ARRÊT N° PH

DU 05 DECEMBRE 2018

RG 17/01566

N° Portalis :

DBVR-V-B7B-D652

Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NANCY

F 15/00696

16 mai 2017

COUR D’APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE – SECTION 1

APPELANT :

Monsieur Y X

[…]

[…]

Représenté par M^e Hélène JUPILLE de la SELARL JURI’ACT, avocate au barreau de NANCY, substituée par M^e François-Xavier WEIN, avocat au barreau d’EPINAL

INTIMÉE :

SASU A B prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Anny MORLOT de la SELAFA AUDIT-CONSEIL-DEFENSE, avocate au barreau de NANCY, substituée par M^e Charlotte ILTIS, avocate au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats, sans opposition des parties

Président : C D

Conseiller : E F

Magistrats chargés d’instruire l’affaire

Greffier : I-J Clara (lors des débats)

Lors du délibéré,

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue en audience publique du 02 Octobre 2018 tenue par C D et E F, magistrats chargés d’instruire l’affaire, qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s’y étant pas opposés, et en ont rendu compte à la Cour composée de D C, président, F E, et Olivier BEAUDIER, conseillers, dans leur délibéré pour l’arrêt être rendu le 05 Décembre 2018 ;

Le 05 Décembre 2018, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l’arrêt dont la teneur suit :

FAITS ET PROCÉDURE,

M. Y X a été embauché par la société Ewoco, à compter du 15 novembre 1999, en qualité de réceptionnaire.

La société Ewoco a été absorbée par la société G H en février 2001.

Au 1^er juillet 2008, la société Holding A Opération exerçait son activité RHF (restauration Hors Foyer) au moyen de deux réseaux de distribution :

* le réseau G Service Plus comprenant la filiale G H située à Ludres qui employait le salarié,

* le réseau Prodirest qui était composé de deux filiales : la société SNP et la société Mesmin.

La société TGO est un des leaders de la livraison et distribution de produits alimentaires au service des professionnels de la restauration hors foyer et de la boulangerie pâtisserie.

A la suite de plusieurs B de restructuration, la société SNP est devenue la société TGO A B et les fonds de commerce des sociétés du réseau G ont été mis en location gérance au profit de la société TGO, devenant des établissements distincts.

G H est devenue un établissement au sein de la société A B, sous le nom A B H.

Le contrat de travail de M. X a été transféré à la société A B, le 1^er juillet 2008, avec reprise d’ancienneté au 15 novembre 1999 (comme tous les autres contrats de travail des salariés de la société de l’ex réseau G).

*

Dans l’entité d’accueil, la société SNP, devenue la société A B, il existait un accord relatif à l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 12 mai 2006 (Accord AOTT) qui prévoyait les modalités d’aménagement du temps de travail basé sur 35 heures de temps de travail effectif, avec un temps de présence en entreprise de 36 heures 45 minutes compte tenu d’une pause fixée à 5% de leur temps de travail effectif, soit une pause de 1h45.

Il existait, au sein de la société G H, un accord relatif à l’aménagement de l’organisation du travail signé le 7 janvier 2000 (accord ARTT) qui prévoyait une réduction du temps de travail de 10,25 % par rapport à l’horaire en vigueur en 1999 qui était fixé à 39 heures de temps de présence pauses comprises. L’organisation du temps de travail était alors passée à 35 heures de présence incluant les pauses conventionnelles payées (soit 32 heures et 30 minutes de travail effectif et 2h30

de pause).

Conformément à l’article L. 2261-14 du code du travail, l’accord ARTT de la société G H survivait pour une durée de 15 mois à compter de la fusion des sociétés sauf conclusion d’un accord de substitution ou d’adaptation intervenue dans ce délai.

Un accord de substitution a été signé le 11 mars 2009 au sein de l’établissement A B H :

— il prévoyait la survie des modalités de l’accord ARTT du 7 janvier 2000 parallèlement à l’accord AOTT du 12 mai 2006 en vigueur au sein de la structure d’accueil.

