Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 31 OCTOBRE 2013

(n° 621, 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/21933

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 Novembre 2012 -Tribunal de Grande Instance de Paris – RG n° 12/57415

APPELANTE

XXX

XXX

XXX

Représentée et Assistée de M^e Christine CHEVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : D0584

INTIMEE

INSERM

INSTITUT NATIONAL DE LA SANTE ET DE LA RECHERCHE M X

pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Alain FISSELIER de la SCP SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de M^e Anne COUSIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0014

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Octobre 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Monsieur Frédéric CHARLON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Frédéric CHARLON, président

Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, conseillère

Madame Sylvie MAUNAND, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Y Z

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur Frédéric CHARLON, président et par M^me Y Z, greffier.

ELEMENTS DU LITIGE :

L’Institut National de la Santé et de la Recherche Médicale (Inserm) est un établissement public à caractère scientifique et technologique dont la mission principale est l’étude, la compréhension et l’amélioration de la santé humaine.

Dans le dessein de moderniser son système de communication l’Inserm a entrepris de créer un service générique multimédia autour de l’acquisition, du stockage et de la diffusion de la vidéo à la demande sous ses formes variées et sur différents types de réseaux, locaux ou distants, ce site web devant être complémentaire des systèmes d’informations déjà en place et permettre l’archivage, l’édition, la diffusion et le management de contenus, au moyen d’outils simples d’emploi.

L’Inserm avait donc lancé un appel d’offres et avait retenu celle de la société Empreinte Multimédia dont l’activité est l’édition de logiciels, la conception et la diffusion de systèmes et de services audiovisuels et numériques.

L’Inserm et la société Empreinte Multimédia ont ainsi conclu un marché le 9 décembre 2006 pour une durée de trois ans du 15 décembre 2006, au 15 décembre 2009, moyennant un prix de 82 050 euros HT, avec, pour la première année, la fourniture des licences du package initial, le développement du produit, la maintenance standard et la formation initiale, pour la deuxième année les mises à jour évolutives, le support et forfait régie et pour la troisième année les mises à jour évolutives et le support et forfait régie.

En cours d’exécution de ce marché l’Inserm avait publié un nouvel appel d’offres le 14 septembre 2009 pour remplacer la Web-Tv de la société Empreinte Multimédia et le 30 septembre 2009, celle-ci adressait à l’Inserm un courrier par lequel elle lui reprochait de porter atteinte à ses droits de propriété intellectuelle et de violer son engagement de confidentialité dès lors que le nouveau marché qu’elle avait lancé offrait à des sociétés tierces un accès aux codes source des produits appartenant à la société Empreinte Multimédia.

Le 2 octobre 2009 l’Inserm indiquait sa décision de déclarer l’appel d’offres sans suite, cependant la société Empreinte Multimédia faisait constater le 30 décembre 2009 par un agent assermenté de l’Agence pour la Protection des Programmes (APP) que la Web-Tv qu’elle avait installée dans le cadre du marché était toujours active sur le site de l’Inserm.

En septembre 2011 l’Inserm décidait de lancer un nouvel appel d’offres visant cette fois-ci un marché plus global ayant pour objet « la mise en place d’un portail collaboratif sécurisé à destination de l’ensemble de la communauté Inserm, avec une prestation de base consistant en « l’acquisition d’une solution collaborative et de l’ensemble des prestations associées » et deux options portant l’une sur « l’intégration de la solution collaborative et prestations complémentaires à bons de commande'», l’autre sur la «'fourniture et intégration d’une solution SSO et prestations complémentaires à bons de commande » cet appel d’offres incluait une nouvelle solution de gestion vidéo destinée à remplacer la plate-forme WebTv installée par la société Empreinte Multimédia, dans le but d’une «'mise en 'uvre d’un service générique restreint multimédia autour de l’acquisition, du stockage et de la diffusion de vidéo à la demande (video on demand) et/ou Direct sous ses formes variées (textes, images, vidéos) ».

