné suite à la demande de régularisation de M. E) ces attestations ne permettant pas de démontrer la réalité d’un emploi à temps partiel de M. E au sein de la Clinique. Il sera également noté que la preuve de la connaissance par l’employeur d’une activité en libéral de M. E au moment de son embauche n’est pas rapportée, la communication de sa carte de travailleur indépendant datant de 1987 ne pouvant y suffire; que de même les simulations de paie d’avril 2000 effectuées par la Clinique ne contiennent aucune modification quant au nombre d’heures travaillées par mois ( 169 heures) et ne signifient donc pas qu’une régularisation ait été envisagée en faveur d’un temps partiel; Par ailleurs, l’annotation manuscrite d’un évaluateur sur un temps partiel ne peut être qu’écartée compte tenu de la date de cette évaluation et le contexte conflictuel existant entre les parties, contexte d’ailleurs rappelé dans cette évaluation. Il en résulte que le manquement reproché à l’employeur n’est pas établi à son encontre. Il sera ajouté que M. E, qui disposait d’une ancienneté de 21 années au sein de la Clinique et dont les bulletins de salaire mentionnaient depuis son embauche un travail à temps complet, ne démontre pas avoir informé son employeur de la difficulté de sa situation au regard soit d’autres emplois possibles soit d’emplois effectivement occupés, ni l’avoir sollicité vainement à plusieurs reprises pour obtenir la rectification de ses bulletins de salaire avant son premier courrier de réclamation en date du 24 octobre 2012, de sorte qu’il ne saurait prétendre qu’un tel manquement de la part de l’employeur était de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Dans ces conditions, la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail sera rejetée ainsi que les demandes formées au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en remise de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte. L’équité ne commande pas qu’il soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la Clinique. Les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de M. E. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau, Déboute Monsieur K E de toutes ses demandes, à savoir de ses demandes en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société LE SOLEIL CERDAN, en indemnité de préavis et en congés payés y afférents, en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour procédure abusive, en remise sous astreinte de bulletins de salaire rectifiés. Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Condamne Monsieur K E aux dépens de première instance et d’appel. LE GREFFIER P/ LE PRESIDENT EMPÊCHÉ