— chaque salarié était invité à choisir, avant le 1^er octobre 2009, de continuer à bénéficier de l’accord ARTT du 7 janvier 2000 ou de bénéficier désormais de l’accord AOTT du 12 mai 2006, étant précisé que les salariés embauchés à compter du 1^er juillet 2008 bénéficieraient automatiquement de l’AOTT du 12 mai 2006.

M. X a opté pour l’application de l’ARTT du 7 janvier 2000.

*

Entre janvier 2010 et juin 2011, des échanges épistolaires ont eu lieu entre l’inspection du travail et la direction de la société A B d’abord sur la présentation des bulletins de salaire et puis l’application du taux horaire.

En mai 2011, la société A B a indiqué aux salariés qu’elle venait de découvrir que le taux horaire affiché, à la suite des rectifications des mentions des bases horaires affichées, était erroné mais que les salariés n’avaient pas été lésés et qu’au contraire ils avaient bénéficié d’un trop perçu sur le calcul de leurs heures supplémentaires et heures de nuit.

Elle a donc entrepris de négocier avec les institutions représentatives du personnel la correction du taux horaire qu’elle considérait comme erroné.

Faute d’accord trouvé, la direction a dénoncé en juillet 2012 avec effet au 1^er octobre 2012, l’éventuel usage qui aurait pu résulter des conséquences de l’application du taux horaire qu’elle estimait erroné.

M. X a saisi, le 24 mai 2013 le conseil de prud’hommes de Nancy. L’affaire sera radiée puis reprise le 15 juillet 2015. Il demandait un rappel de salaire d’avril 2010 à septembre 2016, un rappel de prime d’ancienneté et les sommes dues au titre du manque à gagner résultant de l’augmentation conventionnelle afférente à la rémunération variable visée au sein de l’accord NAO 2012.

Par jugement du 16 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Nancy, en sa formation de départage, a :

— débouté M. X de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société A B de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. X aux dépens, y compris les frais éventuels d’exécution du présent jugement.

Par déclaration du 15 juin 2017, M. X a relevé appel de ce jugement.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, déposées par la voie électronique le 4 septembre 2018, l’appelant demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement et, statuant à nouveau, de :

— dire et juger recevable et bien fondé M. Y X dans son action,

— condamner la société A B à lui verser la somme de 9 608,89 € brut au titre de rappel de salaire dû d’avril 2010 à septembre 2016, outre la somme de 960,89 € brut à titre de congés payés afférents, sommes à parfaire au jour de l’arrêt, ainsi qu’au versement des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner à la société A B d’appliquer le taux horaire illégalement dénoncé pour l’avenir et ce, de manière rétroactive à compter d’octobre 2016,

— condamner la société A B à lui verser la somme de 1 127,58 € brut à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre la somme de 112,76 € brut à titre de congés payés y afférents, sommes à parfaire au jour de l’arrêt, ainsi qu’au versement des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil,

— ordonner à la société A B de faire bénéficier de manière rétroactive à M. Y X de l’augmentation conventionnelle afférente à la rémunération variable visée au sein de l’accord NAO 2012, en lui versant le manque à gagner y afférent, soit la somme de 35 € brut pour chaque mois écoulé de mai 2012 jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir et pour l’avenir, et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de l’expiration du délai d’un mois suivant l’arrêt à intervenir,

— condamner la société A B à lui verser la somme de 900 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’appelant expose que l’application du taux horaire modifié depuis avril 2010 ne résulte pas d’une erreur, que si l’erreur ne peut être créatrice de droit, encore faut-il que l’employeur prouve l’erreur. Or, il ne peut y avoir erreur alors qu’elle a persisté deux ans et demi, que l’employeur a pendant toute la période payé des heures supplémentaires, formations , jours fériés… sur la base de ce taux majoré et qu’elle dispose d’un système de contrôle de gestion et d’un expert-comptable dont au demeurant la responsabilité n’a pas été mise en cause.

