ARRÊT N°

R.G : 12/04715

CL/ED

CONSEIL DE PRUD’HOMMES D’AVIGNON

Jugement du

26 septembre 2012

Section: Commerce

RG:11/01029

B

C/

A

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2014

APPELANT :

Monsieur G B

XXX

XXX

représenté par la SCP BROQUERE DE CLERCQ-BROQUERE COMTE DANTHEZ, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉ :

Monsieur S A exerçant sous l’enseigne AU FIL DE L’EAU

XXX

XXX

représenté par Maître Carmelo VIALETTE, avocat au barreau de NIMES

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.

Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Gilles ROLLAND, Président

Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller

Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller

GREFFIER :

Madame Martine HAON, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 22 Mai 2014, où l’affaire a été mise en délibéré au 16 Septembre 2014

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président, publiquement, le 16 Septembre 2014, date indiquée à l’issue des débats

FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur G B était embauché le 17 mai 2005 en qualité de commercial par Monsieur S A, exerçant sous l’enseigne 'AU FIL DE L’EAU', ses fonctions exercées d’abord à Cadenet, Vaucluse, puis à Vitrolles, Var, le conduisant à prospecter sur la région PACA et le contrat de travail prévoyant aussi qu’il remplacerait éventuellement l’employeur dans ses fonctions de recrutement et de formation de commerciaux..

Il était à compter du 8 juillet 2009 en arrêt de travail pour maladie, ensuite régulièrement prolongé, sans reprise du travail.

Estimant devoir se faire appliquer le statut de cadre niveau V, échelon 3, il saisissait d’une demande de rappel de salaire ainsi que de commissions, d’abord le conseil de prud’hommes de Nîmes d’une action dont il se désistait ensuite, puis le conseil de prud’hommes d’Avignon lequel, par jugement du 26 septembre 2012, a dit que la demande de Monsieur B était recevable mais l’en a débouté, le condamnant au paiement de la somme de 200 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile

Par acte du 15 octobre 2012 Monsieur B a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions développées à l’audience, il demande l’infirmation du jugement et la condamnation de Monsieur A au paiement des sommes de :

—  145.157,88 euros au titre du rappel de salaire sur classification

—  17.415,10 euros au titre de commission

—  2.000,00 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il soutient que :

En premier lieu, son action introduite le 15 mars 2010 devant le conseil de prud’hommes d’Avignon est recevable, venant après sa saisine préalable le 14 décembre 2009 du conseil de prud’hommes de Nîmes, pour une action dont il s’est désisté le 22 janvier 2010 devant son bureau de conciliation, au profit du conseil de prud’hommes d’Avignon, territorialement compétent.

Ensuite et au regard des tâches qui lui étaient confiées et qui démontrent son autonomie, ses fonctions doivent être reclassifiées et il doit bénéficier du statut de cadre, ayant eu en charge de manière totalement autonome la gestion du bureau secondaire ouvert par l’employeur sur Vitrolles, où il a recruté et formé de manière systématique et non occasionnelle l’ensemble des commerciaux de l’entreprise, ce dont il justifie par les attestations produites ; il était aussi amené à gérer le dossier de la société DISTRI FOOD appartenant à l’entourage familial de l’employeur et partageant les mêmes locaux professionnels.

Il doit en conséquence être reclassifiées au niveau V, échelon 3 de la convention collective nationale applicable du commerce de gros (commerce interentreprises), de fournitures et d’équipements divers pour le commerce et les services.

Il a droit en outre un rappel sur les commissions restées impayées qui lui sont dues et dont il justifie, pour ses propres commandes passées téléphoniquement, comme attesté par un salarié, et qui ne peuvent être contredites par la seule signature apposée de l’employeur sur le document correspondant ensuite établi.

