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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 07 SEPTEMBRE 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 19/04118 – N° Portalis DBVK-V-B7D-OGLK

ARRET N°

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 06 MAI 2019 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SETE N° RG F 17/00133

APPELANTE :

Madame [Y] [W]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Charlène PICARD, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS NOVO NORDISK, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par M^e PARSSEGNY avocat au barreau de Paris, substituant M^e Maxime PIGEON de la SELAS OSBORNE CLARKE, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture du 02 Juin 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 JUIN 2022,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, faisant fonction de présidente de l’audience, et devant M. MATHIS Conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M^me Véronique DUCHARNE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de l’audience,

M. Jacques FOURNIE, Conseiller

M. Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Véronique DUCHARNE, faisant fonction de présidente, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

**

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS NOVO NORDISK a embauché Mme [Y] [W] suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 29 mai 2007 en qualité de déléguée spécialiste médecine libérale, unité opérationnelle diabète, non-cadre.

Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective de l’industrie pharmaceutique.

La salariée a été reconnue travailleur handicapé du 1er septembre 2016 au 31 juillet 2018 suivant décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées réunie le 12 janvier 2017.

La salariée a été licenciée par lettre du 17 octobre 2016 ainsi rédigée :

« Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 octobre 2016, nous vous avons convoquée le 12 octobre 2016 à 14 heures 30, à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Lors de cet entretien, vous étiez assisté de Mme [L] [D], salariée de l’entreprise et représentante du personnel. Ainsi qu’il vous l’a été exposé durant cet entretien, compte-tenu de la nature du poste que vous occupez et de son impact direct sur les résultats de l’entreprise, vos absences répétées ont des répercussions sur la bonne marche de l’entreprise, et nécessitent votre remplacement définitif. En effet, vos arrêts de travail pour maladie non-professionnelle sont d’une durée très variable et nous empêchent d’organiser convenablement votre remplacement et d’anticiper votre éventuel retour. En effet, nous comptons huit arrêts depuis juin 2016, avec des durées variables s’étalant de 4 à 15 jours. Vous avez été embauchée le 29 mai 2007 en qualité de déléguée spécialiste libéral sur le secteur 1204 dans la région Languedoc Midi-Pyrénées. Notre structure ne comporte qu’un seul délégué médical par secteur en charge de l’information et de la promotion de nos produits dans le domaine du diabète auprès des professionnels de Santé. C’est pourquoi en votre absence, la relation commerciale est donc rompue et les médecins ne reçoivent plus d’informations sur les produits Novo Nordisk, alors même que nous sommes dans une période avec plusieurs enjeux majeurs sur nos produits :

' Il existe une concurrence accrue dans le segment des GLP1 (Victoza®)

' Nous sommes en phase de lancement de produit (Xultophy®)

Dans ce contexte, vos absences répétées et prolongées entraînent une désorganisation de notre activité et des difficultés d’organisation, ce qui est extrêmement préjudiciable à notre société. Il ne nous est donc plus possible de poursuivre la relation contractuelle vous liant à notre entreprise et nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement. Votre préavis d’une durée de trois mois commencera à courir à compter du jour de la première présentation de ce courrier par la poste. Nous vous remercions de vous mettre en relation avec [R] [F] ([XXXXXXXX01]) afin d’organiser dans les meilleurs délais la restitution des matériels en votre possession (téléphone et ordinateur notamment). »

Contestant notamment son licenciement, Mme [Y] [W] a saisi le 8 novembre 2017 le conseil de prud’hommes de Sète, section commerce, lequel, par jugement rendu le 6 mai 2019, a :

débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes ;

condamné la salariée à verser à l’employeur la somme de 250 € au titre des frais irrépétibles ;

condamné la salariée aux entiers dépens.

Cette décision a été notifiée le 16 mai 2019 à Mme [Y] [W] qui en a interjeté appel suivant déclaration du 13 juin 2019.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 2 juin 2022.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 9 mai 2022 aux termes desquelles Mme [Y] [W] demande à la cour de :

infirmer le jugement entrepris ;

dire que le forfait annuel en jours est nul ;

dire qu’elle est fondée à solliciter le paiement de ses heures supplémentaires ;

condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

' 7 997,67 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies en 2014 ;

' 799,77 € au titre des congés payés y afférents ;

' 8 886,77 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies en 2015 ;

' 888,67 € au titre des congés payés y afférents ;

' 4 406,70 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies en 2016 ;

' 440,67 € au titre des congés payés y afférents ;

'21 346,26 € à titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

dire qu’elle a été victime d’une inégalité de traitement et qu’elle doit être classifiée, en conséquence, assimilée cadre, coefficient 5 C, depuis son embauche ;

dire que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat ;

condamner l’employeur au paiement de la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts ;

dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

condamner l’employeur au paiement de la somme de 45 000 € à titre de dommages-intérêts ;

condamner l’employeur à lui payer la somme de 2 500 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner l’employeur aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 16 juillet 2020 aux termes desquelles la SAS NOVO NORDISK demande à la cour de :

confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes ;

condamner la salariée à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner la salariée aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur la demande de reclassification

La salariée fait valoir que durant toute l’exécution du contrat de travail elle a été classée au groupe 5 coefficient B de la convention collective alors que certains de ses collègues occupant les mêmes fonctions sont classés au groupe 5, coefficient C, assimilé cadre, ou sont classés au groupe 6 et bénéficient du statut de cadre, soit :

' Mme [X] [O] ' DSL ' senior (groupe 5 coefficient C) ;

' M. [M] [E] ' DSL ' délégué (groupe 5 coefficient C) ;

' Mme [U] [J] ' DSHV ' experte (groupe 6) ;

' Mme [C] [A] ' DSH ' senior (groupe 6) ;

' Mme [I] [K] ' DSHV ' déléguée (groupe 6) ;

' Mme [B] [T] ' DSH ' experte (groupe 6)

La salariée explique que les deux premiers sont des délégués libéraux et les autres des délégués hospitaliers. Elle indique que lors de son embauche, l’employeur a noté qu’elle était assimilée cadre sur le formulaire de déclaration individuelle d’adhésion au régime de prévoyance et qu’ainsi elle relève a minima, de la classification groupe 5, coefficient C.

La salariée soutient qu’en lui refusant de manière injustifiée et discriminatoire le passage du coefficient B à C, l’employeur lui a causé un préjudice eu égard notamment aux cotisations retraite et au niveau de la prise en charge chômage. Elle ne chiffre pas son préjudice de ce chef mais le globalise avec celui causé par l’atteinte à l’obligation de sécurité en réparation duquel elle réclame la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts.

L’employeur fait valoir que les personnes citées, classées en groupe 6, sont des délégués hospitaliers dont les fonctions ne peuvent pas être comparées avec celles de la salariée. Il ajoute que Mme [O] et M. [E] bénéficiaient déjà du coefficient C avant leur embauche et qu’ils ont ainsi pu maintenir leur niveau de classification antérieur à leur embauche ce qui n’a pas été le cas de la salariée qui a été embauchée sur la base d’une simple expérience de visiteuse médicale.

La cour retient que la salariée avait noté, dans le curriculum vitae fourni à l’employeur, qu’elle était titulaire du baccalauréat et qu’elle avait le niveau BTS commerce international. Elle notait encore des expériences professionnelles de visiteuse médicale sans préciser son groupe ni son coefficient.

La convention collective définit les coefficients B et C du groupe 5 ainsi :

' B :

« Coordination ou réalisation de travaux complexes. Les solutions impliquent la mise en 'uvre de plusieurs techniques, la mise au point de modes opératoires et la proposition de plans d’actions. Le contrôle porte sur l’utilisation des moyens et l’atteinte des objectifs. Connaissances correspondant au niveau minimum Bac + 2 ou à une expérience professionnelle équivalente »

' C :

« Activités du niveau B, disposant d’un niveau d’autonomie et d’initiative plus important et/ou ayant des responsabilités plus grandes. Responsabilités humaines énumérées au groupe précédent et participation à la gestion des ressources humaines de l’entité. »

Au vu des documents produit il n’apparaît pas que la salariée ait bénéficié d’un niveau d’autonomie et d’initiative particulier ni qu’elle ait eu des responsabilités justifiant une classification en groupe C.