Il ajoute que la persistance d’une erreur pendant plus de deux ans de la part de l’employeur alors même qu’il l’avait découverte en mai 2011, traduit une volonté claire et non équivoque de lui octroyer un avantage qu’il ne peut ensuite lui retirer par une modification unilatérale en septembre 2012 de son taux horaire puisque celui-ci fait bien partie intégrante de la rémunération contractuelle et que dès lors, sa modification constitue une modification du contrat de travail.

De plus, en proposant la conclusion d’un avenant aux salariés concernés, l’employeur reconnaît que le taux horaire était contractualisé et qu’il s’agissait d’un avantage qu’il avait consenti et pratiqué longuement.

Enfin, il fait valoir qu’alors que ce taux horaire était acquis depuis mars 2010, il a fait l’objet d’une dénonciation unilatérale par la société intimée, au prétendu motif d’une 'erreur technique’ valant finalement 'usage’ et ce, de manière effective depuis le 1^er octobre 2012. Or, selon l’appelant, s’agissant d’un droit du contrat issu de la volonté et de la pratique de l’employeur, il ne pouvait s’agir d’un usage qui en tout état de cause n’est pas caractérisé puisque ses critères ne sont pas réunis et plus particulièrement, ceux de généralité et de fixité puisque le taux horaire variait d’un salarié à l’autre.

*

L’appelant se prévaut également d’une violation du principe d’égalité de traitement faisant valoir que tous les salariés caristes réceptionnaires de l’entreprise, dont le concluant, bénéficiaient jusqu’alors d’un salaire de base mensuel (soit sur une grille notamment talon 2010, soit hors grille), du variable standard composé d’une prime variable mensuelle d’un maximum de 100 € brut, d’un challenge préparation d’un maximum de 30 € brut et d’une prime d’assiduité. Or l’accord NAO 2011 renvoyait à l’accord NAO 2012 pour les évolutions à venir. Les articles 4.4 et 4.4.4. prévoyaient que la prime variable serait substituée par un nouveau potentiel variable logistique, entaînant une diminution de la prime d’assiduité qui pour son solde serait rebaptisée PIVA.

Or, l’accord NAO qui prévoyait un potentiel variable plus favorable était conditionné par la renonciation des salariés à leur prime d’assiduité et à la création d’un PIVA.

*

Dans ses dernières conclusions, déposées par la voie électronique le 10 juillet 2018, la société A B demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes et de débouter M. Y X de l’intégralité de ses demandes,

Sur la prétendue modification unilatérale illicite du taux horaire,

À titre principal :

— dire que le taux horaire affiché sur les bulletins de salaire de M. Y X sur la période d’avril 2010 à septembre 2012 résulte d’une erreur non créatrice de droit,

— débouter M. Y X de sa demande de rappel de salaire, outre les congés payés afférents,

À titre subsidiaire :

— dire que la société A B a parfaitement respecté la procédure de dénonciation de l’éventuel usage pouvant exister du fait de l’affichage d’un taux horaire erroné sur les bulletins de paie,

— débouter M. Y X de sa demande de rappel de salaire, outre tes congés payés afférents,

En toute hypothèse,

— le débouter de sa demande d’application du taux horaire erroné pour l’avenir, et ce de manière rétroactive à compter d’octobre 2016,

Sur la prétendue violation du principe d’égalité de traitement et la demande de régularisation au titre du nouveau potentiel variable,

— dire qu’elle n’a à aucun moment, violé le principe d’égalité de traitement,

— dire qu’elle a fait une juste application de l’accord NAO de 2012,

— débouter M. Y X de sa demande de rappel de salaire au titre du nouveau potentiel variable,

— constater que le nouveau potentiel variable revendiqué par M. Y X ne peut lui être appliqué pour l’avenir en l’absence de signature d’un avenant à son contrat de travail,

En tout état de cause,

— condamner M. Y X au paiement d’une somme de 1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. Y X aux entiers dépens de l’instance.

Au soutien de ses prétentions, elle expose qu’elle a commis une erreur de calcul qui n’est pas créatrice de droit : l’erreur a été faite pour l’ensemble des salariés à compter d’avril 2010, cette erreur fait suite à des modifications successives de présentation des bulletins de salaire pour tenir compte des observations de l’inspecteur du travail. Elle affirme n’avoir jamais eu la volonté d’augmenter le taux horaire des salariés à partir d’avril 2010 et avoir toujours revendiqué l’existence d’une erreur depuis qu’elle a été identifiée en mai 2011.

Elle ajoute que le fait d’être revenu sur le taux horaire erroné affiché sur le bulletin de salaire, pour le remplacer par le taux réel devant y figurer et réellement appliqué dans les faits, ne peut constituer, comme le prétend la partie adverse, une modification d’un élément essentiel du contrat de travail. Elle rappelle que la rectification du taux erroné n’a eu aucune incidence sur le montant de la rémunération du salarié dont le montant est resté identique.

Elle ajoute que c’est pour résoudre la difficulté qu’elle a proposé dans le cadre du dialogue social la signature d’un avenant au contrat de travail , proposition refusée par les salariés.

C’est en raison de ce refus, qu’elle a alors entrepris de dénoncer l’éventuel usage qui pourrait résulter des conséquences de l’application du taux horaire erroné si la cour ne retenait pas que le taux mentionné provenait d’une erreur.

En second lieu, sur le rappel de salaire fondé sur l’accord NAO 2011, elle conteste qu’il porte atteinte au principe d’égalité de traitement. Elle soutient que cet accord majoritaire n’a pas été frappé d’opposition et qu’il ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement, l’objectif étant d’ailleurs d’harmoniser la politique salariale en réduisant les écarts existants.

En tout état de cause, les demandes de la salariée sont mal venues puisqu’il avait refusé à l’époque de se voir appliquées les dispositions de cet accord.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 septembre 2018.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur le rappel de salaire,

Il convient de rappeler que l’erreur même répétée, ne peut être constitutive d’un droit acquis ni d’un usage.

Il est constant que la société A B externalisait le traitement des bulletins de paie à un prestataire pour ses 2 500 salariés sur l’ensemble du territoire français.

Il n’est pas contesté que les bulletins de paie de M. X avant conclusion des accords de substitution indiquaient dans leur libellé le salaire fixe de 1 460 € brut pour 151,67 heures, en précisant dans l’encadré un horaire de 151,67 correspondant aux 35 heures hebdomadaires et un taux horaire de 9,62.

Postérieurement à la conclusion des accords de substitution, la présentation de son bulletin de paie a changé puisque dans le libellé apparaissait une ligne distincte 'pauses payées 10,84 h 108,64 €' en

dessous du 'salaire de base 140,83h 1 411,46 €', ces deux lignes étant suivies de celle 'base mensuelle 1 520,10 €' correspondant bien à la rémunération mensuelle du temps plein de 151,67 heures.

Cette présentation nouvelle du bulletin de paie en juillet 2008 correspond en réalité au régime des salariés ayant opté pour le système mis en place par la société A B dans l’accord salarial du 30 septembre 2008, rappelant une amplitude horaire de travail de 35 heures par semaine soit 32h30 de travail effectif avec les pauses payées qui correspond au régime antérieur des salariés Prodirest, l’application faite de l’article 5.4 de la convention collective qui prévoit que 'la durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie' amenant ainsi à formaliser de façon distincte sur les deux lignes précitées le salaire de base et le temps de pause puis sur une autre ligne la base mensuelle, sans pour autant que ni la durée du travail ni la rémunération mensuelle versée au salarié ne soient modifiées.

Cependant, cette nouvelle présentation du bulletin de paie est source d’ambiguïté puisque dans l’encadré des bulletins, il est précisé en juillet 2008 'horaire 140,83 taux horaire 10,02', le taux horaire ainsi précisé en juillet 2008 étant en réalité déterminé en rapport avec le salaire de base hors temps de pause mentionné sur la 1^re ligne du libellé du bulletin.

