ARRÊT N°

R.G : 11/00751

XXX

CONSEIL DE PRUD’HOMMES

DE NIMES

24 septembre 2009

Section: INDUSTRIE

X

C/

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 10 JUILLET 2012

APPELANT :

Monsieur Y X

XXX

XXX

Comparant en personne assisté de la SCP OTTAN – FEBVRE, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMÉE :

XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

Lieu dit ' les Bouillens'

XXX

représentée par la SELARL CAPSTAN AVOCATS, avocats au barreau de MONTPELLIER plaidant par Maître BONIJOLY Olivier, membre de la SCP

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Régis TOURNIER, Président

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

GREFFIER :

Monsieur Yves PETIT, Greffier, lors des débats et Madame Catherine ANGLADE, Adjoint administratif faisant fonction de Greffier, lors du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 03 Mai 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 Juin 2012 et prorogé au 10 juillet 2012,

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 10 juillet 2012.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

Monsieur X a été engagé le 1^er décembre 1975 par la société générale de Grandes Sources d’Eaux minérales Françaises Ets Source Perrier aux droits de laquelle vient actuellement la société NESTLE WATERS Supply Sud.

La Société NESTLE WATERS FRANCE a signé, le 23 juillet 2004, un accord collectif sur la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC).

Un autre accord était signé le même jour, relatif à la cessation anticipée d’activité des travailleurs salariés (CATS) prévoyant la mise en 'uvre d’un dispositif d’aide au départ de salariés de l’établissement PERRIER de Vergèze âgés de 57 ans et plus.

Ces accords destinés à faciliter la cessation d’activité des salariés les plus anciens comprenaient deux volets :

— un accord d’entreprise « PRE CATS » en date du 23 juillet 2004 qui assure le portage vers le dispositif CATS des salariés âgés d’au moins 55 ans à partir de la signature de l’accord « PRE CATS », totalisant 140 trimestres de cotisations au régime général des retraites et atteignant l’âge de 57 ans au plus tard le 30 avril 2007,

— un accord d’entreprise de Cessation Anticipée d’Activité (CAA) en date du 23 juillet 2004, applicable à compter du 1^er mai 2005 pour les salariés âgés de 55 ans et totalisant 140 trimestres de cotisations au régime général des retraites à cette date et non éligibles à l’accord CATS à 57 ans. Cet accord assure le portage jusqu’à la retraite des salariés âgés d’au moins 55 ans le 1^er mai 2005 sur une durée maximale de 5 ans.

Monsieur X a cessé son activité professionnelle dans le cadre du dispositif conventionnel de PRE-CATS à compter du 1^er août 2005, pour bénéficier du dispositif CATS à compter du 01 juillet 2007.

Pour reconstituer la moyenne de ses salaires sur les douze derniers mois d’activité, l’employeur a déduit ses absences pour cause de grève, absences ayant déjà donné lieu à une retenue sur salaire diminuant ainsi le montant de son salaire versé dans le cadre du dispositif de préretraite.

Estimant avoir été victime d’une discrimination prohibée dans le calcul de l’allocation puis de la rémunération versée dans le cadre des dispositifs de préretraite, il a saisi le Conseil de Prud’hommes de Nîmes afin qu’il y soit mis fin.

Par jugement en date du 24 septembre 2009, le conseil de prud’hommes l’a débouté de ses demandes.

Par acte du 9 octobre 2009 Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision.

L’affaire était radiée pour défaut de diligence des parties le 8 février 2011 pour être ré-inscrite à la demande de Monsieur X le16 février 2011.

Par conclusions développées à l’audience, il demande à la cour de :

— constater la pratique d’une discrimination en raison de l’exercice normal du droit de grève à l’égard de Monsieur X,

— condamner la société NESTLE WATERS SUPPLY SUD à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

882 euros au titre de la reconstitution de salaire depuis le 01/08/2005 et intégrant les journées de grève ;

158,62 euros au titre du préjudice relatif au calcul du montant de sa pension de retraite ;

10.000 euros à titre de dommages et intérêts.

— condamner l’intimée au paiement de la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile et les entiers dépens.