Monsieur A , reprenant ses conclusions déposées à l’audience, a sollicité :

— de constater l’extinction de l’instance et condamner Monsieur B au paiement de la somme de 1.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Au fond, de confirmer le jugement et le condamner au paiement de la somme de 2.500 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il fait valoir que :

Au principal, il convient de constater l’extinction de l’instance, en l’état du désistement du salarié intervenu à l’audience du 22 janvier 2010 sur sa saisine initiale du conseil de prud’hommes de Nîmes le 14 décembre 2009, le désistement ayant été constaté avant sa saisine ensuite du conseil de prud’hommes d’Avignon le 15 mars 2010.

Il convient donc d’infirmer la décision prud’homale qui n’a pas fait droit à la demande sur ce point, au motif que Monsieur B avait émis une réserve lors de son désistement devant le bureau de conciliation ; le jugement prud’homal constatant le désistement ne contient par ailleurs aucune réserve et, de son côté, Monsieur A n’avait formulé aucune défense au fond où fin de non recevoir, le désistement était donc de droit sans qu’il ait à donner son acceptation.

Sur le fond, Monsieur B , qui a été embauché sans réelle qualification en qualité de simple commercial, ne justifie aucunement de tâches autres que celles contractuellement définies de commercial, lui permettant d’accéder à un statut de cadre supérieur, n’étant aucunement démontré par l’embauche de deux seuls commerciaux qu’il exerçait de manière habituelle des taches de recrutement et de formation, ni qu’il possédait une autonomie suffisante, autre que celle relevant normalement de ses fonctions de commercial, dans le cadre rappelé d’une petite entreprise directement gérée par son dirigeant.

Il ne démontre pas non plus de la réalité des commissions qu’il réclame et qui ne peuvent lui être dû au regard des clauses contractuelles prévoyant clairement un taux de commissionnement sur la base de la vente de 10 fontaines par mois et non des commissions sur les ventes effectuées par d’autres commerciaux.

Le salarié n’a jamais repris le travail depuis son arrêt de travail pour maladie le 8 juillet 2009, soutenant à tort avoir été placé en invalidité catégorie 2 et il a été licencié pour impossibilité de reclassement au regard des contraintes médicales exprimées par le médecin du travail et de son placement en invalidité catégorie 1.

MOTIFS

Sur l’extinction de l’instance

Il ressort des éléments produits que :

— Monsieur B a saisi initialement le conseil de prud’hommes de Nîmes de diverses demandes tenant à l’exécution du contrat de travail conclu le 17 mai 2005 avec Monsieur A.

— par décision du 22 janvier 2010, le bureau de conciliation de cette juridiction prud’homale a constaté et donné acte à Monsieur B de son désistement de l’instance devant le conseil de prud’hommes de Nîmes au motif que le conseil de prud’hommes d’Avignon était territorialement compétent et a constaté l’acceptation par Monsieur A de ce désistement d’instance au profit du conseil de prud’hommes d’Avignon.

— le 15 mars 2010, Monsieur B a saisi le conseil de prud’hommes d’Avignon des mêmes demandes dirigées contre Monsieur A et tenant à l’exécution du même contrat de travail et ce dernier a soulevé in limine litis la fin de non recevoir de sa demande au visa de l’article R. 1452 ' 6 du Code du travail.

Si, selon l’article susvisé, 'toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur au du défendeur, l’objet d’une seule instance.', la seconde instance doit avoir été précédée d’un jugement et, en l’espèce, tel n’est pas le cas de la décision du bureau de conciliation de la juridiction prud’homale nîmoise initialement saisie, qui a constaté le désistement d’action du salarié et en outre les réserves expressément émises par Monsieur B au motif de la compétence territoriale de la juridiction prud’homale d’Avignon ;

Il n’y a donc pas lieu à application des dispositions de l’article R. 1452 ' 6 du Code du travail et la demande de Monsieur B , formulée dans sa saisine le 15 mars 2010 du conseil de prud’hommes d’Avignon, doit être jugée recevable ;

Sur la reclassification

Le contrat de travail conclu le 17 mai 2005 prévoit l’embauche de Monsieur B en qualité de commercial exclusif de l’entreprise individuelle gérée par Monsieur A sous l’enseigne 'AU FIL DE L’EAU’ et ayant pour objet la commercialisation de ses produits distributeurs de boissons et de denrées, sa fonction étant de prendre en charge leur distribution 'auprès des entreprises, collectivités et surfaces de vente à l’exclusion formelle des revendeurs distributeurs et des contrats régionaux ou nationaux, en prospectant la clientèle de la région PACA en se conformant strictement aux

programmes de prospection ' ; il est aussi précisé que 'le Responsable 'AU FIL DE L’EAU’ garde le droit de contacter toutes entreprises et personnes ainsi que de : 'contracter avec elles en dehors du commercial, y compris sur le secteur ci-dessus défini. Il est également ici précisé que M. B pourra être amené occasionnellement à remplacer M. A dans ses fonctions de recrutement et formation des commerciaux.' ;

Il prévoit, concernant les obligations du commercial, que : 'Exerçant son activité à titre exclusif, le commercial organise librement son activité dans le cadre des directives d’ensemble de la société.' et qu''Il devra prêter son concours en vue de résoudre toutes les difficultés pouvant naître avec ses souscripteurs. (…) Le commercial s’assurera en outre que le client auquel un article de la société serait confié au titre d’une location ou d’un essai présente les garanties requises, propices à une restitution en bon état en fin de contrat, de l’article ainsi confié.' ;

Il envisage au titre de la rémunération que celle-ci sera de nature forfaitaire au regard du type d’activité occupée et que :

'Le commercial sera crédité (hormis le quota imposé) pour tous contrats signés pour le placement de fontaines, de consommables, services et accessoires, uniquement sur la première commande du client.

— un mensuel garanti de 1067,14 € nets avec obligation de placer au minimum 10 fontaines par mois, accompagnées du consommable, services et accessoires.

— commissions (voir détail en annexe 1)

Seuls les contrats sur lesquels figurent le nom de M. D G permettront de déterminer son quota de production.'

Les bulletins de paie établis sur la période de la relation de travail entre juin 2005 et décembre 2009 et mentionnant seulement l’emploi de commercial du salarié, sans préciser la classification et l’échelon conventionnels, font mention, sur la base de 151,67 heures travaillées, d’un salaire mensuel brut perçu de 1358,08 euros jusqu’en mars 2007 puis ensuite de 1357,45 euros jusqu’en juin 2009, puis de 313,25 euros en juillet 2009 et sur la base de 35 heures travaillées, tenant sa mise initiale en arrêt pour maladie du 8 au 31 juillet 2009, ensuite régulièrement prolongé par arrêts de travail qui sont versées jusqu’au 23 octobre 2009 ;

En l’état de l’absence de référence faite à un texte conventionnel précis, le poste de simple commercial du salarié relève selon l’employeur de l’emploi repère de vendeur , employé niveau IV, échelon 1 au sein de la filiale commerciale inscrite dans la convention collective nationale du commerce de gros alimentaire n° 3044 ;

Le salarié revendique quant à lui l’application de la convention collective nationale du commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services code APE 518 N et code NAF 4669 C pour une reclassification au statut de cadre niveau V, échelon 3 de cette convention collective ;

Au regard de l’objet et de l’activité économique tels que définis, qui ne sont pas énumérés dans les activités exclusive ou principale de commerce de gros envisagées dans le champ d’application de la convention collective nationale de commerce de gros IDCC 573 du 23 juin 1970, n° 3044, il n’y a pas lieu à application des dispositions de cette convention mais à celles de la convention collective nationale susvisée du commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services code APE 518 N et code NAF 4669 C ;

Monsieur B produit le comparatif entre les salaires perçus par lui et les dispositions de la convention collective pour les années 2005 à 2009 et revendique l’application du statut de cadre niveau V, échelon 3 de la convention collective nationale applicable du commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services, en soutenant dans ses écritures avoir procédé de manière systématique au recrutement et la formation de l’ensemble des commerciaux de l’entreprise, avoir eu la charge du suivi des dossiers, de la gestion des impayés et des litiges et disposé de l’autonomie requise, au-delà de celle d’un simple employé niveau II, échelon 2 ;

La convention collective nationale applicable du commerce de gros (commerce interentreprises), de fournitures et d’équipements divers pour le commerce et les services distingue cinq catégories professionnelles, les niveaux I, II et III concernant les ouvriers et employés, le niveau IV concernant les techniciens et agents de maîtrise, enfin le niveau supérieur V défini ainsi que suit :

'concerne les emplois relevant d’une spécialisation précise ou d’un domaine d’activité diversifiée ou impliquant un management d’équipe.