C’est précisément cette ambiguïté qui va être cause de l’intervention de l’inspection du travail.

La société justifie que l’inspection du travail suite à un contrôle lui a demandé des explications le 4 janvier 2010, en particulier sur le contenu des bulletins de salaire en relevant que ceux-ci font apparaître pour les salariés travaillant à temps plein, soit 151,67 heures, un salaire calculé sur une base inférieure à 151,67 heures avec un ajout, sur une ligne séparée, du paiement des pauses sur une base ne correspondant pas à la quote-part de 5% du temps de travail effectif prévue conventionnellement.

Il s’en est suivi un échange de correspondances entre la société A B pour présenter sa façon de procéder et l’inspection du travail pour maintenir sa demande d’explications.

Les observations de l’inspection du travail ont amené la société A B à opérer par son prestataire des modifications de la présentation des bulletins de paie, ces modifications toutefois n’ayant pas dissipé les ambiguïtés.

En effet, en avril 2010 le bulletin de paie de M. X a été établi en présentant dans le libellé en une seule ligne, à la différence de la période antérieure, 'salaire de base 151,67h 1 553,61 €', mais en continuant à faire figurer dans l’encadré un horaire de 140,83 heures (soit hors temps de pause) avec un taux horaire de 11,03 € qui est plus important que celui de 10,24 € indiqué le mois précédent, ce taux plus élevé provenant du rapport fait informatiquement entre un salaire de base plus élevé et un même nombre d’heures (140,83).

Pour autant, M. X a perçu en avril 2010 la même rémunération brute de 1 553,61 € que le mois précédent pour son travail à temps plein.

Par de nouveaux courriers des 5 mai et 6 juin 2011, l’inspection du travail a signalé à la société A B, la persistance d’une difficulté relayée par des salariés, en soulignant que d’après les mentions des bulletins, le montant brut de la rémunération est inférieur à celle qui est déterminée par le taux horaire indiqué.

Dans ces temps, le prestataire de la société A B a procédé à des modifications qui n’ont pas réglé l’anomalie puisque des mentions contradictoires ont persisté.

En effet, en avril 2011 la nouvelle présentation du bulletin de paie fait toujours apparaître dans le libellé : 'salaire de base 151,67 1 574,04 dont pauses 112,50 Base mensuelle 1 574,04', et ce comme

le mois précédent, mais avec dans l’encadré 'horaire 151,67 taux horaire : 11,17' au lieu de, le mois précédent, 'horaire 140,83 taux horaire 11,17'.

Là encore cette présentation formelle du bulletin de paie, en dépit des modifications apportées, n’a eu aucune incidence sur le salaire mensuel perçu par M. X restant à 1 574,04 € brut par mois pour son temps plein.

Il ressort de cet exposé assis sur les pièces justificatives versées aux débats que des erreurs se sont succédées dans la présentation formelle des bulletins de paie dont l’établissement a été confié par la société A B à un prestataire extérieur et qu’il s’agit bien là d’erreurs techniques et informatiques, consécutives à des différences de régimes de salariés provenant de réseaux différents regroupés au sein d’une même structure.

L’erreur a certes perduré jusqu’en octobre 2012, qui a consisté à faire apparaître dans l’encadré un taux horaire, ressortant du rapport entre la base mensuelle de rémunération et la durée du travail effectif de 140,83 heures hors pause, et non la durée totale de 151,67 heures pause comprise.

Lors de l’édition du bulletin de paie d’octobre 2012, par suite d’une dernière rectification apportée aux indications portées dans l’encadré après passage à un nouveau pack de paie avec le prestataire, le bulletin de salaire de M. X fait apparaître dans cet encadré un horaire de 151,67h et un taux horaire de 10,77 €, ce taux apparaissant réduit comparé à celui mentionné dans l’encadré le mois précédent de 11,60 € pour la même durée de 151,67 heures d’un temps plein, alors que dans les deux cas le salarié a perçu le même salaire de base de 1 634,04 € brut. Cette dernière rectification a été opérée suite à des discussions engagées avec les partenaires sociaux par la société A B via le comité d’établissement, l’employeur proposant de corriger la situation en septembre 2012 afin que le taux horaire indiqué sur les bulletins de paie à partir de cette date soit mis en conformité avec la réalité de la rémunération servie aux salariés à temps plein en prenant l’engagement de ne pas réclamer le remboursement du trop-perçu aux salariés ayant été rémunérés d’heures supplémentaires et heures de nuit calculées à partir du taux horaire erroné ; la société justifie par ses pièces de ces discussions.

Cette erreur, consistant à faire apparaître dans l’encadré des bulletins de paie un taux horaire artificiellement majoré par le rapport fait à un nombre plus faible d’heures, correspondant en réalité à la durée du temps de travail effectif (140,83 heures) et non à la durée réelle du temps rémunéré (temps plein de 151,67 heures), est une erreur technique non créatrice de droit pour M. X.

C’est l’intervention de l’inspection du travail qui a révélé à l’employeur une ambiguïté dans le traitement des paies par son prestataire née d’une uniformisation de présentation pour des salariés issus de régimes différents, et a amené la société A B à faire procéder à des rectifications maladroites et partielles conduisant à la présentation matériellement inexacte d’un taux horaire plus élevé.

Il n’est pas discuté que l’erreur a été largement reproduite, dans la mesure où les heures supplémentaires et heures de nuit ont été calculées pour les majorations par référence au taux horaire erroné tel qu’indiqué dans l’encadré des bulletins de paie, ce qui a d’ailleurs conduit l’employeur dans les négociations avec les partenaires sociaux à proposer de ne pas exiger le remboursement du trop perçu auquel donne pourtant droit le paiement par erreur.

Contrairement à ce que soutient le salarié, la persistance de l’erreur sur une durée de deux ans et demie ne traduit pas la volonté de l’employeur d’accorder une augmentation de la rémunération.

En effet, l’employeur ne peut être lié par un engagement unilatéral que s’il résulte de sa volonté non-équivoque.

Or l’historique qui a été retracé, les échanges de courriers entre la société A B et l’inspection du travail et les différents accords salariaux produits issus des négociations annuelles obligatoires montrent suffisamment le caractère équivoque dans la démarche de l’employeur ayant abouti à l’apparition du taux horaire majoré ; les discussions ensuite ouvertes par la société A B à partir de la révélation de l’erreur en mai 2011 pour tenter, en vain, de parvenir à une issue concertée avec les partenaires sociaux montrent, de même que la persistance de l’erreur dans la présentation formelle des bulletins de paie jusqu’à la rectification opérée à compter d’octobre 2012, qu’il n’y a pas eu de manifestation claire et non-équivoque de l’employeur de vouloir procurer aux salariés une augmentation salariale hors le cadre des négociations annuelles obligatoires et sans proportion avec celles-ci.

Pour prétendre à une volonté non-équivoque de l’employeur, c’est en vain que l’appelant met en avant les contrôles par les experts-comptables et commissaire aux comptes de la société A B, alors que précisément celle-ci sous-traite à un prestataire extérieur l’établissement des fiches de paie pour l’ensemble de son personnel de près de 2 500 personnes et que l’erreur ne pouvait être décelée que par une lecture extrêmement attentive de l’ensemble des mentions reportées sur les bulletins de paie dépassant les vérifications ordinaires de ceux-là.

Le recours ultérieur par la société A B à la thèse de l’usage pour procéder à sa dénonciation dans les règles voulues de la dénonciation d’un usage, dans son souci de trouver une issue concertée et transparente, ne peut davantage caractériser le caractère non équivoque de sa volonté de procurer aux salariés une hausse de salaire hors négociations annuelles obligatoires, étant rappelé que l’erreur n’est pas créatrice d’un usage.

Il y a donc bien en l’espèce une erreur matérielle, non créatrice de droit pour M. X, lequel dès lors n’est pas fondé à prétendre qu’il y a eu en octobre 2012 une modification unilatérale par l’employeur de sa rémunération par une réduction du taux horaire.

C’est de façon inopérante qu’il prétend à une modification caractérisée d’un élément essentiel du contrat de travail qu’est le taux horaire.

Il sera observé que M. X ne produit pas son contrat de travail conclu initialement avec la société Ewoco, qui aurait permis de déterminer le mode de fixation contractuel du salaire, à partir d’un taux horaire ou à partir d’une certaine somme pour le mois.

Or, force est de relever à la lecture des différents accords produits, spécialement les accords NAO, que les grilles métier comme les grilles talon hors métiers disposant de leurs propres grilles sont établies par référence à une rémunération mensuelle (et non à un simple taux horaire).

En tout état de cause, il a perçu pour son temps plein, en dépit des irrégularités formelles de ses bulletins de paie, le salaire mensuel brut conforme à sa classification pour un temps plein avec intégration des augmentations résultant des accords NAO successifs, de sorte qu’il ne peut soutenir que sa rémunération a été modifiée par son employeur.

Au vu de ces éléments, il convient de débouter M. X de l’ensemble de ses demandes au titre de la majoration puis de la réduction unilatérale par l’employeur du taux horaire, tant pour le passé s’agissant du rappel demandé (y compris la prime d’ancienneté, laquelle est fonction du salaire de base) depuis avril 2010 que pour l’avenir ; le jugement entrepris sera en conséquence confirmé.

Sur la violation du principe d’égalité de traitement,

M. X, se fondant sur le principe d’égalité de traitement, conclut à l’infirmation du jugement l’ayant débouté de sa demande en rappel de prime variable due au titre de l’accord de négociation annuelle obligatoire NAO 2012. Il soutient que l’employeur a tenté de lui imposer de renoncer à un

avantage acquis, consistant en la prime d’assiduité, pour pouvoir bénéficier du nouveau potentiel variable mis en place par cet accord. Il fait valoir que la mise en place d’un droit ne saurait être conditionnée par la renonciation à un droit acquis qui n’a pas le même objet auprès des seuls salariés titulaires de celui-ci ; il ajoute que lorsqu’un accord collectif prévoit la mise en place d’un élément de rémunération plus favorable que celui dont bénéficiait le salarié par voie contractuelle, s’agissant d’un avantage de même nature, le salarié doit bénéficier de l’avantage le plus favorable, sans que le principe de faveur et celui de l’égalité de traitement ne soient conditionnés par le renoncement à un autre avantage à la différence des autres salariés. Il soutient que sous couvert de recherche d’une harmonisation des rémunérations, l’employeur par l’accord NAO 2012, tend en réalité à remettre en cause les avantages qu’il a acquis en tant qu’ex-salarié de G, alors que pour percevoir la nouvelle prime variable, il devrait renoncer aux autres composantes de sa rémunération et spécialement la prime d’assiduité.

La société intimée, en soulignant la validité de l’accord collectif de nature mixte valant à la fois accord NAO pour 2012 et accord à durée indéterminée pour l’harmonisation des salaires au sein de la société A B, fait valoir que signé avec les partenaires sociaux, à la majorité des organisations syndicales représentatives, son contenu est présumé conforme au principe d’égalité de traitement et qu’il appartient à l’appelant de rapporter la preuve contraire.

Elle rappelle que l’objectif de cet accord était, en harmonisant les salaires, de réduire les écarts existants entre salariés d’une même catégorie, notamment les chauffeurs livreurs et les préparateurs.

Elle souligne qu’il n’a jamais souhaité bénéficier du nouveau dispositif de l’accord NAO 2011et poursuivi par l’accord 2012 et qu’il a refusé de signer l’avenant à son contrat de travail exigé de sorte qu’en tout état de cause, les demandes sont sans fondement.

Elle conteste la méthode de calcul proposée par le salarié, qui apparaît fantaisiste et hypothétique alors qu’il ne démontre pas qu’il aurait atteint chaque mois ses objectifs lui permettant de bénéficier du potentiel variable maximum alors que le salarié bénéficiait d’une rémunération plus avantageuse (salaire de base, pauses payées+prime variable+prime assiduité) que celle des autres salariés de A et que même après application de l’accord, sa rémunération n’aurait pas subi de baisse.

L’accord NAO 2012 a été conclu le 28 mars 2012 entre d’une part la société A B et les syndicats CFE-CGC, CFTC, CGT et FGTA-FO ; la société rappelle la représentativité des organisations syndicales et n’est pas contredite par l’appelant lorsqu’elle souligne qu’il s’agit d’un accord majoritaire et non contesté, de sorte que conformément à l’article L. 2254-1 du code du travail cet accord lie l’employeur et ses clauses doivent s’appliquer aux contrats de travail sauf stipulations plus favorables.

Il ressort de cet accord qu’il s’inscrit dans un objectif d’harmonisation des rémunérations en permettant notamment la réduction des écarts constatés entre les salariés des différents établissements de la société A B depuis l’opération de mise en location-gérance des sociétés ex-G et Comptoirs des artisans au sein de la société SNP devenue A B, et plus particulièrement les métiers de préparateurs et chauffeurs-livreurs afin de leur permettre d’atteindre la structure de la rémunération cible.

Il est de jurisprudence constante que les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant des fonctions distinctes au sein d’une même catégorie professionnelle, opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs négociés et signés par les organisations syndicales représentatives de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Il s’ensuit que les différences de traitement pouvant résulter de l’accord NAO 2012 sont présumées justifiées.

Cette démonstration n’est pas utilement contestée ni même discutée par l’appelant, qui argue seulement de ce qu’il ait été contraint de renoncer à un avantage pour bénéficier de cette nouvelle structure de rémunération alors que la société A démontre que la prime d’assiduité n’était pas complètement supprimée.

S’agissant des réceptionnaires, cet accord de 2012 rappelle en effet que conformément à l’accord NAO 2009 leur rémunération est composée d’une partie fixe : salaire de base mensuel, d’un variable mensuel brut d’un montant maximum de 100 euros et d’une prime d’assiduité.

L’accord propose la mise en place en remplacement du variable existant, d’un nouveau potentiel variable logistique d’un montant maximum théorique de 165 euros par transfert de 35 euros en diminution du montant théorique de la prime d’assiduité, étant précisé que ces modifications ne seraient mises en oeuvre que sous réserve du retour par les réceptionnaires concernés, de l’avenant au contrat de travail portant leur signature, ce que le salarié a, en l’espèce, refusé.

Il doit être déduit de l’ensemble de ce qui précède que M. X ne peut prétendre à une augmentation de salaire, ni à l’octroi de la prime de rendement PIVA nouvellement instaurée, faute d’avoir signé l’avenant soumis et de démontrer en quoi la différence de traitement ainsi créée n’était pas justifiée alors que le but de l’accord était que la rémunération des salariés acceptant l’avenant augmentait dans une moindre mesure que celle des autres établissements pour aboutir à la réduction des écarts de rémunération à moyen terme.

Dans ces conditions, il est démontré que l’accord NAO 2011 crée des différences de traitement qui ont une justification objective et pertinente comme l’a retenu le conseil de prud’hommes.

M. X doit être débouté de l’ensemble de ses prétentions, confirmant le jugement déféré.

Sur les frais irrépétibles,

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance.

M. X, succombant à l’instance, sera condamné aux dépens d’appel.

L’équité ne commande pas, en outre, de faire droit aux demandes des parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement du 16 mai 2017 rendu par le conseil de prud’hommes de Nancy en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE M. Y X aux dépens d’appel,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition le 5 décembre 2018 et signé par M^me D C, présidente de Chambre, magistrat et par M^me Clara I-J, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT DE CHAMBRE

Minute en quatorze pages