Il soutient que :

— l’accord collectif ne prévoit pas que les absences pour cause de grève ne sont pas intégrées au salaire de référence servant au calcul de l’allocation ou de la rémunération, contrairement aux remboursements de frais, primes non liées à l’activité, et prime d’intéressement, qui sont limitativement prévus comme ne s’intégrant pas au salaire de référence pour le calcul de la rémunération pré CATS puis de l’allocation CATS,

— pour le calcul du salaire de référence, au régime d’assurance chômage tel que défini par l’article 22 de la convention UNEDIC du 1^er janvier 2004, l’absence de rémunération afférente à la période de grève, qui ne donne pas lieu à une rémunération normale, au même titre que la maladie ou la maternité, ne doit pas être prise en considération dans le calcul du salaire de référence, et pas davantage, par conséquence, dans le calcul de l’allocation versée par l’employeur dans le cadre du dispositif de cessation anticipée d’activité,

— les formulaires « aide employeur » rédigés par Pôle Emploi prévoient, dans le cadre de la reconstitution du salaire de référence des 12 derniers mois, que les jours « n’ayant pas donné lieu au versement intégral du salaire (…) quel qu’en soit le motif » doivent être mentionnés pour être exclus du salaire de référence, sauf si, comme c’est le cas en l’espèce, l’employeur a maintenu la rémunération intégrale du salarié, cas dans lequel la rémunération habituelle a été maintenue,

— en conséquence les journées d’absence pour cause de grève, qui n’ont pas donné lieu à rémunération normale, doivent être exclues de la base de calcul du salaire de référence,

— l’employeur ne peut en aucun cas arguer du fait qu’il maintienne intégralement la rémunération des salariés en arrêt maladie, pour justifier, d’une part, une différence de traitement entre les salariés absents pour cause de grève ou bien pour autre motif et, d’autre part, la violation de l’article 22 de la convention UNEDIC du 1^er janvier 2004 auquel les accords d’entreprise précités font référence, la violation délibérée de cette disposition constitue manifestement une discrimination relative à l’exercice du droit de grève,

— l’assiette de l’allocation pré CATS ou CATS, telle que déterminée par l’employeur, entraîne un désavantage particulier pour les salariés grévistes par rapport aux non grévistes.

La société NESTLE WATERS SUPPLY SUD, reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de l’appelant au paiement de la somme de 2 500,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

— l’accord collectif du 16 avril 2008 n’est pas applicable, Monsieur X relève des dispositions de l’accord du 23 juillet 2004, le salaire de base au calcul de l’allocation est défini selon les règles applicables en matière de régime d’assurance chômage,

— les périodes de grève, qui constituent une période de suspension du contrat de travail, ne peuvent être prises en compte dans le calcul du salaire de référence,

— il n’y a aucune discrimination, les dispositions sont issues de directives de l’UNEDIC, Monsieur X ne justifie pas que d’autres absences n’ayant pas donné lieu à paiement normal auraient été prises en compte.

MOTIFS

L’accord collectif du 16 avril 2008 prévoyait que ce nouveau dispositif s’appliquerait durant la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2011 en sorte que Monsieur X qui a bénéficié d’une cessation anticipée d’activité le 1^er août 2005 ne peut se référer au dispositions de ce texte.

L’accord relatif à la cessation anticipée d’activité (accord CAA) en date du 23 avril 2004 est applicable aux départs programmés à compter du 1 er mai 2005 pour une durée maximale de 5 ans.

L’accord sur la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences,

(accord GPEC) précisait que le montant de l’allocation versée aux salariés du dispositif correspondrait à 80 % de son salaire.

Le salaire de référence servant de base au calcul de l’allocation était défini selon les règles applicables en matière de régime d’assurance chômage (section 1, paragraphe 1^er Titre 5 du Code du Travail) :

— un douzième du salaire annuel net des douze derniers mois (sont intégrés dans le calcul du douzième du salaire annuel net les éléments entrant dans la détermination du gain brut, y compris la prime vendeur pour les commerciaux et le bonus pour les cadres),

— non compris :

les remboursements de frais : prime de panier, indemnité de transport, indemnité kilométrique, prime casse-croûte, avantages en nature, etc.

toutes autres primes non liées à l’activité : événement de famille, construction, primes exceptionnelles, indemnité de transfert, de logement et de déménagement, prime médaille du travail,

le cas échéant, la prime d’intéressement.

Les dispositions conventionnelles applicables alors étaient issues de la Convention UNEDIC en date du 1^er janvier 2004 qui prévoyait en son article 22 :

« § 1^er. Sont prises en compte dans le salaire de référence les rémunérations qui, bien que perçues en dehors de l’une des périodes visées au précédent article, sont néanmoins afférentes à cette période. Sont exclues, en tout ou partie dudit salaire, les rémunérations perçues pendant ladite période, mais qui n’y sont pas afférentes.