Après avoir fait procéder à un nouveau constat par l’APP le 22 novembre 2011, la société Empreinte Multimédia assignait l’Inserm devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir':

— dire que l’Inserm, depuis le 16 décembre 2009, utilise les logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés (intégrations et autres développements) de la société Empreinte Multimédia en violation de ses droits,

— constater l’existence d’un trouble manifestement illicite,

— dire que cette utilisation est caractéristique d’une contrefaçon rendant non sérieusement contestable la créance de dommages et intérêts de la société Empreinte Multimédia,

— faire injonction à l’Inserm, directement ou par l’intermédiaire de toute personne physique ou morale, de désinstaller les logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés (intégrations et autres développements) qu’elle lui a fournis dans la stricte limitation du marché, ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir,

— ordonner à l’Inserm, directement ou par personne physique ou morale interposée, la destruction de toute copie de ces logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés qu’elle détient, sur quelque support que ce soit, matériel (notamment papier, CD-roms, disques durs internes ou externes) ou immatériel (notamment serveurs), en France ou à l’étranger, ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir,

— faire interdiction à l’Inserm, directement ou par personne physique ou morale interposée, de reproduire, représenter, d’utiliser et de mettre à disposition de tout tiers lesdits logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés, quelle que soit la version ou la dénomination sous laquelle l’établissement les utilise et les exploite, ce sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée,

— faire injonction à l’Inserm de communiquer les nom ou dénomination sociale et adresse de l’attributaire de son marché sur appel d’offres émis le 1^er septembre 2011 relatif à la mise en place d’un portail collaboratif sécurisé à destination de l’ensemble de la communauté Inserm,

— se réserver le droit de liquider les astreintes,

— condamner l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia la somme provisionnelle de 144.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia une indemnité de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance du 9 novembre 2012 le juge des référés se déclarait incompétent pour ordonner, interdire ou faire injonction à l’Inserm, établissement public, jugeait pour le surplus que la preuve d’un trouble manifestement illicite n’était pas rapportée et qu’il n’y avait pas lieu à référé, la société Empreinte Multimédia étant condamnée aux dépens.

La société Empreinte Multimédia a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions du 23 septembre 2013 la société Empreinte Multimédia demande de':

— infirmer la décision du juge des référés du tribunal de grande instance de Paris,

— se déclarer compétent pour statuer sur l’ensemble des demandes de la société Empreinte Multimédia, incluant les injonctions ou interdictions dirigées contre l’Inserm,

— dire que l’Inserm, depuis le 16 décembre 2009, utilise les logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés (intégrations et autres développements) de la société Empreinte Multimédia en violation de ses droits,

— constater l’existence d’un trouble manifestement illicite,

— dire que cette utilisation est caractéristique d’une contrefaçon rendant non sérieusement contestable la créance de dommages et intérêts de la société Empreinte Multimédia,

— faire injonction à l’Inserm, directement ou par l’intermédiaire de toute personne physique ou morale, de désinstaller les logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés (intégrations et autres développements) qu’elle lui a fournis dans la stricte limitation du marché, ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— ordonner à l’Inserm, directement ou par personne physique ou morale interposée, la destruction de toute copie de ces logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés qu’elle détient, sur quelque support que ce soit, matériel (notamment papier, CD-roms, disques durs internes ou externes) ou immatériel (notamment serveurs), en France ou à l’étranger, ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir,

— faire interdiction à l’Inserm, directement ou par personne physique ou morale interposée, de reproduire, représenter, d’utiliser et de mettre à disposition de tout tiers lesdits logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés, quelle que soit la version ou la dénomination sous laquelle l’établissement les utilise et les exploite, ce sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée,

— condamner l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia la somme provisionnelle de 148.840 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia une indemnité de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par conclusions du 17 septembre 2013 l’Inserm demande':

— de confirmer l’ordonnance de référé du 9 novembre 2012,

— de retenir l’incompétence de la cour pour prononcer des injonctions à l’égard e l’INSERM,

— de constater que le trouble manifestement illicite prétendu n’existe plus au jour où elle apprécie les demandes d’Empreinte Multimédia,

— subsidiairement de juger que Empreinte Multimédia n’établit pas l’existence d’un trouble manifestement illicite qui résulterait d’une atteinte à ses droits de propriété intellectuelle ni de la violation de l’obligation de confidentialité souscrite à son profit,

— de juger que la demande de provision sur dommages et intérêts présentée par Empreinte Multimedia se heurte à une contestation extrêmement sérieuse et en conséquence de la rejeter,

— de débouter la société Empreinte Multimédia de toutes autres demandes,

— de la condamner aux dépens et au paiement de la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur l’exception d’incompétence

Considérant que la société Empreinte Multimédia demande l’infirmation de la disposition de l’ordonnance du 9 novembre 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris s’est déclaré incompétent pour ordonner, interdire ou faire injonction à l’Inserm';

Qu’elle fait valoir que l’article 331-1 du code de la propriété intellectuelle, dans la rédaction issue de la loi du 17 mai 2011, a institué un bloc de compétence au profit du juge judiciaire pour statuer sur les actions relatives à la propriété intellectuelle'; qu’en toute hypothèse, elle estime que la grossièreté de l’atteinte portée par l’Inserm au droit d’auteur de la société Empreinte Multimédia est caractéristique d’une voie de fait qui relève par nature de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire';

Considérant que l’Inserm conclut à la confirmation de la décision d’incompétence prononcée par le premier juge'; qu’elle prétend qu’en vertu du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, le juge judiciaire est incompétent pour adresser des injonctions à un établissement public, et que s’il y est fait exception en cas de voie de fait, aucun des actes reprochés à l’Inserm ne saurait être ainsi qualifié';

Considérant qu’il est certes exact, comme le rappelle l’Inserm, que la séparation des autorités administratives et judiciaires constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République et que – sauf exception dans les matières réservées par nature à l’autorité judiciaire – l’annulation ou la réformation des décisions, prises dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative ;

Que cependant, dans la mise en 'uvre de ce principe et lorsque l’application d’une législation ou d’une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles de compétence, entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier l’ensemble d’un contentieux spécifique au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé, de manière à éviter ou à supprimer des divergences qui pourraient apparaître dans l’application et dans l’interprétation de la loi';

Qu’ainsi, par une loi précisément «'de simplification et d’amélioration de la qualité du droit'» du 17 mai 2011, le législateur a, dans un but d’unification du droit de la propriété intellectuelle, modifié l’article L.331-1 du code de la propriété intellectuelle qui édicte dans sa nouvelle rédaction que les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire';

Qu’il résulte de cette disposition que le tribunal de grande instance est, par détermination de la loi et par exception aux dispositions de l’article 13 de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, seul compétent en matière de droits de propriété intellectuelle';

Considérant que le juge des référés du tribunal de grande instance, saisi d’un litige portant sur des droits de propriété intellectuelle, est donc compétent pour ordonner sur le fondement de l’article 809 du code de procédure civile toute mesure conservatoire ou de remise en état qui s’impose pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite et pour accorder une provision au créancier dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable'; qu’il est encore compétent pour assortir ces condamnations d’une astreinte qui, destinée à vaincre la résistance opposée à l’exécution d’une obligation, constitue une condamnation pécuniaire accessoire et éventuelle';

Qu’en conséquence le tribunal de grande instance de Paris, saisi sur le fondement de cette disposition légale, était compétent pour statuer sur le mérite des prétentions de la société Empreinte Multimédia’et qu’il convient d’infirmer l’ordonnance du 9 novembre 2012 sur ce chef’et de statuer sur les demandes de l’appelante.

