ARRET N°

N° RG 20/02618

N° Portalis DBVH-V-B7E-H2K7

CO-NT

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

12 octobre 2020

S.A.S. O TELECOM

Copie délivrée

le 17/02/2021

à M^e BENHAMOU

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4^e chambre commerciale

ARRET DU 17 FÉVRIER 2021

APPELANTE :

S.A.S. O TELECOM

[…]

[…]

Représentée par M^e Franck BENHAMOU de la SELEURL FB AVOCAT, avocat au barreau de PARIS

Statuant en matière gracieuse

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Claire OUGIER, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÈRE :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre

Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

Madame Claire OUGIER, Conseillère

GREFFIÈRE :

M^me Nathalie TAUVERON, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTÈRE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 28 Janvier 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Février 2021

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 17 Février 2021, par mise à disposition au greffe de la Cour.

*

* *

EXPOSÉ :

Vu l’appel interjeté le 6 octobre 2020 par la SAS O’Telecom à l’encontre de l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de Nîmes en date du 21 septembre 2020,

Vu l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Nîmes en date du 12 octobre 2020 disant n’y avoir lieu à modification ou rétractation de la décision du 21 septembre 2020 ;

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 7 janvier 2021 par l’appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé ;

Vu la communication de la procédure au ministère public qui l’a visée le 16 décembre 2020 en y portant la mention : « s’en rapporte à l’appréciation de la cour», avis porté le 17 décembre 2020 à la connaissance de l’appelante.

* * *

Par requête déposée au greffe du tribunal de commerce de Nîmes le 21 septembre 2020, la société O’Telecom a demandé au président du tribunal de commerce de Nîmes de :

«1) Commettre la scp B C D E F-G H étude d’huissiers de justice du ressort avec mission de :

- se rendre dans les locaux de la société Hestia, société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de Nîmes sous le numéro 804146207, situés au 220 rue Z A, […], ainsi qu’au domicile de Monsieur X (président de cette société), 1 plan de la croisette, […] ;

- rechercher tous dossiers, fichiers, documents, correspondances situés dans lesdits locaux ou audit domicile, quel qu’en soit le support, informatique ou autre, en rapport avec les faits litigieux précédemment exposés, et notamment :

* la correspondance électronique de Monsieur X avec les clients de la société O’Telecom, dont la liste est annexée à la présente requête (pièce n°14), ainsi qu’avec ses prestataires et partenaires, à savoir les sociétés Openip, Itancia, Locam et Bcs, sur les adresses e-mail suivantes (cinq citées)

* tout contrat et/ou devis conclu entre la société Hestia et des clients de la société O’Telecom, parmi la liste annexée à la présente requête (pièce n°14 précitée)

* toute facture émise par la société Hestia à compter du 12 décembre 2018, à l’adresse des clients de la société O’Telecom tels qu’énumérés dans la liste annexée à la présente requête (pièce n°14 précitée).

2) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à se faire assister, pour l’aider dans sa mission, d’un ou plusieurs experts informatiques indépendants de la partie requérante, ainsi que d’un serrurier et de la force publique,

3) dire que la société Hestia, Monsieur X ainsi que toute personne présente sur les lieux devra s’abstenir d’entraver de quelque manière que ce soit les opérations du ou des huissier(s) instrumentaire(s), notamment en verrouillant l’accès physique ou logique à ses ordinateurs,

4) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s), avec l’aide du ou des experts informatiques, à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations,

5) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à se faire communiquer par les parties défenderesses les codes d’accès, notamment informatiques, nécessaires à l’exécution de sa mission,

6) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à accéder à l’ensemble des serveurs et postes informatiques de la société Hestia et de Monsieur X, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et internes) de données informatiques,

7) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à procéder à toute recherche sur tout support d’archivage informatique, qu’il s’agisse notamment de disquettes, disques optiques, numériques, disques magnéto optiques, sauvegarde sur bandes magnétiques ou tout support numérique,

8) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à procéder à l’extraction des disques durs des unités centrales et ordinateurs, à leur examen à l’aide des outils d’investigation de son choix, puis à la remise en place de ces disques dans leur unité centrale ou ordinateur respectif,

9) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à consigner toutes déclarations faites au cours des opérations en relation avec la mission, mais en s’abstenant de toute interpellation autre que celle nécessaire à l’accomplissement de celle-ci.

10) Dans l’hypothèse où la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait d’une obstruction, d’un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations, ou de l’impossibilité d’utiliser sur place les outils techniques nécessaires :

- autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s), le requis présent ou appelé, à confier à l’expert informatique qui l’assiste, le second exemplaire des informations copiées afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations et autres opérations de tri, etc) de nature à permettre l’exploitation des informations nécessaires à l’accomplissement de la mission ;

- dire que l’expert informatique assistant l’huissier devra au préalable, pour préserver l’intégrité des informations contenues sur le support qui lui sera remis, procéder notamment, avant toute intervention technique, au relevé de l’empreinte électronique globale dudit support (Hash) et à la formalisation de la démarche méthodologique adoptée ;

- dire que l’huissier, pour assurer la traçabilité de cette opération technique, annexera à son constat le compte rendu détaillé des opérations techniques réalisées par l’expert en informatique et constatera le respect de l’intégrité de la copie confiée à l’expert, par exemple, en comparant les empreintes numériques respectivement utilisées avant les opérations techniques en question, et après réalisation de celles- ci, étant entendu que les parties requises auront été appelées à assister tant aux opérations préalables qu’à celles de contrôle et de synthèse ;

11) dire que le ou le(s) huissier(s) instrumentaire(s) devront dresser de ces opérations un procès verbal qui servira à qui de droit et dire qu’il en sera référé au président du tribunal de commerce de Nîmes en cas de difficultés, mais seulement après exécution de l’ordonnance ;

12) autoriser le ou les huissier(s) instrumentaire(s) à prendre une copie en deux exemplaires, l’une destinée à la partie requérante afin d’utilisation dans le cadre d’une éventuelle expertise judiciaire ou procédure au fond, et l’autre qui restera annexée au procès-verbal, des fichiers et courriers électroniques identifiés en rapport avec la mission, sous forme numérique et sur tout support (clefs usb, cd, dvd, et autres disques durs externes) ou sur support papier. »

La société O’Telecom expliquait exercer dans le secteur des télécommunications une activité d’installation de matériel de téléphonie, de vente de crédits de communication et d’installation des liaisons d’accès internet et de téléphonie.

Par acte du 12 décembre 2018, la société Tanuki Management faisait l’acquisition des 760 actions composant le capital social de la société O’Telecom auprès de la société Hestia et selon convention du 10 décembre 2018, la société O’Telecom confiait à la société Hestia, en la personne de Monsieur Y X une mission de « consulting et d’accompagnement dans la gestion de la clientèle de la société O’Telecom », et ce, « afin d’accroître sa gamme de services à sa clientèle existante, entretenir les relations commerciales et contractuelles établies avec celle-ci ».

Or, non seulement de nombreux litiges faisaient jour à la suite de cette cession de parts, mais il apparaissait à la société O’Telecom que Monsieur X « profitait de sa qualité de représentant de la société O’Telecom dans le cadre du contrat de prestation de services pour démarcher activement certains clients de (cette) société et détourner son fichier clients au profit de la société Hestia et ce de manière parfaitement illicite ». Ainsi, entre le 29 mai et le 15 juillet 2020, pas moins de neuf clients de la société O’Telecom, préalablement visités ou sollicités par Monsieur X, résiliaient leur contrat avec elle.

La société O’Telecom se prévaut notamment du témoignage de son assistante administrative mais aussi de plusieurs de ses clients ainsi que d’un courriel adressé par Monsieur X à l’un d’eux pour reprocher à la société Hestia de « développer, en violation de ses obligations contractuelles, une activité d’opérateur de service télécom et internet qui concurrence directement (la sienne) » et de se livrer à des «  actes de concurrence déloyale extrêmement agressifs ».

Au soutien de sa requête, elle fait valoir que le risque de suppression et/ou de dissimulation de son fichier client par la société Hestia et de sa correspondance électronique par Monsieur X justifie qu’il soit exceptionnellement dérogé au principe de la contradiction.

Par ordonnance en date du 21 septembre 2020, le président du tribunal de commerce de Nîmes a considéré qu’il n’existait pas de motifs légitimes permettant de déroger au principe du contradictoire et rejeté la requête présentée.

Par courrier de son conseil reçu au greffe du tribunal de commerce de Nîmes le 6 octobre 2020, la société O’Telecom a relevé appel de cette ordonnance.

Elle reprend les éléments exposés dans sa requête et ajoute que depuis le dépôt de celle-ci, trois nouvelles résiliations lui ont été signifiées de la part de clients illicitement démarchés par Monsieur X.

Elle fait valoir qu’elle ne pouvait dénoncer les agissements frauduleux et mettre en demeure son prestataire de les cesser comme le lui reproche le président du tribunal de commerce, sauf à provoquer la destruction des preuves, et que la nécessité d’un effet de surprise justifiait qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, la mesure d’instruction sollicitée étant à la fois proportionnée et légitime au regard du contexte évoqué.

En application de l’article 952 du code de procédure civile et par ordonnance du 12 octobre 2020, le président du tribunal de commerce de Nîmes a dit n’y avoir lieu à modification ou rétractation de la décision du 21 septembre 2020 et ordonné la transmission de la déclaration d’appel et du dossier de l’affaire au greffe de la cour d’appel de Nîmes.

Dans ses dernières écritures et au bénéfice des mêmes explications, la société O’Telecom demande donc à la cour d’appel de Nimes d’infirmer l’ordonnance rendue le 21 septembre 2020 et, statuant à nouveau, de faire droit à ses demandes telles que formulées initialement.

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION :

Sur la procédure :

L’article 145 du code de procédure civile dispose que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».

L’article 146 suivant ajoute que « une mesure d’instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve », et l’article 147 précise encore que « le juge doit limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux ».

En l’espèce, la société O’Telecom se plaint de man’uvres déloyales de débauchage de clients

par la société Hestia et/ou Monsieur X et motive les mesures d’instruction sollicitées sur requête par la nécessité de se procurer des preuves de ces agissements dans la perspective d’une instance au fond.

La nature même des investigations demandées suppose logiquement qu’il y soit procédé de façon non contradictoire dans le cadre de l’article 493 du code de procédure civile, pour en préserver l’utilité, le risque de déperdition ou de destruction du contenu recherché résultant précisément de la déloyauté des pratiques reprochées.

Pour autant, la mission confiée à l’huissier doit, pour être « légalement admissible », être suffisamment proportionnée à l’objectif poursuivi, ainsi que suffisamment circonscrite et limitée dans le temps pour ne pas attenter aux libertés fondamentales.

Or en l’espèce, les investigations sollicitées constituent une véritable perquisition civile du siège social de la société Hestia (locaux du 220 rue Z A à Nîmes) et du domicile personnel de son président, perquisition extrêmement attentatoire à leurs libertés et droits fondamentaux et ce, d’autant plus que l’huissier a la possibilité de recourir à un ou des experts informatiques comme à la force publique et qu’une collaboration active des personnes visées et/ou présentes est imposée (délivrance des codes d’accès).

Ces investigations portent sur « tous dossiers, fichiers, documents, correspondances, (') quel qu’en soit le support, informatique ou autre » avec pour seule restriction qu’ils doivent être « en rapport avec les faits litigieux précédemment exposés ».

Les documents dont la liste suit ne sont visés qu’à titre d’exemple puisqu’il est précisé « et notamment ».

L’objet de la saisie envisagée est ainsi laissé à l’appréciation de l’huissier instrumentaire qui serait autorisé à fouiller l’intégralité des documents et correspondances personnelles de la société Hestia et de son dirigeant, avec l’aide d’un expert informatique qui plus est, et de copier tout élément qu’il aurait, nécessairement avec subjectivité, estimé être « en rapport » avec les « faits litigieux », ces derniers étant décrits par la requérante au milieu d’un contexte conflictuel complexe de telle sorte que l’objet précis des recherches diligentées est de facto indéterminé.

De même, aucune limite dans le temps n’est prévue dans la requête pour les investigations sollicitées alors même que la liste des opérations auxquelles doit se livrer l’huissier instrumentaire assisté d’un expert informatique en démontre l’ampleur. Elles impliquent ainsi la mise à disposition des équipements et matériels informatiques de la société Hestia comme l’occupation de ses locaux et enfin la violation du domicile et de l’intimité de son dirigeant pendant une période indéterminée et illimitée.

Tout contrôle est en outre par principe écarté quels que soient les actes accomplis et quelle qu’en soit la durée puisqu’il est précisé « qu’il en sera référé au président du tribunal de commerce de Nîmes en cas de difficultés, mais seulement après exécution de l’ordonnance ».

Il ne peut ainsi être admis que soient ordonnés sur requête, en dérogeant au principe de la contradiction, des mesures intrusives ayant vocation à se dérouler sur plusieurs jours, plusieurs semaines ou même plusieurs mois -aucune limite n’étant fixée, et qui obligent dans le même temps à recourir à une mesure d’expertise judiciaire en vue d’assister l’huissier instrumentaire.

Quel que soit le but recherché par la société O’Telecom et la légitimité de ses inquiétudes quant à la concurrence déloyale à laquelle pourrait se livrer la société Hestia et/ou Monsieur

X, les mesures d’instruction demandées sont totalement démesurées et disproportionnées et, attentatoires à leurs libertés fondamentales ; elles ne peuvent dès lors être retenues comme légalement admissibles.

C’est donc à bon droit que la requête en ce sens formulée auprès du président du tribunal de commerce de Nîmes a été rejetée.

Sur les frais de l’instance :

La société O’Telecom, qui succombe, devra supporter les dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant en matière gracieuse et en dernier ressort,

Confirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;

Dit que la société O’Telecom supportera les dépens d’appel ;

La minute du présent arrêt a été signée par Madame Christine Codol, présidente et par Madame Nathalie Tauveron, greffière présente lors de son prononcé.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,