En conséquence, les indemnités de I3eme mois, les primes de bilan, les gratifications perçues au cours de cette période ne sont retenues que pour la fraction afférente à ladite période.

Les salaires, gratifications, primes, dont le paiement est subordonné à l’accomplissement d’une tâche particulière ou à la présence du salarié à une date déterminée, sont considérés comme des avantages dont la périodicité est annuelle.

§ 2. Sont exclues les indemnités de licenciement, de départ, les indemnités compensatrices de congés payés, les indemnités de préavis ou de non-concurrence, toutes sommes dont l’attribution trouve sa seule origine dans la rupture don contrat de travail ou l’arrivée du terme de celui-ci, les subventions ou remises de dettes qui sont consenties par l’employeur dans le cadre d’une opération d’accession à la propriété de logement.

D’une manière générale, sont exclues toutes sommes qui ne trouvent pas leur contrepartie dans l’exécution normale du contrat de travail.

§ 3. Le revenu de remplacement est calculé sur la base de la rémunération habituelle du salarié.

Ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d’une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence.

Les majorations de rémunérations, intervenues pendant la période de référence servant au calcul du revenu de remplacement, sont prises en compte dans les conditions et limites prévues par un accord d’application.

§ 4. Le salaire journalier moyen de référence est égal au quotient du salaire de référence défini ci-dessus par le nombre de jours d’appartenance au titre desquels ces salaires ont été perçus.

Les jours pendant lesquels le salarié n’a pas appartenu à une entreprise, les jours d’absence non payés et, d’une manière générale, les jours n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale au sens du paragraphe précédent sont déduits du nombre de jours d’appartenance.

§ 5. Le salaire journalier de référence est affecté d’un coefficient réducteur pour les personnes en situation de chômage saisonnier au sens et selon les modalités prévus par un accord d’application ».

Les partie s’opposent sur l’interprétation de la phrase du § 3 qui prévoit «si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d’une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence».

L’intimée soutient que la période de grève constitue une période de suspension du contrat de travail n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale mais que rien ne justifie la prise en compte de cette période dans le calcul du salaire de référence.

Monsieur X considère que l’absence de rémunération afférente à la période de grève, qui ne donne pas lieu à une rémunération normale, au même titre que la maladie ou la maternité, ne doit pas être prise en considération dans le calcul du salaire de référence, et pas davantage, par conséquence, dans le calcul de l’allocation versée par l’employeur dans le cadre du dispositif de cessation anticipée d’activité.

Ainsi, dès lors que les périodes de grève sont des périodes de suspension n’ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces périodes ne doivent pas être prises en compte pour la détermination du salaire de référence qui est défini comme la rémunération habituelle du salarié, donc exclusion faite des périodes «inhabituelles» telles que définies par le texte litigieux comme étant les périodes de suspension n’ouvrant pas droit à une rémunération normale.

Dès lors, les absences pour cause de grève doivent être exclues de l’assiette de calcul du salaire de référence servant au calcul de l’allocation versée à Monsieur X.

Le différentiel revenant à Monsieur X s’établit donc à la somme de 882,00 euros pour la période concernée outre l’incidence sur sa retraite d’un montant de 158,76 euros, selon le décompte non contesté en son quantum qu’il produit aux débats.

Monsieur X ne justifie d’aucun préjudice distinct et la résistance opposée par l’intimée qui a obtenu gain de cause en première instance ne peut être qualifiée d’abusive.

Les arguments développés à titre subsidiaire relatifs à l’existence d’une discrimination liée à l’exercice normal du droit de grève n’ont pas à être examinés.

L’équité commande de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à l’appelant la somme de 500,00 euros à ce titre .

PAR CES MOTIFS

LA COUR

— Infirme le jugement déféré et statuant à nouveau,

— Condamne la société NESTLE WATERS SUPPLY SUD à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

—  882 euros au titre de la reconstitution de salaire depuis le 1^er août 2005 et intégrant les journées de grève ;

—  158,62 euros au titre du préjudice relatif au calcul du montant de sa pension de retraite ;

— Condamne la société NESTLE WATERS SUPPLY SUD à payer à Monsieur X la somme de 500 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamne la société NESTLE WATERS SUPPLY SUD aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame Catherine ANGLADE, Adjoint administratif faisant fonction de Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT