ARRÊT N° PH

DU 05 DECEMBRE 2012

R.G : 11/02662

Conseil de prud’hommes – Formation de départage de NANCY

XXX

03 octobre 2011

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :

Mademoiselle E D

XXX

XXX

Représentée par M^e Rui manuel PEREIRA (avocat au barreau de NANCY)

INTIMÉE :

SAS MACELLUM prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

XXX

XXX

XXX

Comparant en la personne de Monsieur Lionel THOUVENOT, Directeur Général

Assisté de par M^e Anny MORLOT (avocat au barreau de NANCY)

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : Monsieur Y

Siégeant en Conseiller rapporteur

Greffier : Madame AHLRICHS (lors des débats)

Adjoint administratif, ayant prêté le serment de Greffier

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 24 Octobre 2012 tenue par Monsieur Y, Président, Magistrat rapporteur, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en a rendu compte à la Cour composée de Monsieur MALHERBE, Président, Monsieur C et Monsieur Y, Conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 05 Décembre 2012.

Le 05 Décembre 2012, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS & PROCEDURE.

Madame E D, née le XXX, a été engagée par la S.A.S. Macellum en qualité d’agent administratif, à compter du 12 août 2007 par contrat à durée indéterminée à temps partiel.

La S.A.S. Macellum exploite un magasin à grande surface à l’enseigne Intermarché situé à Pont-à-Mousson (54).

La durée du travail était fixée à 30 heures par semaine.

Le dernier salaire mensuel brut s’élevait à 1.023,89 €.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

La S.A.S. Macellum employait au moins 11 salariés pour les besoins de son activité.

Placée en arrêt de travail pour maladie du 30 mai au 23 juin 2008, Madame D a subi deux visites de reprise les 24 juin et 10 juillet 2008 à l’issue desquelles un avis a été rendu constatant son «inaptitude médicale définitive à son poste d’agent administratif dans le site de la ZAC du Breuil».

La S.A.S. Macellum a proposé à Madame D plusieurs postes de reclassement sur un autre site, qu’elle refusés.

Convoquée le 30 juillet 2008 à un entretien préalable à son licenciement, Madame D a été licenciée le 11 août 2008 pour inaptitude.

Considérant que le contrat de travail était irrégulier, invoquant un harcèlement moral et contestant le bien-fondé de son licenciement, Madame D a saisi le Conseil de prud’hommes de Nancy afin de voir requalifier le contrat de travail en un contrat de travail à temps complet et afin d’avoir paiement de rappels de salaires sur la base d’un plein temps, de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de dommages-intérêts pour licenciement abusif, d’une indemnité de licenciement et afin de voir ordonner la délivrance, par l’employeur, de bulletins de salaires, d’une attestation Pôle-Emploi et d’un reçu pour solde de tout compte rectifiés.

Par jugement de départage du 3 octobre 2011, les premiers juges l’ont déboutée de ses demandes.

Madame D a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 25 octobre 2011.

Elle conclut à l’infirmation du jugement et demande à la Cour de requalifier le contrat de travail en un contrat à temps plein et de condamner la S.A.S. Macellum à lui verser :

* 2.937,86 € à titre de rappel de salaire,

* 297,40 € au titre des congés payés afférents,

* 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

* 2.625,92 € à titre d’indemnité de préavis,

* 262,60 € à titre de congés payés sur préavis,

* 15.755,40 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,

* 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Elle sollicite également la délivrance de bulletins de paie, ainsi que d’une attestation Pôle-Emploi et d’un reçu pour solde de tout compte rectifiés.

La S.A.S. Macellum conclut à la confirmation du jugement et sollicite 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

La Cour se réfère aux conclusions visées par le greffier le 24 octobre 2012 dont les parties ont maintenu les termes à l’audience.

Elle a mis dans le débat la question de la nullité du licenciement en raison du harcèlement invoqué.

MOTIFS DE LA DECISION.

— Sur la requalification du contrat de travail :

Madame D fait valoir qu’à défaut de mention de la répartition des horaires de travail et dans la mesure également où ses horaires ont atteint la durée légale du travail, le contrat doit être requalifié de contrat de travail à temps complet, elle conteste la valeur probante des plannings produits par l’employeur et affirme avoir dû se tenir en permanence à la disposition de ce dernier.

La S.A.S. Macellum répond qu’au contrat de travail est annexé un document précisant les horaires de travail de l’intéressée, que des plannings étaient communiqués une semaine à l’avance aux salariés, la signature de Madame D figurant au demeurant sur ceux qui sont produits.

L’absence des mentions légales exigées par l’article L 3123-14 du Code du travail, en particulier, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, et les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir, fait présumer que l’emploi est à temps complet.

Il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agissait d’un emploi à temps partiel et, d’autre part, que le salarié n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

Le contrat de travail du 12 septembre 2007 ne mentionne que l’horaire hebdomadaire de travail de 30 heures.

L’employeur se prévaut d’un document intitulé « planning des horaires de travail de M^me B», daté du 12 septembre 2007, dépourvu de toute signature, qui ne peut être considéré comme une annexe au contrat de travail de Madame D.

Par suite, à défaut de mention de la répartition des horaires de travail, le contrat de travail doit être réputé être à temps complet.

Toutefois, S.A.S. Macellum démontre que Madame D travaillait à temps partiel et qu’elle n’était pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n’était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur.

En effet, d’une part, Madame D a elle-même déclaré au médecin spécialisé en pathologie professionnelle qu’elle travaillait à raison de 30 heures par semaine.

D’autre part, il résulte des attestations de ses collègues, K L et G H, toutes deux responsables de caisse, que l’intéressée travaillait à raison de 20 heures en caisse et de 10 heures dans des fonctions administratives.

En outre, ces deux salariées attestent que Madame D recevait ses plannings au moins une semaine à l’avance.

Si ces plannings, relatifs à la période travaillée (août 2007- mai 2008), ne portent pas la signature de Madame D, les pointages horaires correspondants sont signés par celle-ci.

S’agissant des horaires effectués, il est constant que des heures complémentaires ont été réalisées, ce qui est corroboré par les bulletins de paie puisque, dès août 2007 ' la salariée ayant commencé à travailler dès juillet 2007, contrairement aux mentions du contrat de travail fixant au 12 août le commencement de la relation de travail ' elle accomplissait 151 heures 67.

Or, cette circonstance invoquée par Madame D dans ses conclusions, conduit à requalifier le contrat de travail en un contrat à temps plein dès l’origine puisque l’article L 3123-17 du Code du travail interdit de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail.

Du fait de cette requalification, Madame D est en droit d’obtenir paiement du salaire correspondant à 151,67 heures de travail par mois.

Sa demande, à hauteur de 2.973,86 €, outre 297,40 € au titre des congés payés afférents, qui n’est pas contestée dans son mode de calcul, sera donc accueillie et le jugement sera infirmé.

— Sur le harcèlement moral :

Madame D se plaint d’avoir été l’objet d’agissements caractérisant un harcèlement moral : brimades dans le bureau du directeur et pressions ayant entraîné un arrêt de travail que les médecins ont considéré comme résultant d’un tel harcèlement.

La S.A.S. Macellum conteste cette affirmation, elle observe que les médecins ont constaté une situation personnelle et familiale difficile et considère qu’en dehors des propos de Madame D, aucun fait n’est caractérisé.

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; lorsque survient un litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Madame D produit plusieurs documents médicaux :

— un rapport d’examen psychiatrique réalisé le 12 juin 2008 par le docteur Z qui rapporte les propos de la patiente, laquelle se plaint de l’attitude du directeur à son égard qui, selon elle, «cherchait le moindre prétexte pour (l)'agressser», s’est mis à hurler car elle n’était pas arrivée suffisamment à l’avance, le médecin mettant en évidence des troubles subdépressifs de l’humeur, un état déstabilisé, anxieux, rendu plus vulnérable par une situation familiale difficile et douloureuse, facilement irritable ; ce praticien conclut que les propos ne paraissent pas factices mais sont sincères et authentiques, « la notion de harcèlement moral peut être retenue » et préconise la prise en charge de la maladie au titre de la législation professionnelle,

— une lettre adressée au médecin du travail par le Professeur Paris de l’Unité fonctionnelle d’expertise médicale et de pathologie professionnelle de Nancy le 18 juin 2008, dans laquelle ce praticien décrit l’état de santé de la salariée, fait état de ses doléances (suggestion de démission de la part du directeur, agressivité et propos humiliants de ce dernier, propos autoritaires et reproches quotidiens devant les collègues et les clients concernant les horaires et la qualité du travail) et évoque un harcèlement moral d’origine professionnelle,

— un certificat médical de ce même praticien en date du 17 juin 2008 constatant «un syndrome anxio-dépressif susceptible d’être en relation directe avec (son) activité professionnelle»,

— une lettre adressée le 30 juin 2008 par le docteur A au docteur X indiquant que la patiente « subit à ses dires un lourd harcèlement moral à l’Intermarché «le Breuil ». un an d’ancienneté, on la pousse au licenciement. Elle a été hospitalisée pour doul abdo malaise probablement liées à l’anxiété générée par sa situation» (sic),

— une lettre du professeur Paris du 18 juin 2008 expliquant à la salariée qu’elle peut faire une déclaration de maladie professionnelle.

Toutefois, comme l’ont exactement relevé les premiers juges, à l’exception des propos de la salariée, rendue particulièrement vulnérable aux conditions de travail par des circonstances étrangères à l’employeur, aucun élément ne permet de considérer qu’elle établit la matérialité des brimades et des pressions dont elle se plaint.

Au demeurant, 18 salariés de l’entreprise (employés commerciaux, bouchers, hôtesses de caisse, employés administratifs) ont établi des attestations selon lesquels de tels faits ne se sont produits ni à leur égard, ni selon ceux qui le précisent, à l’égard de Madame D.

Dès lors, la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral a été à bon droit rejetée par le Conseil de prud’hommes.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

— Sur le licenciement :

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

«Nous sommes au regret de devoir procéder, par la présente, à votre licenciement et cela du fait de votre inaptitude à votre poste de travail prononcée par avis du médecin du travail en date des 27 juin et 10 juillet 2008 et de l’impossibilité de procéder à votre reclassement.

Ces avis médicaux étaient, nous vous le rappelons, les suivants :

— avis du 27 juin 2008 : «inaptitude au poste d’agent administratif sur le site de la ZAC de Breuil»,

— avis du 10 juillet 2008 : «inaptitude médicale définitive à son poste d’agent administratif sur le site de la ZAC de Breuil».

Après sollicitation de l’entreprise, des échanges ont eu lieu avec le médecin du travail afin de rechercher les aménagements et reclassements possibles.

Il en est ressorti que :

'Au vu des restrictions médicales vous concernant, vous ne pouvez tenir un poste d’agent administratif mais votre état de santé vous permet d’occuper les fonctions de caissière ou d’agent commercial.

Nous vous avons proposé deux postes de caissières et d’agent commercial sur notre second site de Pont à Mousson, que vous avez refusés.

Nous sommes dans l’impossibilité de vous proposer un autre poste, même aménagé au sein de notre entreprise, ce qui nous contraint en conséquence à rompre notre relation contractuelle'.

Selon Madame D, le licenciement est abusif en ce que l’employeur n’a rien fait pour que cessent les agissements dont elle a été victime et, en tout état de cause, il ne s’est pas acquitté de son obligation de reclassement puisque ce reclassement ne pouvait s’effectuer sur le même site, elle considère que les propositions de reclassement révèlent de nouvelles pressions de la S.A.S. Macellum, affirmant qu’elle avait le droit de refuser les postes proposés et que l’employeur devait lui en proposer d’autres mais qu’il a préféré la licencier sans prendre le temps de nouvelles recherches; selon elle, les lettres produites par l’employeur à destination des autres sociétés du groupe sont des écrits de pure complaisance.

La S.A.S. Macellum fait valoir, quant à elle, que le médecin a procédé à une étude de poste le 27 juin 2008, qu’elle a écrit aux deux autres sociétés du groupe puisque le maintien de Madame D sur le site de Breuil n’était pas possible et que deux postes ont été identifiés, que la salariée a refusés, elle conteste toute précipitation.

En ce qui concerne l’obligation de l’employeur de faire cesser les actes de harcèlement, la réalité de ceux-ci n’étant pas retenue par la Cour, le manquement de la société ne peut être retenu.

S’agissant de l’obligation de reclassement, lorsqu’à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

C’est à l’employeur qu’il incombe de démontrer qu’il s’est acquitté de cette obligation, laquelle doit s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Il est constant que le second avis du médecin du travail en date du 10 juillet 2008 conclut à l’ «inaptitude définitive de l’intéressée à son poste d’agent administratif dans le site de la ZAC du Breuil».