Le salarié doit participer à l’élaboration de ses objectifs et bénéficier d’une autonomie de jugement et d’initiative il a rassemblé et interprète des données afin de résoudre ou d’anticiper des problèmes.

L’échelon 3 revendiqué par le salarié concerne le salarié qui 'participe à la direction de l’entreprise, d’un établissement ou d’un département important. Fait preuve de qualités de dirigeant, d’esprit d’innovation et d’autonomie dans des contextes professionnels diversifiés.'

Il est acquis que la prestation de travail de Monsieur B, qui s’effectuait initialement au siège de l’entreprise à Cadenet, Vaucluse, s’est ensuite poursuivie dans les locaux distincts loués par elle à Vitrolles, Var, jusqu’au mois de mai 2009, date à laquelle le salarié a été informé par un courrier du 20 avril de l’employeur faisant suite à un entretien du 6 avril, de la fermeture définitive des locaux et du déplacement de son bureau à compter du 7 mai 2009 de nouveau au siège social de Cadenet ;

Il est aussi acquis qu’il disposait dans ces locaux d’un bureau possédant une connectique informatique complète avec accès Internet, un téléphone fixe et un téléphone portable ;

Monsieur B produit à l’appui plusieurs courriers de candidature adressés à lui courant 2007 et un courrier de même nature adressé en octobre 2008 par des candidats à l’embauche, ainsi que des courriers adressés par lui :

— en octobre 2006 à un collaborateur Monsieur C pour lui exprimer son insatisfaction sur sa tél- prospection, en mentionnant que 'notre direction a pris une heure de réflexion pour décider de la reconduction de notre contrat’ et en informant que 'notre collaboration s’arrête donc aujourd’hui’ et ceux des réponses qu’il y a apportées

— en juin 2007 et sans précision de l’identité du destinataire, locataire d’un appareil placé, l’informant que l’appareil restait la propriété de la société et qu’il lui incombait de le restituer en cas de cessation d’activité.

— en décembre 2007 et sans précision de l’identité du destinataire, pour l’informer de la valeur de rachat de la machine placée.

— en janvier 2008, à Monsieur Z, responsable des services généraux, sur le suivi de son contrat et le remplacement du matériel mis à disposition.

— en juin 2008, à un locataire non identifié, sur le suivi du contrat de location de son matériel.

— en juin 2008, à un locataire également non identifié, sur le suivi du contrat de location de son matériel et la cessation du contrat.

Il verse aussi plusieurs attestations dont il ressort que :

— Monsieur E X , ancien commercial de l’entreprise, déclare avoir :'été recruté et formé aux produits et méthodes de vente par Monsieur D. Ce dernier occupait le poste de directeur commercial… il était chargé depuis l’agence de Vitrolles du recrutement, de la formation et du suivi de tous les commerciaux sur tous les départements que couvre la société. Il avait aussi à charge de l’établissement des devis clients de tous les commerciaux, le suivi des commandes, les réclamations clients, les relances d’impayés et effectuait ses propres ventes par téléphone. Il était seul à tenir l’agence de Vitrolles. Le PDG M. A que j’ai rencontré pour la première fois lors de la signature de mon contrat de travail, passait tous les deux ou trois mois à l’agence de Vitrolles. Je dépendais de Monsieur D, il était mon seul interlocuteur.'

— Monsieur I J, gérant de la société de surveillance assurant la sécurité du site de Vitrolles, confirme la présence quotidienne de 2005 à 2009 dans les locaux qu’il gérait seul du salarié qui était son unique interlocuteur et que 'quotidiennement, durant ces années, des candidats se sont présentés au poste de garde pour être reçus par M. D dans le cadre de recrutement ou de formation de commerciaux.'

— Monsieur M N, ancien gérant de société, indique 'avoir loué un bureau du 18 mai 2005 au 6 juillet 2005 (ci-joint facture) à la société 'AU FIL DE L’EAU’ représentée par son directeur M. G D. M. D était présent les jours de location du bureau pour réceptionner les candidats et assurer les formations. Un transfert de lignes téléphoniques du 10 mai au 20 juillet 2005 a eu lieu directement sur le portable de M. D '

— Monsieur Q R, gérant d’une société dont les locaux étaient situés face à ceux de l’agence de Vitrolles, témoigne que le salarié 'occupant les locaux en face des nôtres à gérer la société 'AU FIL DE L’EAU’ et a assuré au quotidien le recrutement et la formation de commerciaux.'

— Monsieur U-V W, ancien agent technique sur le site de Vitrolles, relate que, sur la période, ' la société SAVEM louait à la société 'AU FIL DE L’EAU’ des locaux composés d’une salle de réunion et d’un bureau de direction. Dans le cadre de mes fonctions, je voyais tous les jours M. G D ouvrir les bureaux à 7 h pour les refermer vers 19 h. Les bureaux restaient ouverts entre 12 h et 14 h. M. D recevait régulièrement des candidats envoyés par l’ANPE et assurait, après sélection, leur formation. De 2005 à 2009 j’ai vu tous les jours M. D gérer seul l’agence de Vitrolles. En cas de problème il était notre seul interlocuteur.'

La définition conventionnelle donnée de la classification revendiquée au statut cadre niveau V, échelon 3 s’applique, au-delà des cadres et cadres confirmés, aux cadres supérieurs disposant, au-delà de leur autonomie, d’un pouvoir de participation à la direction de l’entreprise, qui exclut nécessairement le salarié, au regard du seul emploi occupé au sein de l’entreprise de commercial exclusif et de la définition contractuelle qui est donnée de ses fonctions ;

Monsieur B ne démontre pas non plus qu’il disposait dans l’emploi effectivement occupé d’une autonomie suffisante et d’un pouvoir d’encadrement lui permettant de revendiquer même les échelons inférieurs 1 ou 2 du niveau V appliqué aux cadres ;

Le fait qu’il a rapidement occupé pour son emploi des locaux à distance du siège de l’entreprise, qui disposaient d’un équipement informatique et téléphonique et dans lesquels il évoluait librement ne vient pas excéder la simple autonomie propre à un commercial dont il disposait contractuellement dans son emploi qui était essentiellement la prospection et la commercialisation des distributeurs de la société et impliquait une libre organisation de son activité sous contrôle de sa direction , ainsi que prévu contractuellement ;

En outre, il résulte des pièces versées que le salarié a adressé dans le temps de ses arrêts de travail mais seulement en janvier 2011 une déclaration de maladie professionnelle qui a entraîné une demande de renseignements de la caisse d’assurance-maladie auprès de l’employeur sur l’invocation d’un harcèlement au travail avec état dépressif, anxiété, stress et déséquilibre et que ce dernier a répondu en fournissant le 28 avril 2011 un descriptif du poste occupé, précisant que le salarié avait été embauché pour un poste de commercial et mentionnant :

'Ce poste ne lui convenant pas, ce monsieur a été orienté dans notre bureau de Vitrolles, à côté de son domicile Berre l’étang, libre d’exercer son activité à sa guise. Son poste de travail dans ce local était constitué : un bureau à angle de grande dimension, un fauteuil de bureau, des placards de rangement, un ordinateur avec imprimante, un téléphone portable, un téléphone fixe, une ligne Internet.

Ce local n’avait aucune destination à recevoir du public, ce local est entouré d’autres locaux similaires, facilitant l’échange et écartons tout risque d’agression extérieure, de plus tous ces locaux étant sous surveillance jour et nuit par des vigiles.

Ses horaires de travail sont de 35 heures par semaine, voire moins.

Les horaires de Monsieur B sont de 8 h à 11 h 45 , 13 h 45 à 17 h 00 avec un contrôle d’exactitude de ses arrivées sorties.

95 % du temps, Monsieur B était seul dans son bureau, libre de tous gestes et les mouvements et d’absences.

Sa tâche était de répondre aux appels de clients potentiels, saisie de quelque devis, relances de clients et d’impayés le cas échéant.'

Monsieur B ne démontre pas qu’il disposait d’une autonomie élargie au-delà de celle inhérente à un emploi de commercial par les attestations produites qui font surtout le constat de sa présence régulière et émanent toutes d’intervenants extérieurs , à l’exception seulement de celle du salarié Monsieur X recruté et formé par lui, qui ne peut emporter démonstration d’un rôle d’encadrement d’une équipe, pour un salarié occupant seul les locaux hormis la période de formation de ce seul salarié ;

Le registre du personnel fait apparaître que l’entreprise était composée sur la période de la relation de travail d’emplois de secrétaire, de chauffeur et de commerciaux et qu’elle a sur la même période recruté sept commerciaux dont Monsieur B et que le seul commercial recruté par lui a été l’attestataire Monsieur X, embauché en juin 2006, le salarié ne revendiquant pas un même recrutement du commercial Monsieur Y, embauché précédemment en 2005 et dont il a pu signer pour l’employeur empêché le contrat à durée déterminée ;

Les courriers versés par lui en ce domaine font aussi seulement état, à l’exception d’un seul, de la réception cantonnée à l’année 2007 de diverses candidatures qui n’ont pas été suivies d’effet et cette tâche limitée dans le temps n’excède pas non plus la possibilité contractuellement prévue de remplacer occasionnellement l’employeur dans ses fonctions de recrutement et formation des commerciaux, clause dont il convient de remarquer qu’elle est aussi contenue dans le contrat de travail identique conclu avec le commercial Monsieur X ;

Le caractère par trop général des attestations susvisées d’attestataires étrangers à l’entreprise, même s’ils évoluaient dans le même site où étaient situés les locaux de l’entreprise, ne permet pas non plus de retenir que le salarié exécutait quotidiennement des entretiens de recrutement, à côté des tâches relevant d’un commercial et étant établi qu’il n’a effectivement recruté sur quatre an et demi de relation de travail qu’un seul salarié à ce titre ;

Les quelques éléments versés par lui sur le suivi de certains dossiers clients et des contentieux n’excèdent pas non plus les tâches qu’il devait assumer en ce domaine, au regard de la mention contractuelle convenue de l’apport de son concours pour résoudre les difficultés pouvant résulter des contrats de location souscrits et vérifier les garanties requises pour confier la location des produits de la société et s’assurer ensuite de leur restitution en fin de contrat ;

Enfin, outre que le salarié ne démontre pas son intervention autre que très ponctuelle et à la demande de l’employeur pour son autre entreprise également domiciliée dans les locaux de Vitrolles, les interventions qui ont pu être demandées l’étaient extérieurement à l’emploi pour lequel il avait été embauché et sont donc sans incidence pour une reclassification de celui-ci ;

Au surplus, son curriculum vitae qui est produit témoigne seulement d’une formation de mécanique électricité et fait état d’activités non démontrées de consultant spécialisé en gestion d’entreprise, recrutement et formation de personnel commercial entre 1987 et 1990, soit une période déjà ancienne à la date de l’embauche, ainsi que de création d’entreprises entre 1991 et 2004, enfin de connaissances générales au niveau scolaire 3^e, niveau CAP électricité bâtiment, niveau BEP mécanique électricité auto et de quatre ans d’études en morphopsychologie, enfin de bonnes connaissances informatiques, qui ne correspondent pas au niveau de connaissance requis pour la classification qu’il revendique ;

Il ressort par ailleurs des éléments produits qu’aucune classification ni aucun coefficient conventionnels n’étaient appliqués pour le salarié et que Monsieur B percevait une rémunération mensuelle brute de 1358,08 euros puis de 1357,45 euros qui, sur l’échelle des salaires minima conventionnels de la convention collective correspond au salaire minimum correspondant à la catégorie des ouvriers employés niveau I, échelon 2 ;

Or, s’il résulte des constatations susvisées qu’il ne peut pas même prétendre au niveau III conventionnel situé toujours dans la catégorie des ouvriers et employés et qui s’applique à l’exécution d’opérations très qualifiées et d’une grande technicité exécutées sur instructions quant à l’objet et les moyens, et requiert une autonomie pour le mode opératoire, les opérations de conformité, l’ordre de succession et implique la résolution des problèmes en utilisant des sources d’information courante , impliquant la responsabilité de la réalisation complète de l’objectif fixé dans un contexte habituel de travail dans lequel certains facteurs peuvent changer, et aussi des connaissances pratiques et théoriques acquises dans les conditions susvisées et correspondant à un niveau de diplôme IV BAC, BP ou BT, qu’il ne possédait pas, il peut prétendre cependant au niveau II échelon 2 supérieur à celui qui lui était appliqué dans les faits ;

Il remplit en effet pour le moins les critères correspondant à cette classification conventionnelle qui s’applique aux opérations qualifiées d’un métier exécutées sur instructions et avec contrôle, avec des moyens et limites d’intervention dans le mode opératoire, conférant des responsabilités pour en assurer l’exécution selon les normes fixées et limitées dans un contexte habituel de travail, pour un niveau de connaissance et une pratique acquis par la formation et/ou expérience professionnelle, correspondant à un niveau de diplôme V CAP ou BEP qui était le sien, l’échelon 2 étant quant à lui défini comme concernant l’exécution de différents travaux courants nécessitant généralement une expérience professionnelle de moins de 1 an ;

Le salaire mensuel minimum conventionnel fixé pour ce niveau à 1420 euros conduit à un rappel de salaire à ce titre, à hauteur de 1300,32 pour la première période travaillée jusqu’en mars 2007 et de 1640,38 euros pour la seconde période travaillée jusqu’au 7 juillet 2009, soit la somme totale de 2940,70 euros au paiement de laquelle il convient de condamner l’employeur, outre celle de 294,07 euros au titre des congés payés afférents ;

Sur le rappel de commissions

Le contrat de travail prévoit que 'Bien qu’exercée librement, l’activité du commercial doit rester cependant constante et non pas occasionnelle, ce caractère constant s’appréciant sur un mois. Le commercial est tenu de réaliser, pour chaque mois, le quota de production minimum qui lui est fixée en annexe 1.' et envisage une rémunération composée d’un fixe de nature forfaitaire au regard du type d’activité occupée et de commissions sous la forme suivante :

'Le commercial sera crédité (hormis le quota imposé) pour tous contrats signés pour le placement de fontaines, de consommables, services et accessoires, uniquement sur la première commande du client.

— un mensuel garanti de 1067,14 € nets avec obligation de placer au minimum 10 fontaines par mois, accompagnées du consommable, services et accessoires.

— commissions (voir détail en annexe 1)

Seuls les contrats sur lesquels figurent le nom de M. D G permettront de déterminer son quota de production.

Les commissions ne sont dues qu’au parfait règlements par le client.

D’autre part, toute commande refusée totalement ou partiellement par le client ne donnera droit à aucune commission.

Il est rappelé que seule la première facturation établie au nom d’un nouveau client peut donner lieu au versement de commissions. Toutes les autres factures établies dans le cadre d’un contrat ne peuvent donner lieu à versement de commissions…

La société 'AU FIL DE L’EAU', après avoir livré les matériels établira un décompte des commissions dans le mois du commercial, la période de référence étant en effet le mois commercial, tel qu’il résulte chaque année du calendrier commercial établi par 'AU FIL DE L’EAU’ et transmis au commercial.

Le commercial recevra alors pour rémunération le produit de ses commissions (sur matériel réglé uniquement), telle qu’elle est déterminée lors de la paie, c’est-à-dire entre le 10 et le 15 du mois suivant le mois commercial.

Par exemple : (hormis le quota imposé) les contrats suivants signés au mois commercial de mai (du 1^er au 31) rendra le récapitulatif global mensuel le 5 juin pour versement de la paie entre le 10 et le 15 juin’ ;

Enfin, le document annexé au contrat et intitulé 'commission sur location’ détaille en les désignant les produits placés et leurs doses, leurs tarifs, loyers et la rémunération correspondante pour chaque produit ;

Les bulletins de paie établis sur l’ensemble de la période travaillée entre 2005 et 2009 le sont uniquement sur le salaire mensuel de base et ne font état du versement d’aucune commission , la rémunération étant seulement augmentée de deux primes de fin d’année en décembre 2005 et décembre 2006, et de la prise en considération, à compter d’août 2006 d’indemnités de repas traduisant le déplacement du travail sur Vitrolles et aussi, à compter de mai 2007, d’indemnités de déplacement ;

Monsieur B produit le récapitulatif par année des ventes sur la même période et des commissions correspondantes de commercial pour l’ensemble des ventes réalisées ;

Étant observé que le salarié ne produit aucun relevé de ses activités ni aucun contrat faisant mention de son nom et donc de sa conclusion par lui et qu’il soutient seulement dans ses écritures que la concrétisation de l’ensemble de ses travaux de démarchage était effectuée sous la signature de l’employeur, ce qui exclut aucunement la mention contractuelle susvisée prévoyant que seuls les contrats mentionnant son nom seraient retenus pour déterminer son quota de production permettant de calculer ses commissions, il doit être retenu que l’absence de tout versement d’une commission s’explique par l’absence de réalisation au préalable par lui du quota minimum du placement mensuel de 10 fontaines qui lui était imposé contractuellement ;

Il doit aussi être constaté que, aucune distinction ne pouvant être faite avec les contrats conclus par les autres commerciaux de l’entreprise, Monsieur B , en réclamant un rappel de commissions à hauteur de la somme de 17'415,10 euros, calcule en réalité ses commissions sur l’ensemble des prestations fournies par tous les commerciaux sur la période de 2005 à 2009;

En outre, l’employeur démontre par les pièces qu’il produit de son envoi par fax de contrats conclus et signés par lui-même, qui ne comportent aucunement le nom de Monsieur B, que celui-ci s’est aussi attribué dans le calcul de ses commissions en quantité non négligeable et significative la conclusion de contrats ne venant pas entériner des démarchages réalisés par lui ;

Pour les motifs susvisés, la demande de rappel de commissions du salarié doit être rejetée tant dans son calcul que dans son principe et il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef ;

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur B les frais exposés par lui non compris dans les dépens, il convient de condamner Monsieur A, exerçant sous l’enseigne 'AU FIL DE L’EAU’ au paiement de la somme de 1000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel ;

Monsieur A devra supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS ,

La Cour,

Confirme le jugement, en ce qu’il a déclaré recevable la demande de Monsieur G B et rejeté la demande de rappel sur commissions,

Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,

Dit que la convention collective applicable au contrat de travail est la convention collective nationale du commerce de gros de fournitures et équipements divers pour le commerce et les services code APE 518 N et code NAF 4669 C

Dit que Monsieur G B doit bénéficier de la classification conventionnelle niveau II échelon 2 de cette convention collective ,

Condamne Monsieur S A, exerçant sous l’enseigne 'AU FIL DE L’EAU', à payer à Monsieur G B les sommes de 2.940,70 euros et de 294,07 euros au titre du rappel de salaire sur reclassification et des congés payés afférents ,

Condamne Monsieur S A à payer à Monsieur G B la somme de 1000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la première instance et pour celle d’appel,

Condamne Monsieur S A aux entiers dépens d’appel .

Arrêt signé par Monsieur Gilles ROLLAND, Président et par Madame Martine HAON, Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT