ARRÊT N° PH

DU 16 OCTOBRE 2009

R.G : 08/02191

Conseil de Prud’hommes de NANCY

F07/00296

28 juillet 2008

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

Madame C A

XXX

XXX

Comparante en personne

Assistée de Monsieur E F (Délégué Syndical Ouvrier), régulièrement muni d’un pouvoir

INTIMÉE :

S.A.S. L’YSER prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

Représentée par Maître Patricia LIME-JACQUES (Avocat au Barreau de NANCY)

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président de Chambre : Madame X

Conseillers : Madame Y

Madame G-H

Greffier présent aux débats : Madame Z

DÉBATS :

En audience publique du 03 septembre 2009 ;

L’affaire a été mise en délibéré pour l’arrêt être rendu le 16 octobre 2009 ;

A l’audience du 16 octobre 2009, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE

Madame C A, née le XXX, a été engagée à compter du 28 septembre 2001 par la société l’Yser en qualité de responsable de résidence, moyennant une rémunération mensuelle brute de 10 000 francs sur treize mois, l’intéressée étant affectée à la Résidence « les Estudines Stanislas », XXX à Nancy.

La relation de travail était déclarée régie par la convention collective des hôtels, cafés, restaurants.

La société employait plus de onze salariés.

En prolongement de son congé-maternité, l’intéressée a bénéficié d’un congé parental d’éducation à temps partiel de 32, 20 heures hebdomadaire suivant avenant du 8 novembre 2004.

A l’issue de ce congé, elle a obtenu un congé parental d’un an à temps complet de novembre 2005 à novembre 2006, la date de son retour étant fixée au 8 novembre 2006.

Par suite de son refus de signer un nouvel avenant à son contrat de travail prévoyant son affectation à la Résidence « Saint-Dizier », XXX à Nancy, Madame A a été licenciée par lettre du 19 janvier 2007, avec un préavis de deux mois jusqu’au 22 mars suivant non effectué par suite de l’arrêt maladie délivré le 9 février 2007.

Son salaire mensuel s’élevait en dernier lieu à 1 851,96 €.

Contestant l’application de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants au profit de celle de l’immobilier ainsi que la légitimité de son licenciement, la salariée a saisi le 27 mars 2007 le Conseil de Prud’hommes de Nancy de demandes aux fins de rappel de primes d’objectifs, de complément d’indemnité de licenciement et d’indemnité de préavis et d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement prononcé en formation de départage du 28 juillet 2008, le Conseil de Prud’hommes a condamné la société l’Yser à payer à Madame A la somme de 693,74 € à titre de prime d’objectifs, outre 300 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, déboutant la salariée du surplus de ses réclamations.

Madame A a régulièrement interjeté appel ; elle conclut à l’infirmation partielle du jugement, demandant l’application de la convention collective de l’immobilier et la condamnation de la société l’Yser à lui payer :

—  1 493,49 € à titre de complément d’indemnité de licenciement,

—  44 500 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La société l’Yser conclut à la confirmation du jugement et au rejet de l’ensemble des demandes de la salariée à l’encontre de laquelle elle sollicite 1 500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 3 septembre 2009, dont elles ont maintenu les termes lors de l’audience.

MOTIVATION

Il sera donné acte à Madame A de ce qu’elle ne réclame plus de complément d’indemnité de préavis.

— Sur l’application de la convention collective

Madame A sollicite l’application de la convention collective de l’immobilier correspondant à l’activité principale de l’employeur.

La société l’Yser objecte que l’activité de promotion immobilière des résidences hôtelières ne correspond pas à son objet social, ni aux fonctions exercées par Madame A responsable du fonctionnement d’une résidence incluant des services para-hôteliers.

La convention collective obligatoirement applicable à une entreprise est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés ; il n’en est autrement que dans l’hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d’activité autonome.

Il ressort des éléments du dossier que la société mère Réside Etudes, dont la société l’Yser est une filiale, se présente comme un groupe dont l’objet est la création de nouvelles offres de logements pour étudiants dans le cadre de résidences spécialisées incluant des programmes immobiliers de construction, la société l’Yser étant présentée comme ayant l’activité principale de gestion technique de résidences avec ou sans services para-hôteliers.

Il est mentionné sur le répertoire SIRENE que la société l’Yser exerce l’activité principale de promotion immobilière de logements, sous le code APE 4110A, une telle nomenclature correspondant à la promotion immobilière de bâtiments résidentiels ou non résidentiels.

Il apparaît ainsi que l’activité principale de l’employeur de Madame A est celui de la construction, de la promotion et de la gestion immobilière, le code APE/NAF 701A mentionné sur les bulletins de paye de Madame A correspondant au code visant la promotion immobilière de logements corroborant cette hypothèse, et ce nonobstant la mention de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants portée sur les bulletins de paye qui ne constitue qu’une présomption simple.

Il en résulte que Madame A doit être considérée comme relevant de la convention collective de l’immobilier.

— Sur le complément d’indemnité de licenciement

Madame A réclame un complément d’indemnité de licenciement correspondant à 1/4 de mois par année d’ancienneté comme bénéficiant d’une ancienneté supérieure à deux ans, soit la somme de 1 493,49 € auquel s’oppose la société l’Yser.

Les premiers juges ayant fait une application exacte du calcul de l’ancienneté non contesté de Madame A à hauteur de 5 ans et 1 mois, l’intéressée est en droit de prétendre au versement d’une indemnité de 2 361,25 € (1 851,96 € / ¿ X 5,1), dont à déduire l’indemnité déjà perçue de 963,54 €, soit un solde de 1 397,71 €.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

— Sur la rupture du contrat de travail

La lettre de licenciement est ainsi libellée :

'A la suite de notre entretien du jeudi 11 janvier 2006 à 11h30, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier.

Courant décembre, nous vous avons soumis un avenant à votre contrat de travail, officialisant votre changement de résidence et de lieu de travail, suite à votre prise de nouveau poste en date du 08/11/2006, date de retour de votre congé parental. L’avenant au contrat de travail reprenait de plus, de façon détaillée, les missions et les responsabilités qui sont les vôtres, en tant que responsable de résidence, à l’instar de tous les autres responsables de résidences.

Vous avez refusé de signer cet avenant, ne portant pas sur les conditions principales (niveau de poste, salaire, lieu de travail) puisque celle-ci ont été acceptées par vous-même, entérine le fait que vous ne souhaitez pas endosser les responsabilités des missions que nous vous avons confiée.

Les raisons évoquées ne nous paraissent pas acceptables et les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 11 janvier 2007 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Votre préavis de deux mois débutera le 22 janvier 2006.' (Sic)

Il est constant qu’aux termes de l’article L.1225-55 du Code du Travail, la salariée doit, à l’issue du congé parental d’éducation, retrouver son emploi précédent ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Madame A soutient que l’offre faite par son employeur au retour de congé parental constituait une modification de son contrat de travail, tant au regard du changement de lieu et du contenu de ses fonctions que de sa rémunération, qu’elle était en droit de refuser sans que cela constitue une cause réelle et sérieuse, tous moyens et arguments contestés par la société l’Yser considérant au contraire que les conditions de reprise proposées à Madame A ne caractérisaient pas une modification de son contrat de travail, lequel incluait au surplus une clause de mobilité.

Il ressort des éléments du dossier que le changement d’affectation de Madame A s’est accompagné d’une modification de ses fonctions, l’intéressée étant chargée non plus exclusivement de la location de logements étudiants sur l’année mais de la gestion de logements à la nuitée plus aléatoire, requérant une autre disponibilité, corrélativement à l’origine d’une modification de sa rémunération en ce que l’assiette de la prime variable, certes versée depuis 2002 en sus de la rémunération fixe de l’intéressée, était calculée sur le taux d’occupation des logements plus incertain en ce qui concerne les logements à la nuitée que celui des chambres d’étudiants louées sur une partie de l’année, d’où une composition différente de rémunération caractéristique d’une modification du contrat de travail de Madame A.

Alors que Madame A a prévenu de son retour dès le 12 août 2006, avec rappel par courrier électronique le 15 septembre suivant, sans réponse en retour de la part de son employeur, la société l’Yser ne démontre par aucun élément qu’il lui aurait été impossible de maintenir la salariée dans son emploi précédent, à défaut de production de pièces sur les circonstances exactes de son remplacement, ainsi que sur le fait non démenti que Madame A était affectée à la Résidence « Saint – Dizier » sur le poste de Madame B, absente pour congé de maternité, sans certitude de la prolongation de ce congé en congé parental.

La proposition d’avenant soumise à Madame A renforce par ailleurs l’hypothèse de la modification de son contrat de travail.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le licenciement doit être considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse, l’employeur n’ayant pas proposé comme il le devait un emploi similaire à Madame A mais une modification de son contrat de travail qu’elle était en droit de refuser.

Le préjudice subi de ce fait par l’intéressée, compte tenu de son âge, de son ancienneté et à défaut de pièces sur son parcours professionnel ultérieur, sera réparé par l’allocation d’une somme que la Cour est en mesure de fixer à 11 200 €.

Les conditions d’application des dispositions de l’article L.1235-4 du Code du Travail étant réunies, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société l’Yser des indemnités de chômage effectivement servies à Madame A par suite de son licenciement dans la limite de trois mois.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

— Sur la prime d’objectifs

Le jugement n’étant pas critiqué sur ce point sera confirmé.

— Sur les intérêts

En ce qui concerne l’indemnité de licenciement qui n’est pas laissée à l’appréciation du juge mais résulte de l’application du contrat de travail les intérêts dus sur cette somme courront, conformément aux dispositions de l’article 1153 du Code Civil, du jour de la demande, à savoir de la réception de la convocation de la société l’Yser devant le bureau de conciliation, soit le 27 mars 2007.

Les intérêts dus sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse courront à compter du présent arrêt.

— Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile

Il sera alloué 500 € à Madame A au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

DONNE ACTE à Madame C A de ce qu’elle ne réclame plus de complément d’indemnité de préavis ;

INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,

DIT que Madame A doit bénéficier de la convention collective de l’immobilier ;

DIT que le licenciement de Madame A est dénué de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société l’Yser à lui payer :

—  1 397,71 € (MILLE TROIS CENT QUATRE VINGT DIX SEPT EUROS ET SOIXANTE ET ONZE CENTS) à titre de complément d’indemnité de licenciement, avec intérêts légaux à compter du 27 mars 2007,

—  11 200 € (ONZE MILLE DEUX CENTS EUROS) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts à compter de la date du présent arrêt ;

—  500 € (CINQ CENTS EUROS) au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

ORDONNE le remboursement par la société l’Yser à l’organisme concerné des indemnités de chômage effectivement versées à Madame A par suite de son licenciement dans la limite de trois mois ;

CONFIRME pour le surplus le jugement déféré ;

CONDAMNE la société l’Yser aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile, et signé par Madame X, Président, et par Madame Z, Greffier Placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Minute en sept pages