ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 20 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/02790 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QIE3

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 13 MAI 2024

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER N° RG F19/01446

APPELANT :

Monsieur [O] [E]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Assisté et représenté par M^e Yannick MAMODABASSE, avocat au barreau de MONTPELLIER – plaidant

Représenté par M^e Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER – postulant

INTIMES :

Me [M] [N] [P] , Es qualité mandataire liquidateur de la SARL LE CLUB

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par M^e NICOD KALCZYNSKI avocat pour M^e Christophe KALCZYNSKI de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

L’UNEDIC, DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 2]

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentée par M^e CHIOTTI avocat pour M^e Delphine ANDRES de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 SEPTEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

La SARL Le Club relève de la convention collective des hôtels restaurants. Elle loue depuis le 31 mai 2007 un local commercial à la SCI LES 3 A donc le gérant est [O] [E].

Par acte du 10 juin 2010, [O] [E] a cédé ses 166 parts sociales sur les 500 composant le capital de la SARL Le Club à la SARL IBC représentée par [U] [W], l’acte mentionnant que la collectivité des associés approuvait la présente cession par décision d’assemblée 10 juin 2010.

Selon acte produit par [O] [E], par acte du 30 juin 2010, l’assemblée générale de la SARL Le Club a approuvé sa révocation et la nomination de [U] [W] en qualité de gérant à compter du 1er août 2010, [O] [E] percevant à titre d’indemnité pour sa révocation une somme de 96 000 euros.

Par acte du 31 juillet 2010, la SARL Le Club, représentée par [U] [W], a conclu avec [O] [E] un contrat de travail en qualité de directeur à compter du 1er mars 1991 moyennant la rémunération de 2000 euros pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.

[O] [E] était en arrêt de travail à compter du 2 mai 2011 en raison de sa maladie de Parkinson. À l’occasion de la visite de reprise, le médecin du travail a considéré le salarié apte dans le cadre d’une reprise à mi-temps thérapeutique à compter du 1er août 2011.

Selon procès-verbal du 18 avril 2012 produit par le liquidateur, les associés de la SARL IBC ont donné « tous pouvoirs à [H] [W] à l’effet d’autoriser la SARL IBC à approuver le changement de gérant dans la SARL Le Club, société dans laquelle elle détient des parts sociales. Monsieur [E] [O] est remplacé par Monsieur [W] [Y] ». Ce procès-verbal d’assemblée du 18 avril 2012 portant changement de gérant a été déposé au greffe du tribunal de commerce de Montpellier le 28 mars 2013.

Le 25 mars 2013, [O] [E] était en arrêt de travail.

Par jugement du 6 septembre 2019, le tribunal de commerce de Montpellier a converti le redressement judiciaire du 1er février 2019 en liquidation judiciaire de la SARL Le Club et a désigné Maître [M] [N] en qualité de liquidateur.

Par courrier du 11 octobre 2019, [O] [E] a écrit au liquidateur pour lui indiquer qu’il n’a été ni contacté ni convoqué depuis la liquidation judiciaire alors que la procédure de licenciement aurait dû être engagée à son encontre. Par courrier du 15 octobre 2019, le liquidateur répondait que « selon les critères de l’AGS, [O] [E] n’avait pas le statut de salarié (associé de la SARL, absence sur son bulletin de salaire de cotisations chômage…) ».

Par acte du 24 décembre 2019, [O] [E] a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de torts de l’employeur et au paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire salarial. Après décision de partage des voix le 14 février 2022, le conseil de prud’hommes de Montpellier, en sa formation de départage du 13 mai 2024, constatait l’absence de contrat de travail et s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Montpellier en déboutant les parties de toutes leurs autres demandes.

Par acte du 28 mai 2024, [O] [E] a interjeté appel des chefs du jugement.

Par ordonnance du 12 juin 2024, le premier président de la cour d’appel de Montpellier a autorisé [O] [E] à assigner à jour fixe à l’audience du 24 septembre 2024 à 9h00.

Par conclusions du 13 août 2024, [O] [E] demande à la cour d’infirmer le jugement, juger qu’il a été embauché à compter du 1er mars 1991 par la SARL Le Club par contrat de travail, prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur, fixer la date de la rupture du contrat de travail le 6 septembre 2019 et subsidiairement au jour de la décision à intervenir et condamner l’employeur au paiement des sommes suivantes :

58 571,95 euros nette à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

31 038,12 euros nette à titre d’indemnité légale de licenciement,

6007,38 euros brute à titre d’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 600,73 euros brute à titre de congés payés y afférents,

2052,52 euros brute à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

ordonner au liquidateur la délivrance des bulletins de paie, certificat de travail et attestation France travail conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt, la cour se réservant le droit de liquider l’astreinte,

ordonner au liquidateur la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt, la cour se réservant expressément le droit de liquider l’astreinte,

fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes :

1500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance,

2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel,

les dépens de première instance et d’appel,

juger qu’à défaut pour le liquidateur de détenir des fonds suffisants au titre de la liquidation judiciaire de la SARL Le Club, le fonds de garantie CGEA-AGS devra sa garantie.