Sur les conditions d’application de l’article 809, alinéa 1^er, du code de procédure civile

Considérant que la société Empreinte Multimédia demande que soient prises des mesures afin que l’Inserm n’utilise plus les logiciels, codes sources et programmes associés fournis par cette société'; que l’intimé affirme que ces prétentions n’ont plus d’objet dès lors qu’il a définitivement désactivé tout lien et supprimé tout accès à la Web-TV qu’avait mise en place sa cocontractante';

Considérant que l’Inserm a certes, dans un premier temps, désinstallé les logiciels puisque son site internet indiquait le 22 décembre 2009 que «'l’application Web TV de l’Inserm est actuellement arrêtée. Une nouvelle version est à l’étude et vous sera bientôt proposée'»'; mais que selon les constatations effectuées par l’Agence pour la protection des programmes (APP) le 30 décembre 2009, l’Inserm avait repris l’utilisation de ces logiciels'; que les pages d’accueil du site https://webtv.inserm.fr aux dates des 31 mars 2010 et 29 mars 2012 et un second constat de l’APP du 22 novembre 2011 montraient que la Web-Tv de l’institut fonctionnait encore à ces dates';

Que ce fonctionnement du site Web-Tv ne pouvait être réalisé qu’au moyen des logiciels initialement fournis par la société Empreinte Multimédia puisque l’INSERM n’a pas passé de nouveau marché avec un autre fournisseur postérieurement au 15 décembre 2009, les appels d’offres n’ayant pas eu de suites';

Que si un huissier de justice mandaté par l’Inserm a relevé le 29 mai 2013 que les adresses https://webtv.inserm.fr et http': //webtv.inserm.fr affichaient un code d’erreur sur internet, cette seule constatation ne permet pas d’affirmer qu’à la date à laquelle la cour statue, l’Inserm n’utilise plus cette Web-Tv comme système d’information interne pour son personnel ou comme extension à destination de ses partenaires situés au-delà du réseau, utilisation qui reste techniquement possible';

Que dès lors l’Inserm n’établit pas avoir mis fin à ce jour aux comportements que la société Empreinte Multimédia lui impute';

Considérant que pour réfuter l’existence d’un trouble manifestement illicite l’INSERM précise en premier lieu qu’elle avait acquis, en vertu d’une clause du marché, la propriété des résultats obtenus en exécution du marché';

Considérant que l’article X stipulait que «'tout résultat obtenu par le titulaire en exécution du marché appartient à l’Inserm qui peut en disposer librement'» mais que cette disposition doit être rapprochée de l’article 6 «'licence logiciel'» des conditions générales de vente de la société Empreinte Multimédia, applicables au marché, selon lesquelles « Empreinte Multimédia reste en toutes circonstances propriétaire exclusif de ses logiciels et ne concède aucune autorisation d’exploiter ses logiciels auprès de tiers sans autorisation préalable'», de sorte que le terme de «'résultat'» doit s’entendre dans son sens commun désignant ce qui se produit à la suite et comme effet de quelque chose, ce qui correspondait, dans l’intention des parties, non pas aux logiciels eux-mêmes mais aux contenus créés par l’Inserm grâce à ces logiciels dans leur état initial ou après leurs éventuelles adaptations ou modifications';

Considérant que l’Inserm prétend par ailleurs qu’un seul logiciel avait été fourni et qu’il comprenait une licence PHP Open-Source conférant à son utilisateur la liberté d’exécuter le programme sans aucune limite, la liberté d’étudier le fonctionnement du programme et de l’adapter à ses besoins, la liberté de distribuer des copies du programme et la liberté d’améliorer le programme et de diffuser les améliorations au bénéfice de cet utilisateur';

Mais, à supposer qu’un logiciel ait été libre de tous droits, l’Inserm n’établit pas qu’aucun autre logiciel n’avait été fourni comme prévu dans le marché, d’autant que l’Institut ne s’était pas plaint d’une absence de certains logiciels au cours de l’exécution du marché et que ses doléances n’avaient pas porté sur ce point';

Considérant que la société Empreinte Multimédia, investie des droits de l’auteur sur les logiciels litigieux, est fondée à solliciter les mesures nécessaires pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue l’utilisation non autorisée de ses logiciels et pour prévenir tout dommages qui résulteraient d’une divulgation de ceux-ci à des tiers à l’insu de la société Empreinte Multimédia';

Qu’il convient en conséquence d’ordonner sous astreinte à l’Inserm de désinstaller les logiciels, codes sources, et programmes associés qui avaient été fournis dans le cadre du marché signé entre les parties le 9 décembre 2006, d’ordonner sous astreinte à l’Inserm de détruire toute copie de ces logiciels, codes sources et programmes associés qu’elle détient, sur quelque support que ce soit, matériel ou immatériel en France ou à l’étranger et enfin de lui interdire sous astreinte de reproduire, représenter, d’utiliser et de mettre à disposition de tout tiers lesdits logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés, quelle que soit la version ou la dénomination sous laquelle l’établissement les utilise ou les exploite';

Sur les conditions d’application de l’article 809, alinéa 2, du code de procédure civile

Considérant que les développements qui précèdent montrent que malgré l’expiration du marché convenu entre l’Inserm et la société Empreinte Multimédia, l’Institut a continué à utiliser les logiciels dont il n’est pas propriétaire'; qu’il convient donc de le condamner à payer à la société Empreinte Multimédia une somme provisionnelle correspondant aux trois années d’utilisation des licences, soit un montant de 33.000 euros, outre la somme de 15.840 euros qui aurait été due si l’Inserm avait été autorisé à utiliser les logiciels';

Considérant qu’en procédant à la désinstallation puis en réinstallant les logiciels qu’il n’était plus habilité à utiliser après le 15 décembre 2009, l’Inserm a nécessairement étudié et testé leur fonctionnement dans le but d’en faire un usage personnel, ce qui justifie, même s’il n’est pas avéré qu’il a divulgué ces logiciels aux concurrents de la société Empreinte Multimédia, d’allouer à celle-ci une provision de 10.000 euros pour l’atteinte portée aux droits intellectuels dont elle est titulaire';

Considérant que l’équité commande de condamner l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia la somme de 3.000 euros en remboursement des frais exposés et non-compris dans les dépens ;

PAR CES MOTIFS

INFIRME l’ordonnance rendue le 9 novembre 2012 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris';

Statuant à nouveau':

SE DÉCLARE compétent';

DIT que constitue une trouble manifestement illicite l’utilisation par l’Institut National de la Santé et de la Recherche médicale (l’Inserm), postérieurement à la date d’échéance du marché passé avec la société Empreinte Multimédia le 15 décembre 2009, des logiciels, codes-sources et programmes associés';

ORDONNE en conséquence à l’Inserm de désinstaller, dans un délai de dix jours à compter de la signification de la présente décision, les logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés (intégrations et autres développements) qui avaient été fournis par la société Empreinte Multimédia dans le cadre du marché signé entre les parties le 9 décembre 2006, et ce sous astreinte provisoire de 2.000 euros par jour de retard passé ce délai';

ORDONNE à l’Inserm de détruire dans un délai de dix jours à compter de la signification de la présente décision, toute copie de ces mêmes logiciels, de leurs codes sources et programmes associés qu’elle détient, sur quelque support que ce soit, matériel (notamment papier, CD-roms, disques durs internes ou externes) ou immatériel (notamment serveurs), en France ou à l’étranger, et ce sous astreinte provisoire de 2.000 euros par jour de retard passé ce délai';

INTERDIT à l’Inserm de reproduire, représenter, d’utiliser et de mettre à disposition de tout tiers lesdits logiciels, codes sources des logiciels et programmes associés, quelle que soit la version ou la dénomination sous laquelle l’établissement les utilise ou les exploite, et ce sous astreinte provisoire de 2.000 euros par infraction constatée passé un délai de dix jours à compter de la signification du présent arrêt';

CONDAMNE l’Inserm à payer à la société Empreinte Multimédia la somme de 58.840 euros à titre de provision sur dommages et intérêts';

CONDAMNE l’INSERM aux dépens de première instance et d’appel';

LAISSE à la charge de l’Inserm ses frais irrépétibles et la condamne à payer à la société Empreinte Multimédia la somme de 3.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile';

'

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,