Cet avis porte la référence à un «courrier du 3 juillet 2008».

Ce courrier est une lettre du médecin du travail précisant à l’employeur les restrictions d’aptitude, en ces termes : «Concernant son éventuel reclassement, après avoir pris des avis spécialisés, je ne peux que vous redire qu’un poste sur le même site n’est pas envisageable et que le reclassement sur un poste purement administratif comme vous le proposiez lors de notre entretien n’est pas médicalement souhaitable. Un éventuel reclassement sur un autre site ou une recommandation pour un emploi à l’extérieur de ce site est une éventualité».

C’est sur le fondement de ces restrictions que la S.A.S. Macellum a écrit le 15 juillet 2008 aux deux sociétés du même groupe, Mussipontum et Delphium Netto pour présenter la situation de Madame D.

Ces deux écrits, que la S.A.S. Macellum justifie avoir envoyés par fax le jour-même ne mentionnent pas l’ancienneté de la salariée ni les tâches qu’elle était amenée à effectuer, se bornant à indiquer que Madame D occupait le poste d’agent administratif et que le reclassement sur un poste administratif n’était, selon le médecin du travail, pas souhaitable.

La société Delphium Netto a répondu négativement à ce fax le 11 juillet 2008, c’est à dire à une date antérieure à la demande qui lui a été faite et le lendemain du second avis d’inaptitude.

Certes, cette lettre est entachée d’une erreur matérielle puisqu’elle vise la demande du 15 juillet 2008.

Mais cette erreur ne permet pas de vérifier si la société Delphium Nettto a pris le temps d’examiner la disponibilité de postes pouvant convenir à Madame D.

Par suite, alors qu’il lui incombe de le démontrer, l’employeur n’établit pas que la recherche de reclassement a été sérieuse.

Le licenciement est donc dénué de cause réelle et sérieuse.

S’agissant du préjudice de Madame D, compte-tenu de son ancienneté (un an), de son âge au moment de la rupture (20 ans), de sa qualification, du fait qu’elle justifie être restée sans emploi du 5 janvier 2009 au 3 février 2010, la Cour est en mesure de fixer ce préjudice à la somme de 2.500 €.

Le jugement sera donc infirmé en ce sens.

— Sur l’indemnité de préavis :

Madame D réclame à ce titre 2.625,92 € outre 262,60 € au titre des congés payés afférents.

L’employeur s’oppose à cette demande.

Pourtant, il est de droit que, si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pour le préavis qu’il est dans l’impossibilité physique d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement consécutive à l’inaptitude.

Tel est le cas en l’espèce.

Madame D doit dès lors percevoir cette indemnité et les congés payés afférents dans les termes de sa demande dont le mode de calcul n’est pas discuté.

Sur ce point également, le jugement sera donc infirmé.

— Sur les dépens et l’application de l’article 700 du Code de procédure civile :

Partie succombant à titre principal, la S.A.S. Macellum sera condamnée aux dépens et à verser àMadame D 1.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

REQUALIFIE le contrat de travail en un contrat à temps complet,

CONDAMNE la S.A.S. Macellum à verser à Madame D :

* deux mille neuf cent soixante-treize euros et quatre-vingt-six centimes d’euros (2.973,86 €) à titre de rappel de salaire,

* deux cent quatre-vingt-dix-sept euros et quarante centimes d’euros (297,40 €) au titre des congés payés afférents,

DIT que, faute par l’employeur d’avoir rempli son obligation de recherche de reclassement, le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE en conséquence la S.A.S. Macellum à verser à Madame D :

* deux mille cinq cents euros (2.500 €) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* deux mille six cent vingt-cinq euros et quatre-vingt-douze centimes d’euros (2.625,92 €) à titre d’indemnité de préavis,

* deux cent soixante-deux euros et soixante centimes d’euros (262,60 €) à titre de congés payés sur préavis,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la S.A.S. Macellum à verser à Madame D mille euros (1.000 €) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

DEBOUTE la S.A.S. Macellum de sa demande formée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE la S.A.S. Macellum aux entiers dépens.

Ainsi prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Et signé par Monsieur MALHERBE, Président, et par Monsieur ADJAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

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