[O] [E] se prévaut que depuis le 1er mars 1991, il était à la fois salarié en qualité d’employé et gérant minoritaire de la SARL Le Club jusqu’au 10 juin 2010 date à laquelle il a vendu l’intégralité de ses parts sociales. Par contrat du 31 juillet 2010, il a conclu avec la société un contrat de travail en qualité de directeur mentionnant une entrée dans l’entreprise depuis le 1er mars 1991 et le 1er août 2010, il a été remplacé dans ses fonctions de gérant par [Y] [W]. Il fait valoir qu’il n’était plus « gérant temporairement » depuis le 1er août 2010. À défaut de démission ou de licenciement, il considère être toujours salarié de la société depuis le 1er mars 1991.

Par conclusions du 27 août 2024, Maître [M] [N] en qualité de liquidateur, demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner [O] [E] au paiement de la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et, subsidiairement en cas d’existence d’un contrat de travail, limiter le montant des condamnations aux sommes suivantes :

252,75 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

1263,79 euros au titre des dommages et intérêts,

473,95 euros au titre de l’indemnité de licenciement.

Le liquidateur fait valoir l’absence de contrat de travail sur toute la période litigieuse et produit notamment un procès-verbal du 18 avril 2012 aux termes duquel [O] [E] est révoqué de ses fonctions de gérant au profit de [Y] [W]. Ce procès-verbal, qui contredit celui produit par [O] [E], a été déposé au greffe du tribunal de commerce le 28 mars 2013.

Par conclusions du 2 juillet 2024, l’UNEDIC sur délégation des AGS-CGEA de [Localité 2], demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner [O] [E] au paiement de la somme de 1200 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et, en tout état de cause, limiter cette condamnation aux plafonds légaux.

Il sera fait référence aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits et des moyens conformément à l’article 455 du code de civile.

LES MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le cumul d’un emploi de salarié et de mandataire social :

Il est admis que le dirigeant peut avoir la qualité de salarié s’il remplit les conditions pour cumuler un contrat de travail avec son mandat social. En ce qui concerne une SARL, le gérant peut cumuler son mandat social avec un contrat de travail si celui-ci a un emploi effectif lorsqu’il existe des fonctions techniques distinctes de celles du mandat, le versement d’une rémunération pour ses fonctions et l’existence d’un lien de subordination avec la société sans fraude à la loi.

Il est admis que, d’une part, la charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut de l’existence d’un contrat de travail et, d’autre part, la production d’un écrit, lettre de licenciement, le bulletin de paie ou contrat de travail, ne suffit pas à créer l’apparence d’un tel contrat pour les mandataires sociaux.

/ En l’espèce, le seul contrat de travail produit est daté du 31 juillet 2010 et mentionne une date d’entrée le 1er mars 1991.

[O] [E] se prévaut de la double qualité de salarié et de gérant minoritaire depuis le 1er mars 1991 jusqu’en juin-juillet 2010. Dès lors, il lui appartient de prouver l’existence de fonctions techniques distinctes de celles de gérant.

Le relevé de carrière produit par [O] [E] mentionne 172 trimestres retenus au titre notamment de sa qualité de salarié auprès de la SARL Le Club jusqu’en 2012.

[O] [E] produit 28 ans du bulletin de salaire.

Toutefois, les bulletins de salaire, dès 1991, portent mention « emploi : gérant ».

[O] [E] a perçu une rémunération.

Le registre d’entrées et sorties du personnel mentionne seulement [O] [E] en qualité de gérant à compter du 1er mars 1991.

De plus, les attestations produites de divers clients faisant état de son activité d’ouverture et de fermeture du local, assurant la préparation du service pour la pause déjeuner, le ménage l’entretien des locaux, la fonction de serveur, ne permettent pas d’établir l’existence de fonctions distinctes salariées par rapport à celles de gérant d’un café. Certaines attestations ([S], [R] et [G]) mentionnent le fait que [O] [E] remplaçait les salariés en congé et s’occupait également des congés payés et de l’administratif jusqu’à l’arrivée de [Y] [W] qui l’a remplacé en qualité de gérant faisant ainsi essentiellement référence à des fonctions de gérant.

Dès lors, pour cette période commençant le 1er mars 1991, en l’absence de fonctions distinctes de celles de gérant, la demande tendant à juger de l’existence d’un contrat de travail sera rejetée.

/ Postérieurement, le 10 juin 2010, [O] [E] a cédé ses 166 parts sur les 500 que comptait la société à la société IBC représentée par [U] [W]. Il restait ainsi gérant non associé.

/ Compte tenu des pièces produites par [O] [E], par procès-verbal du 30 juin 2010, les associés ont décidé de la nomination de [U] [W] en qualité de gérant en remplacement de [O] [E] à compter du 1er août 2010. Ce procès-verbal n’a pas été déposé au greffe du tribunal de commerce.

Aucun élément contractuel ne permet d’affirmer comme le prétend [O] [E] qu’il s’agissait d’une suspension temporaire de ses fonctions (page 7 des conclusions) de gérant du fait de sa maladie naissante alors même qu’il conclura par la suite qu’il avait été remplacé dans sa qualité de gérant à compter du 1er août 2010.

Le 31 juillet 2010, alors qu’il est toujours gérant jusqu’au soir même, [O] [E] signe avec la SARL Le Club un contrat de travail en qualité de directeur. Ce n’est que le lendemain que [U] [W] deviendra gérant de la SARL Le Club.

Aucune approbation préalable de l’assemblée générale en application de l’article L.223-19 du code du commerce, n’est justifiée. Néanmoins ce même article prévoit que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets à charge pour le gérant et, s’il y a lieu, pour l’associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat, préjudiciables à la société. Il en résulte que le contrat de travail signé le 31 juillet 2010 est valable sous réserve du respect de la condition de l’exercice de fonctions techniques distinctes de celles du mandat.

Or, aucune fonction distincte n’est établie pendant cette journée du 31 juillet 2010 ni l’existence d’une subordination juridique.

Postérieurement au 31 juillet 2010, selon la version de [O] [E], il n’est que salarié. Dans ses propres courriers qu’il verse au débat, adressés à [Y] [W], au lieu d’établir une subordination juridique comme il le prétend, [O] [E] apparaît au contraire comme l’égal de ce dernier à qui il reproche une mauvaise gestion faute d’avoir suivi ses conseils. C’est ainsi que dans son courrier du 23 juin 2015 à un dénommé Artela, il indique « j’avais tout fait pour épauler quotidiennement M. [W] [Y] dans son travail afin de le soulager dans les premiers temps de la gestion du commerce. Nous avions convenu qu’il vienne une fois par semaine chez moi pour améliorer le rendement de l’entreprise. Malgré mes efforts soutenus pendant une période médicalement compliquée, ne pouvant aisément constater les dégâts d’une gestion non rigoureuse voir négligente ». De même dans son courrier du 23 octobre 2015 à [Y] [W], il écrivait que « depuis ton arrivée en 2010, j’ai toujours été derrière toi, je t’ai toujours soutenu, je t’ai tendu la main plusieurs fois mais aujourd’hui tu m’as laissé sur la route comme un jouet dont on n’a plus besoin. Je m’aperçois que tes orientations prouvent que tu n’étais pas dans le vrai. Je suis resté pour ma part, malgré tout, fidèle aux arrangements que j’avais pris avec ton père, pour rester à tes côtés (') pour les travaux tu m’as adressé les plans définitifs, je t’avais apporté des modifications tu n’as pas tenu compte (') l’aménagement du stand vente à emporter et consommation sur place est une catastrophe. Je t’avais donné quelques conseils à ce niveau-là mais tu n’en as pas tenu compte non plus. La carte du restaurant devait être faite ensemble, je suis venu malgré mes difficultés à me déplacer, plusieurs fois ». Aucun élément ne caractérise une subordination juridique de [O] [E] à la société mais davantage une « passation de témoin » ou un « tuilage » entre deux gérants successifs, le sortant aidant l’arrivant.

/ Compte tenu des pièces produites par le liquidateur, le procès-verbal du 18 avril 2012 fait état que [O] [E] était gérant jusqu’au jour du procès-verbal, date à laquelle [Y] [W] lui a succédé, ce procès-verbal étant déposé au greffe du tribunal de commerce le 28 mars 2013.

Dans cette hypothèse, [O] [E] a cumulé un mandat social et un contrat de travail entre le 30 juillet 2010 et le 18 avril 2012.

Pour les mêmes raisons que précédemment exposé, [O] [E] ne justifie pas de la réalité de fonctions distinctes, d’une subordination juridique et donc de l’existence d’un contrat de travail depuis le 1er mars 1991.

/ En tout état de cause, il en résulte que [O] [E] ne peut se prévaloir sa qualité de salarié.

Ainsi, le liquidateur n’avait donc pas à procéder à un licenciement.

Les demandes en résiliation du contrat de travail et au titre des réparations indemnitaires et salariales de [O] [E] seront par conséquent rejetées.

Le jugement sera confirmé sauf en ce qu’il a renvoyé les parties devant le tribunal de commerce.

Sur les autres demandes :

La partie appelante succombe à la procédure, elle sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à la charge de Maître [M] [N] en qualité de liquidateur et de l’UNEDIC sur délégation des AGS-CGEA de [Localité 2], l’intégralité des sommes avancées par eux et non comprises dans les dépens. Il leur sera alloué à chacun la somme de 800 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort ;

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a renvoyé les parties devant le tribunal de commerce.

Y ajoutant,

Condamne [O] [E] à payer à Maître [M] [N] en qualité de liquidateur de la SARL Le Club la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne [O] [E] à payer à l’UNEDIC sur délégation des AGS-CGEA de [Localité 2] la somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne [O] [E] aux dépens de la procédure d’appel.

La GREFFIERE Le PRESIDENT