ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 16 JANVIER 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 24/01326 – N° Portalis DBVK-V-B7I-QFFH

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 01 FEVRIER 2024

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2023021773

APPELANTES :

S.A.S. DYNVEO prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 2]

[Localité 13]

Représentée par M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e LEBOUCHER, avocat plaidant

S.C.I. DYNVEO IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 3]

[Localité 13]

Représentée par M^e Alexandre SALVIGNOL de la SARL SALVIGNOL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e LEBOUCHER, avocat plaidant

INTIMEES :

S.A. AXA FRANCE IARD en qualité d’assureur de la SARL TIXADOR

[Adresse 10]

[Localité 17]

Représentée par M^e RIEU substituant M^e Yvan MONELLI de la SELARL MBA & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A.R.L. ECIM

[Adresse 19]

[Localité 11]

Représentée par M^e Anne sophie DATAVERA, avocat au barreau de MONTPELLIER

La société GENERALI IARD, Société Anonyme inscrite au RCS de [Localité 20] sous le numéro 552 062 663, dont le siège social est sis [Adresse 8], prise en la personne de son représentant legal en exercice domicilié es-qualité audit siège, ès-qualité d’assureur de la société ECIM

[Adresse 7]

[Localité 16]

Représentée par M^e Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e STEIN, avocat plaidant

S.A.R.L. ISOPAN FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 15]

Représentée par M^e Audrey HURET, avocat au barreau de MONTPELLIER, absente à l’audience

ordonnance d’irrecevabilité des conclusions le 12/09/24

Société ISOPAN IBERICA

[Adresse 18]

[Localité 14]

Représentée par M^e Audrey HURET, avocat au barreau de MONTPELLIER, absente à l’audience

S.A.R.L. TIXADOR

[Adresse 9]

[Localité 12]

Représentée par M^e RIEU substituant M^e Yvan MONELLI de la SELARL MBA & ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 21 Novembre 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 NOVEMBRE 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre

M^me Virginie HERMENT, Conseillère

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Laurence SENDRA

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Michelle TORRECILLAS, Présidente de chambre, et par M^me Audrey VALERO, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant marché de travaux en date du 14 août 2019, la société civile immobilière Dynveo Immobilier a confié à la société Etude construction industrielle métallique (la société E.C.I.M.), assurée auprès de la société Generali Iard, la construction d’un bâtiment de bureaux et d’industrie sur la commune de [Localité 21], [Adresse 5], pour un prix global et forfaitaire d’un montant de 1 072 800 euros ttc

La société Tixador assistance construction, assurée auprès de la société Axa France Iard, a été engagée par la société Dynveo Immobilier en qualité de maître d’oeuvre avec une mission complète, aux termes d’un contrat signé le 11 juillet 2019.

Enfin, la société E.C.I.M. a confié à la société Isopan la fabrication et la fourniture de panneaux constituant le bardage du bâtiment.

Un procès-verbal de réception avec réserves a été signé le 18 mai 2020 entre la société Dynveo immobilier et la société E.C.I.M.

Puis, par actes des 8, 11 et 25 janvier 2021, la société Etude construction industrielle métallique, maître [F] [S] en qualité de mandataire judiciaire de la socité Etude construction industrielle métallique et la Selarl FHB, représentée par maître [U] [K], en qualité d’administrateur judiciaire de la société Etude construction industrielle métallique ont fait assigner en référé la société Isopan France, la société civile immobilière Dynveo immobilier et la société Tixador assistance construction devant le président du tribunal de commerce de Montpellier afin de voir ordonner une expertise.

Dans une ordonnance rendue le 15 avril 2021, le président du tribunal de commerce a ordonné une mesure d’expertise judiciaire et a désigné M. [I] [C] pour y procéder, avec pour mission, notamment, de dire si les panneaux fabriqués et fournis par la société Isopan étaient affectés de vices et de désordres, d’en indiquer les causes et origines, de définir les solutions adaptées de reprise, de donner tous les éléments permettant de déterminer les responsabilités et de chiffrer les travaux nécessaires pour remédier aux désordres et malfaçons, et d’établir les comptes entre les parties.

Par ordonnance en date du 30 septembre 2021, l’expertise a été rendue commune et opposable à la société Isopan Iberica.

L’expert a établi son pré-rapport le 20 septembre 2023.

Par actes des 25 et 26 octobre 2023, la société Dynveo et la société Dynveo immobilier ont fait assigner la société Etude construction industrielle métallique, la société Tixador, la société Isopan France, la société Generali iard et la société Axa France iard en référé devant le président du tribunal de commerce de Montpellier afin qu’il :

— déclare communes et opposables à la société Dynveo, à la société Axa et à la société Generali les opérations d’expertise ordonnées par décision du 15 avril 2021,

— étende aux parties en cause la mission de l’expert [C] en lui demandant de :

* se prononcer sur la conformité des travaux de bardage au projet immobilier de la société Dynveo immobilier,

* constater et décrire les désordres relatifs aux fuites et aux déformations du sol,

* préciser leurs nature, date d’apparition et importance, et donner tous éléments permettant au tribunal de dire si les dommages compromettent la solidité de l’ouvrage ou le rendent impropre à sa destination,

* dire s’ils étaient apparents au moment de la réception,

* analyser les préjudices invoqués tant sur les désordres affectant les panneaux du bardage que sur les fuites et déformations du sol, et rassembler les éléments propres à en établir le montant,

* rédiger une conclusion reprenant, poste par poste, le résultat de ses investigations,

* plus largement, fournir toute précision technique et de fait utile à la solution du litige.

Par ordonnance rendue le 1er février 2024 (RG 2023 021773), le président du tribunal de commerce de Montpellier statuant en référé a :

— pris acte de l’intervention volontaire de la société Isopan Iberica,

— prononcé la jonction des affaires RG 2023021773, 2023021774 et 2023021775,

— rejeté toutes les demandes des sociétés Dynveo, Dynveo Immobilier, Tixador, Isopan France, Generali Iard, Axa France Iard, et les en déboutées,

— condamné in solidum la société Dynveo Immobilier et la société Isopan France à verser à la société E.C.I.M. la somme de 53 640 euros correspondant à la retenue de 5%,

— condamné in solidum la société Dynveo Immobilier et la société Isopan France à verser à la société E.C.I.M. la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de la société Dynveo Immobilier et de la société Isopan France.

Par déclaration en date du 11 mars 2024, la société Dynveo et la société Dynveo immobilier ont relevé appel de cette ordonnance, en intimant la société Axa France Iard, la société E.C.I.M., la société Generali Iard, la société Isopan France et la société Isopan Iberica.

Aux termes de leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 6 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, la société Dynveo et la société Dynveoimmobilier demandent à la cour de :

— infirmer l’ordonnance rendue le 1er février 2024 par le président du tribunal de commerce de Montpellier en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

— déclarer communes et opposables à la société Dynveo, à la société Axa et à la société Generali les opérations d’expertise ordonnées par décision du 15 avril 2021 (RG 2021001541) et du 30 septembre 2021 (RG 2021009048),

— compléter la mission de l’expert [C] sur les points suivants:

* se prononcer sur la conformité des travaux de bardage au projet immobilier de la société Dynveo immobilier,

* analyser l’ensemble des préjudices subis par les parties, en ce compris les préjudices immatériels (perte d’exploitation et atteinte à l’image notamment),

— se déclarer incompétent pour statuer sur la demande de la société Etude construction industrielle métallique de condamnation à titre provisionnel au titre de la retenue de garantie, et en tout état de cause, l’en débouter,

— condamner la société succombante à leur verser la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Elles exposent que dans son pré-rapport daté du 20 septembre 2023, l’expert a pour la première fois conclu que le désordre, du fait de son caractère évolutif et généralisé, rendait l’ouvrage impropre à sa destination, a retenu un partage de responsabilité entre la société Isopan et la société Tixador, et a estimé le sinistre à plus de 200 000 euros, hors préjudices immatériels.

Elles précisent qu’au vu de ces conclusions, il est devenu indispensable de mettre en cause les assureurs des sociétés responsables, dès lors que l’expert a conclu à la nature décennale du désordre.

Elles ajoutent que du fait de cette aggravation, la société Dynveo doit intervenir à l’expertise judiciaire pour faire chiffrer son préjudice immatériel et soulignent que la mission précédemment confiée à l’expert ne lui a pas permis de chiffrer tous les préjudices, et notamment le préjudice immatériel. Elles expliquent qu’en effet, le litige qui dure depuis 2020 a impacté durement l’activité de la société Dynveo qui subit une altération dans l’exploitation de son activité ainsi qu’une dégradation de son image commerciale.

S’agissant de l’extension de mission sollicitée, elles précisent que la mission de l’expert [C] doit être étendue au chiffrage de tous préjudices, mais qu’elles renoncent à l’extension concernant les fuites et déformation du sol, puisqu’une intervention semble avoir remédié aux sinistres.

De plus, en ce qui concerne le paiement d’une indemnité provisionnelle, elles indiquent que l’obligation revendiquée par la société E.C.I.M. est très sérieusement contestable. Elles soulignent qu’en effet, quel que soit le fondement du recours, la société Dynveo immobilier est fondée à revendiquer à minima une créance contre la société E.C.I.M. à hauteur de 200 000 euros et que par l’effet de la compensation, il existe une contestation sérieuse affectant la nature de la créance de celle-ci contre la société Dynveo Immobilier. Elles ajoutent que la retenue de 5% ne pouvait être libérée qu’une fois les réserves levées et qu’en l’espèce, les descentes d’eau pluviale ne sont pas réalisées et que les façades sont toujours problématiques.

Elles en déduisent que la société ECIM n’avait donc aucun droit de revendiquer le paiement de cette retenue de garantie.

Aux termes de leurs dernières conclusions communiquées par voie électronique le 16 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, la société Tixador et la société Axa France Iard en sa qualité d’assureur de la société Tixador demandent à la cour de :

— statuer ce que de droit sur les mérites de l’appel interjeté par la société Dynveo et la société Dynveo immobilier,

— leur donner acte de ce elles ne s’opposent pas à l’extension de mission sollicitée par la société Dynveo et la société Dynveo immobilier,

— leur donner acte toutefois de leurs plus expresses protestations et réserves, sans aucune reconnaissance de responsabilité et garanties,

— dire et juger n’y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles et que les opérations d’expertise doivent, comme il est de droit, être initiées aux frais avancés des requérantes.

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 6 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la société Etude construction industrielle métallique (E.C.I.M.) demande à la cour de :

— accueillir l’appel incident,

Ce faisant,

— réformer l’ordonnance déférée sur :

* la demande de déclaration en ordonnance commune auprès des assureurs Axa et Generali à laquelle elle fera droit,

* la condamnation de la société Isopan Iberica au paiement de l’indemnité provisionnelle de 53 640 euros, à laquelle elle fera droit,

— pour le surplus, confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée,

— rejeter et écarter toute demande contraire,

Y ajoutant,

— condamner la société Generali à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner les sociétés Dynveo et Dynveo immobilier à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel et d’instance.

Elle soutient que la demande d’intervention de la société Dynveo doit être écartée, puisque le principe d’un éventuel préjudice a déjà été rejeté par l’expert et qu’il appartenait au maître d’ouvrage de faire diligence depuis trois ans.

Elle précise qu’un chef de mission sur la conformité des travaux au projet immobilier de la société Dynveo immobilier n’est pas étayé, et souligne que le maître d’ouvrage a validé et réceptionné sans réserve le bardage avec le concours de son maître d’oeuvre dont la mission était complète.

Elle conteste également le chef de mission relatif à l’analyse des préjudices subis par les parties, en ce compris les préjudices immatériels. Elle mentionne que la perte d’exploitation n’a pas de sens, dans la mesure où l’expert a retenu un mode de reprise qui permet la poursuite de l’activité et n’engendre aucune perte d’exploitation.

En outre, elle fait valoir que la demande de mise en cause des assureurs apparaît opportune.

S’agissant de la contestation soulevée par la société Generali, elle explique que dès l’année 2019, elle a fait toute démarche auprès de son courtier et de son assureur pour être assurée pour ce chantier, tout en en tenant informés le maître d’oeuvre ainsi que le maître d’ouvrage, et qu’elle a obtenu une extension ponctuelle en tant qu’entreprise générale à la condition d’avoir une maîtrise d’oeuvre et un bureau de contrôle. Elle précise qu’elle produit l’attestation d’assurance émise par la société Generali pour ce chantier en date du 14 février 2020 et soutient que la couverture de la société Generali ne fait aucun doute.

Enfin, elle souligne qu’il résulte de l’ensemble des éléments techniques du dossier que les désordres réservés sont épars, très limités et de nature purement esthétique. Elle ajoute que le caractère réservé du désordre n’empêche pas toute action sur le fondement de la garantie décennale, dans la mesure où ce désordre peut être évolutif, ce qui est le cas en l’espèce.

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 3 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la société Generali Iard demande à la cour de :

Sur la demande d’ordonnance commune,

— juger que les garanties du contrat d’assurance responsabilité civile décennale souscrit auprès d’elle ne sont pas mobilisables du fait que les désordres correspondent à une activité non souscrite et du caractère apparent des désordres qui ont fait l’objet de réserves,

En conséquence,

— confirmer l’ordonnance rendue le 1er février 2024 en ce qu’elle rejette la demande tendant à lui voir déclarer communes et opposables les opérations expertales,

Sur la retenue de garantie,

— juger qu’elle n’est pas concernée par cette demande et qu’elle s’en rapporte à justice,

En tout état de cause,

— condamner la société Dynveo et la société Dynveo immobilier à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir qu’une action au fond contre elle serait manifestement vouée à l’échec, compte tenu de ce que les désordres correspondent à une activité non souscrite par la société Etude construction industrielle métallique et au vu du caractère apparent des désordres qui ont fait l’objet de réserves.

Elle soutient que la garantie d’un assureur ne peut être recherchée qu’à la condition que les travaux réalisés relèvent des activités déclarées lors de la souscription du contrat d’assurance.

Elle précise qu’en l’espèce, il ressort des conditions particulières que si la société Etude construction industrielle métallique était couverte pour les activités réalisées, c’était à la condition qu’elle n’effectue pas de marché en qualité d’entreprise tout corps d’état ni en qualité de contractant général et que dans la mesure où elle est intervenue en qualité d’entreprise générale, elle n’était pas couverte pour les activités réalisées.

Du reste, elle soutient que les dommages ayant fait l’objet de réserves lors de la réception de l’ouvrage ne peuvent relever de la garantie décennale et qu’en l’espèce, les désordres, objet du litige, ont été réservés à la réception.

S’agissant de la condamnation de la société Dynveo immobilier au paiement de la retenue de garantie, elle explique que la police d’assurance souscrite auprès d’elle ne couvre que la responsabilité civile décennale de la société Etude construction industrielle métallique et n’a pas vocation à intervenir pour les litiges opposant l’assurée et son cocontractant s’agissant du règlement de son marché de travaux. Elle en déduit qu’elle n’est pas concernée par la demande élevée par la société Dynveo immobilier.

Par ordonnance du 12 septembre 2024, le président de la deuxième chambre civile de la cour d’appel de Montpellier a prononcé l’irrecevabilité des conclusions remises le 19 juillet 2024 par maître [M] représentant la société Isopan France et la société Isopan Iberica.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande tendant à ce que les opérations d’expertise soient déclarées communes et opposables aux sociétés Dynveo, Axa France Iard et Generali iard

Selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées en référé.

Pour que le motif de l’action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu’elle ait pour but d’établir une preuve dont la production est susceptible d’influer sur la solution d’un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l’échec.

Il existe un motif légitime dès lors qu’il n’est pas démontré que la mesure sollicitée serait insusceptible d’être utile lors d’un litige ou que l’action au fond n’apparaît manifestement pas vouée à l’échec.

En l’espèce, il est constant que la société Dynveo exerce son activité commerciale dans le bâtiment dont la construction a été confiée à la société E.C.I.M., situé [Adresse 6].

Or, dans son pré-rapport daté du 20 septembre 2023, l’expert conclut en page 27 en indiquant que l’ensemble des désordres observés rend impropre la destination de l’ouvrage.

De plus, s’il préconise une solution réparatoire consistant en la réalisation d’un sur bardage de la totalité du bâtiment, l’expert n’exclut pas que la mise en oeuvre de ces travaux de reprise des désodres puissent être à l’origine d’une perte d’exploitation ou occasionner des gênes, indiquant seulement qu’il a retenu cette solution dans l’optique de 'minimiser les pertes d’exploitation et les gênes occasionnées.'

Du reste, les sociétés Dynveo immobilier et Dynveo versent aux débats un document intitulé 'bilan des pertes Nutraveo liées au bardage', réalisé à la demande des sociétés Dynveo et Greencaps, duquel il ressort que les désordres affectant la façade du bâtiment portent préjudice au groupe Traveo dont elles font partie. Il est expliqué notamment qu’en l’état du bardage, la pose d’affichage ou d’une enseigne n’est pas possible, ce qui entraîne un manque de visibilité, à l’origine lui-même d’un manque de fréquentation et d’une perte de chiffres d’affaires.

Au vu de ces éléments, les appelants qui justifient que la société Dynveo est susceptible de subir un préjudice résultant des désordres affectant le bardage du bâtiment, ont manifestement un intérêt légitime à la réalisation de l’expertise à son contradictoire.

S’agissant de la société Axa, il est constant qu’elle est l’assureur du maître d’oeuvre, la société Tixador assistance construction, à laquelle la société Dynveo Immobilier a fait appel pour la réalisation de l’immeuble litigieux.

Or, en conclusion de son pré-rapport daté du 20 septembre 2023, l’expert considère que 'l’ensemble des désordres observés […] est évolutif, et de ce fait, rend impropre la destination de l’ouvrage'.

A la page 26 de ce pré-rapport, il explique en outre que 'le maître d’oeuvre aurait dû faire en sorte d’avoir tous les éléments constituant le dossier pour la mise en oeuvre des panneaux.'

Il résulte de ces observations de l’expert que les désordres esthétiques généralisés affectant la façade du bâtiment sont susceptibles de revêtir un caractère décennal en ce qu’ils rendraient l’ouvrage impropre à sa destination, et que dès lors la responsabilité décennale du maître d’oeuvre est susceptible d’être engagée.

Dans ces conditions, les sociétés Dynveo et Dynveo immobilier justifient avoir un motif légitime pour voir la mesure d’expertise ordonnée par le président du tribunal de commerce de Montpellier rendue commune et opposable à la société Axa France Iard en qualité d’assureur de la société Tixador.

Enfin, en ce qui concerne la société Generali, il est constant que l’assureur de responsabilité décennale couvre la responsabilité de l’assuré pour les seules activités déclarées dans les conditions particulières lors de la souscription du contrat.

Toutefois, en l’espèce, la société E.C.I.M., dont la responsabilité décennale est susceptible d’être engagée au vu des désordres constatés par l’expert, verse aux débats une attestation d’assurance de responsabilité décennale obligatoire, émanant de la société Generali Iard et établie le 14 février 2020, dans laquelle il est mentionné que la garantie de la société Generali Iard s’applique à l’opération de construction dont le maître d’ouvrage est la société Dynveo immobilier, consistant en la construction de bâtiment de bureaux et d’industrie, sis [Adresse 4], pour un marché conclu par l’assuré en qualité d’entreprise générale pour la totalité des travaux : charpente métallique et plancher métallique, bardage, couverture, serrurerie.

Du reste, s’il est acquis que les désordres réservés à la réception ne peuvent en principe relever de la garantie décennale, le maître de l’ouvrage peut demander à l’entrepreneur, sur le fondement de la garantie décennale, réparation des défauts qui, signalés à la réception, ne se sont révélés qu’ensuite dans leur ampleur et leurs conséquences.

En l’espèce, si au procès-verbal de réception, il a été mentionné au titre des réserves que le bardage était cloqué, il ressort du pré-rapport d’expertise que de multiples cloques sont présentes sur les quatre façades du bâtiment.

Dans ces conditions, la société E.C.I.M. étant au vu de l’attestation produite couverte pour son activité d’entreprise générale et les désordres étant susceptibles de s’être révélés dans leur ampleur et leurs conséquences après la réception, les sociétés Dynveo et Dynveo immobilier justifient avoir un motif légitime pour rendre la mesure d’expertise opposable et commune à son assureur, la société Generali Iard.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la décision déférée sera réformée en ce qu’elle a rejeté la demande tendant à ce que l’expertise soit déclarée commune et opposable aux sociétés Dynveo, Axa France Iard et Generali Iard, et statuant à nouveau, la cour fera droit à la demande des appelantes à cette fin.

Sur la demande tendant à l’extension de la mission de l’expert

Selon l’article 149 du code de procédure civile, le juge peut à tout moment accroître ou restreindre l’étendue des mesures prescrites.

En l’espèce, si les sociétés Dynveo et Dynveo immobilier demandent qu’il soit donné pour mission à l’expert de se prononcer sur la conformité des travaux de bardage au projet immobilier de la société Dynveo immobilier, ce chef de mission est imprécis, en ce qu’il n’est pas précisé quel type de conformité du bardage au projet devrait être étudié par l’expert, ni à quel projet immobilier il est fait référence.

La cour observe du reste qu’en tout état de cause, l’expert a déjà pour mission d’examiner les vices et désordres affectant les panneaux fabriqués et fournis par la société Isopan, lesquels incluent les dommages et défauts de conformité affectant ces panneaux.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que le premier juge a refusé cette extension de la mission de l’expert. La décision déférée sera confirmée sur ce point.

En ce qui concerne l’extension de la mission de l’expert aux préjudices immatériels, il est indiqué à la page 7 du pré-rapport que les défauts des panneaux atteignent l’image commerciale du maître de l’ouvrage. De plus, comme cela a été précédemment relevé, l’expert conclut en page 27 en indiquant que l’ensemble des désordres observés rend impropre la destination de l’ouvrage.

Du reste, s’il préconise une solution réparatoire consistant en la réalisation d’un sur bardage de la totalité du bâtiment, l’expert n’exclut pas que la mise en oeuvre de ces travaux de reprise des désodres puissent être à l’origine d’une perte d’exploitation ou occasionner des gênes, indiquant seulement qu’il a retenu cette solution dans l’optique de 'minimiser les pertes d’exploitation et les gênes occasionnées.'

Enfin, les appelantes ont justifié qu’en raison des désordres affectant la façade du bâtiment, la pose d’affichage ou d’une enseigne n’était pas possible, ce qui entraînait un manque de visibilité, à l’origine lui-même d’un manque de fréquentation et d’une perte de chiffres d’affaires.

Il ressort de ces éléments que les désordres affectant les façades du bâtiment sont susceptibles d’avoir été à l’origine pour les sociétés Dynveo et Dynveo immobilier d’un préjudice immatériel.

Les appelantes justifient donc d’un motif légitime pour voir la mission de l’expert étendue à la détermination du préjudice immatériel subi par les parties.

La décision déférée sera réformée sur ce point.

Sur la demande de provision formée par la société E.C.I.M.

En application des dispositions du second alinéa de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

En premier lieu, la cour observe que les conclusions de la société Isopan France et de la société Isopan Iberica ayant été déclarées irrecevables, celles-ci, en l’absence de toute conclusion, sont réputées s’être appropriées les motifs de la décision entreprise en application de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile.

La cour n’est donc saisie d’aucune demande motivée de réformation de la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Isopan France au paiement à la société E.C.I.M. d’une provision de 53 640 euros.

Du reste, si aux termes de ces conclusions, la société E.C.I.M. demande à la cour de réformer la décision déférée sur la condamnation de la société Isopan Iberica à laquelle elle fera droit, cette dernière ne motive pas cette demande et ne verse aux débats aucune pièce susceptible d’en justifier.

Dans ces conditions, la décision déférée sera confirmée en ce qu’elle a condamné la société Isopan France à verser à la société E.C.I.M. la somme de 53 640 euros.

S’agissant de la condamnation prononcée contre la société Dynveo immobilier, il est stipulé au marché de travaux conclu le 14 août 2019 entre la société Dynveo immobilier et la société E.C.I.M. que les paiements des situations pourront être amputés d’une retenue de garantie égale à 5,00% de leur montant TTC, et que cette retenue sera libérée à trois mois de la réception sans réserve, ou à trois mois après la levée des réserves suivant le procès-verbal de réception.

En l’espèce, au procès-verbal de réception des travaux en date du 18 mai 2020 ont été mentionnées des réserves relatives, notamment, au bardage cloqué et à la descente d’eau pluviale.

Or, il n’est pas démontré que les travaux nécessaires à la levée des réserves auraient été effectués par l’entrepreneur, ni que ces réserves auraient été été levées.

Dès lors, la demande de restitution de la retenue de garantie se heurte à une contestation sérieuse.

En outre, s’il n’appartient pas à la juridiction des référés d’ordonner la compensation de créances réciproques, celles-ci n’étant pas liquides et exigibles, le motif tiré de l’éventualité d’une compensation, légale ou judiciaire, entre les créances respectives des parties est de nature à caractériser une contestation sérieuse.

Dans son pré-rapport, l’expert relève l’existence de cloques sur le complexe isolant constituant les parois de l’ensemble du bien et indique que l’ensemble des désordres est évolutif et de ce fait rend impropre la destination de l’ouvrage. Il évalue du reste la solution de reprise des désordres à la somme de 194 937, 60 euros ttc.

Or, en l’état de ces éléments, le maître de l’ouvrage est susceptible d’engager la responsabilité décennale de la société E.C.I.M., ou sa responsabilité contractuelle, et de détenir une créance du montant évalué par l’expert à l’égard de celle-ci.

Par conséquent, en raison de l’éventualité d’une compensation entre la créance réclamée par la société E.C.I.M. et la créance de réparation des désordres que la société Dynveo immobiler est susceptible de réclamer à la société E.C.I.M., la demande par cette dernière de restitution de la retenue de garantie est sérieusement contestable.

Il convient en conséquence de réformer la décision déférée en ce qu’elle a condamné la société Dynveo immobilier à verser à la société E.C.I.M. la somme de 53 640 euros à titre de provision et statuant à nouveau, de dire n’y avoir lieu à référé sur la demande dirigée contre la société Dynveo immobilier et de la rejeter.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il ne paraît pas inéquitable en l’état du litige et de ses circonstances de laisser à la charge de chacune des parties les frais par elle engagés en marge des dépens.

La décision déférée sera donc réformée en ce qu’elle a condamné la société Dynveo immobilier au paiement d’une indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les sociétés Dynveo, Dynveo immobilier, E.C.I.M. et Generali Iard seront déboutées de leur demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens d’appel seront laissées à la charge des sociétés Dynveo et Dynveo immobilier, parties demanderesses à l’extension de l’expertise.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme la décision déférée en ce qu’elle a rejeté la demande d’extension de mission relative à la conformité des travaux de bardage au projet immobilier de la société Dynveo immobilier, a condamné la société Isopan France à verser à la société E.C.I.M. la somme de 53 640 euros à titre de provision et la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et en ce qu’elle a condamné la société Dynveo immobilier et la société Dynveo aux dépens,

Réforme la décision en toutes ses autres dispositions critiquées,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que les opérations d’expertise confiées à M. [I] [C] aux termes d’une ordonnance rendue le 15 avril 2021 par le président du tribunal de commerce de Montpellier (RG 2021 001541) seront déclarées communes et opposables à la société Dynveo, à la société Axa France Iard en sa qualité d’assureur de la société Tixador et à la société Generali Iard en sa qualité d’assureur de la société E.C.I.M. et que les opérations d’expertise se dérouleront à leur contradictoire ou celles-ci dûment appelées,

Dit que la mission de l’expert sera étendue afin qu’il analyse les préjudices invoqués par les parties, en ce compris les préjudices immatériels tenant à la perte d’exploitation et à l’atteinte à l’image subies du fait des désordres, et rassemble les éléments propres à en établir le montant,

Dit que l’extension de mission de l’expert aura lieu aux frais avancés de la société Dynveo immobilier et la société Dynveo qui consigneront avant le 15 mars 2024 au greffe du tribunal de commerce de Montpellier la somme de mille euros (1 000 €) à titre de provision à valoir sur les honoraires de l’expert,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai ci-dessus fixé, l’extension de mission de l’expert sera caduque, à moins que le juge, à la demande d’une des parties se prévalant d’un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de la caducité,

Dit qu’il n’y a lieu à référé sur la demande en paiement de la société E.C.I.M. formée à l’encontre de la société Dynveo immobilier au titre de la retenue de garantie et rejette cette demande,

Déboute la société Dynveo immobilier, la société Dynveo, la société E.C.I.M. et la société Generali Iard de leur demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum la société Dynveo immobilier et la société Dynveo aux dépens d’appel.

Le greffier La présidente