De plus, des diplômes utiles à l’exercice de la fonction et une expérience professionnelle plus importante avant l’embauche constituent des éléments objectifs et pertinents qui justifient une différence de rémunération entre salariés.

Au vu des pièces produites par l’employeur à qui il appartient de justifier des différences de traitement par des éléments objectifs et pertinents, il n’apparaît pas que la salariée ait été discriminée au regard de Mme [X] [O] ni de M. [M] [E], seuls délégués libéraux auxquels elle se compare.

En conséquence, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de classification au coefficient C du groupe 5 et de reconnaissance du statut cadre.

2/ Sur le forfait en jours

La salariée fait valoir qu’elle bénéficierait d’un forfait en jours, mais elle soutient qu’il serait nul, faute de convention écrite.

L’employeur répond que la salariée n’a jamais été soumise à une convention de forfait en jours.

La cour constate que les parties sont communes pour affirmer qu’elles n’ont jamais convenu d’un forfait en jours. Ainsi, il n’y a pas lieu d’annuler une convention inexistante, et il sera retenu que la salariée relevait d’un décompte horaire de son temps de travail.

3/ Sur les heures supplémentaires

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée produit ses agendas des années 2014 à 2016 en original et elle dresse dans ses conclusions un tableau par année distinguant, sur la base de 35 heures de travail hebdomadaires, le nombre d’heures supplémentaires accomplies chaque semaine en distinguant celles majorées de 25 % de celles majorées de 50 %. Aussi réclame-t-elle les sommes suivantes :

' Pour l’année 2014 la salariée se prévaut d’un taux horaire de 20,52 € bruts, soit un taux horaire majoré à 25 % de 25,65 € bruts et un taux horaire majoré à 50 % de 30,78 € bruts. Elle indique avoir effectué 260,50 heures à 25,65 € = 6 681,83 € et 42,75 heures à 30,78 € = 1 315,84 €. Aussi réclame-t-elle la somme de 7 997,67 € bruts, outre celle de 799,77 € au titre des congés payés y afférents ;

' Pour l’année 2015 la salariée se prévaut d’un taux horaire de 21,04 € bruts, soit un taux horaire majoré à 25 % de 26,30 € bruts et un taux horaire majoré à 50 % de 31,56 € bruts. Elle indique avoir effectué 293,50 heures à 26,30 € = 7 719,05 € bruts et 37 heures à 31,56 € = 1 167,72 € bruts. Aussi réclame-t-elle la somme de 8 886,77 € bruts, outre celle de 888,67 € au titre des congés payés y afférents ;

' Pour l’année 2016 la salariée se prévaut d’un taux horaire de 21,25 € bruts, soit un taux horaire majoré à 25 % de 26,56 € bruts et un taux horaire majoré à 50 % de 31,87 € bruts. Elle indique avoir effectué 140,25 heures à 26,56 € = 3 725,04 € bruts et 18 heures à 37,87 € = 681,66 € bruts. Aussi réclame-t-elle la somme de 4 406,70 € bruts outre celle de 440,67 € au titre des congés payés y afférents.

Au vu des éléments suffisamment précis produits par la salariée, la cour retient qu’il appartient à l’employeur de produire ses propres éléments.

L’employeur répond tout d’abord que le temps de travail hebdomadaire de la salariée n’était pas de 35 heures mais de 38 heures avec 12 jours de RTT par an, conformément à l’accord d’entreprise sur l’organisation et l’aménagement de la durée du travail du 8 avril 2013 qu’il produit. Il ne rapporte aucun élément permettant d’établir le temps de travail de la salariée et se contente de contester la prise en charge des temps de trajet domicile ' lieu de travail ainsi que certaines journées de travail.

La cour retient que la salariée devait travailler 38 heures par semaine et qu’elle ne peut compter au titre du temps de travail les temps de trajet depuis son domicile, lesquels ne peuvent donner lieu qu’à une compensation financière ou en repos qu’elle ne sollicite pas.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît que la salariée a accompli les heures supplémentaires suivantes :

' durant l’année 2014 : 68,25 heures à 25,65 € bruts = 1 750,61 € bruts outre la somme de 175,06 € au titre des congés payés y afférents ;

' durant l’année 2015 : 115,50 heures à 26,30 € bruts = 3 037,65 € bruts outre la somme de 303,77 € au titre des congés payés y afférents ;

' durant l’année 2016 : 58,25 heures à 26,56 € bruts = 1 547,12 € bruts outre la somme de 154,71 € au titre des congés payés y afférents.

4/ Sur le travail dissimulé

La salariée sollicite la somme de 21 346,26 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en application des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail.

Mais en l’espèce, il n’apparaît pas, compte tenu de l’autonomie dont disposait la salariée et du volume horaire concerné, que l’employeur ait volontairement dissimulé l’accomplissement des heures supplémentaires qui viennent d’être caractérisées, En conséquence, la salariée sera déboutée de ce chef de demande.

5/ Sur l’obligation de sécurité

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il s’est bien acquitté de l’obligation légale de sécurité et de protection de la santé à laquelle il est tenu envers ses salariés en vertu des articles L. 4121-1 à L. 4121-5 du code du travail.

La salariée soutient que les trajets effectués au volant de son véhicule de fonction ont engendré des douleurs dorsales, lombaires et inguinales, que lors de la visite du 21 avril 2015, le médecin du travail a indiqué que son état de santé nécessitait notamment un siège auto à réglage lombaire avec une mousse à haute densité, que l’employeur lui a alors proposé quatre modèles de véhicule et qu’elle a choisi une Peugeot 308 à boîte automatique, mais que bien que la conduite de ce nouveau véhicule fût plus confortable durant les premiers jours, les douleurs sont réapparues notamment au niveau de la hanche et l’ont contrainte à s’arrêter de travailler à la fin de l’année 2015 durant 2 semaines, qu’elle a alors fait l’acquisition d’un coussin spécial qui semblait adapté à ses douleurs de dos dont la prise en charge lui a été refusée par l’employeur. La salariée rapporte que suite à sa dernière absence en août 2016, le médecin du travail l’a déclarée inapte temporaire le 30 août 2016, précisant que la reprise du travail devra se faire sur un poste aménagé, conformément au courrier du 21 avril 2015 comportant notamment un siège à réglage lombaire, mousse à haute densité.

Aussi, la salariée reproche à l’employeur de n’avoir pas mis en 'uvre les mesures nécessaires afin de protéger sa santé et ce malgré l’alerte lancée par le médecin du travail à deux reprises. Elle réclame la somme de 10 000 € nets à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi de ce chef.

L’employeur répond que la salariée n’a jamais été arrêtée pour maladie professionnelle et que les douleurs dont elle se plaignait pouvaient être liées à des séquelles de fractures. Il soutient qu’il s’est acquitté des obligations fixées par le médecin du travail en fournissant à la salariée un nouveau véhicule automatique équipé d’un siège à réglage lombaire. Il faut valoir que la salariée lui écrivait alors en ces termes :

« Je tenais à te remercier d’avoir répondu aussi rapidement à ma demande de changement de véhicule. Cela fait 15 jours que je roule avec cette boite automatique et le siège réglable au niveau lombaire, et je n’ai plus besoin de mettre ma ceinture lombaire pour conduire. Plus de douleurs non plus à l’arrière de ma jambe gauche. »

Au vu des pièces produites par l’employeur, il apparaît que ce dernier justifie avec respecté les prescriptions du médecin du travail et être resté attentif à l’état de santé de la salariée. Il n’a pas manqué en l’espèce aux obligations légales des articles L. 4121-1 à L. 4121-5 du code du travail et la salariée sera dès lors déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

6/ Sur la cause de licenciement

L’article L. 1132-1 du code du travail n’interdit pas à l’employeur de motiver le licenciement sur la situation objective de l’entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d’un salarié dont l’absence prolongée ou les absences répétées perturbent le fonctionnement.

La salariée reproche à l’employeur de n’avoir pas tenté de la remplacer de manière temporaire durant ses absences, elle conteste la perturbation de l’entreprise ainsi que son remplacement définitif, expliquant que son remplaçant n’a bénéficié que d’un contrat de travail à durée déterminée d’un an à l’issue duquel son secteur a été attribué à la déléguée médicale du secteur de [Localité 5], Mme [L] [D]. Elle ne demande pas à la cour de déclarer le licenciement nul comme discriminatoire mais uniquement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’employeur répond qu’à partir du 14 décembre 2015 la salariée a été absente :

' 10 jours du 14 au 23 décembre 2015 ;

' 8 jours du 21 au 29 mars 2016 ;

' 7 jours du 13 au 20 juin 2016 ;

' 4 jours du 28 juin au 1er juillet 2016 ;

' 10 jours du 4 au 13 juillet 2016 ;

' 3 mois et 29 jours du 18 août au 5 décembre 2016 ;

alors que sa charge de travail ne pouvait pas être absorbée par l’un de ses collègues et qu’elle ne pouvait être remplacée par un élément extérieur étant donné la spécificité de ses fonctions. Il explique qu’avant les absences de la salariée, le quota marché du secteur L1204 qu’elle occupait était proche de celui de la moyenne nationale alors qu’il avait considérablement diminué lors du second cycle 2016, la salariée se classant aux dernières places du challenge 2016.

L’employeur explique encore avoir recruté M. [H] à compter du 16 janvier 2017, lequel a bénéficié d’une période de formation à l’issue de laquelle il a été en mesure d’occuper son poste le 16 février 2017 mais qu’il a démissionné le 25 août 2017.

La cour retient que l’employeur ne justifie d’aucune démarche en vue de remplacer la salariée durant ses arrêts maladie alors que cette dernière ne bénéficiait d’aucune compétence particulière avant son embauche, n’étant titulaire que d’un baccalauréat, et que son remplaçant lui-même a pu être formé en seulement un mois. L’employeur ne justifie pas plus de la désorganisation effective de l’entreprise ne faisant état notamment d’aucune diminution de son chiffre d’affaires. Enfin, il ne justifie pas plus d’avoir pourvu au remplacement définitif de la salariée.

Dès lors, le licenciement apparaît dénué de cause réelle et sérieuse.

7/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

La salariée était âgée de 52 ans au temps du licenciement et elle bénéficiait d’une ancienneté de 9 ans. Elle explique qu’après trois années au chômage elle a retrouvé un emploi dans l''notourisme.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’allouer à la salariée une somme équivalente à 9 mois de salaire, soit 9 × 3 820,51 € = 34 384,59 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

8/ Sur les autres demandes

Il convient d’allouer à la salariée la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant d’une salariée de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L. 1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

L’employeur supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

Déboute Mme [Y] [W] de ses demandes de reclassification, d’annulation d’un forfait en jours, d’indemnité pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité.

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Condamne le SAS NOVO NORDISK à payer à Mme [Y] [W] les sommes suivantes :

1 750,61 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies durant l’année 2014 ;

175,06 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

3 037,65 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies durant l’année 2015 ;

303,77 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

1 547,12 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies durant l’année 2016 ;

154,71 € bruts au titre des congés payés y afférents ;

34 384,59 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

1 500,00 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Ordonne le remboursement par la SAS NOVO NORDISK aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à Mme [Y] [W] dans la limite de six mois.

Dit que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure la salariée.

Condamne la SAS NOVO NORDISK aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE