COUR D’APPEL

DE NÎMES

REFERES

ORDONNANCE N°

AFFAIRE N° : 15/00119

AFFAIRE : X, SAS KEPLER C/ SARL SEMATEC, SA SOCIETE POUR LE CONDITIONNEMENT DES DECHETS ET EFFLUENTS INDUSTRIELS (SOCODEI)

ORDONNANCE RENDUE LE

03 Novembre 2015

A l’audience publique des REFERES de la COUR D’APPEL DE NÎMES du 19 Octobre 2015,

Nous, C D, Président de Chambre à la Cour d’Appel de NÎMES, spécialement désigné pour suppléer le Premier Président dans les fonctions qui lui sont attribuées,

Assisté de Madame Véronique PELLISSIER, Greffier lors des débats,

Après avoir entendu en leurs conclusions et plaidoiries les représentants des parties, dans la procédure introduite

PAR :

Maître Y X, pris en sa qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SAS KEPLER

XXX

Représenté par la SELARL LEXAVOUE NÎMES, Postulant, avocat au barreau de NÎMES

Représenté par M^e Michaël BENDAVID, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

SAS KEPLER,

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité en son siège social

XXX – XXX – XXX

Représentée par la SELARL LEXAVOUE NÎMES, Postulant, avocat au barreau de NÎMES

Représenté par M^e Michaël BENDAVID, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

DEMANDEURS

CONTRE :

SARL SEMATEC

immatriculée au RCS de NÎMES sous le XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualité au siège social sis

XXX

Représentée par la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau d’AVIGNON

SA SOCIETE POUR LE CONDITIONNEMENT DES DECHETS ET EFFLUENTS INDUSTRIELS (SOCODEI)

RCS de NÎMES sous le n° 380 303 107, pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, Centraco Est Site Centraco – XXX

Représentée par la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN LEZER JONZO, Postulant, avocat au barreau de NÎMES

Représentée par M^e Laurent COURTECUISSE de l’ASSOCIATION NMCG AVOCATS ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

DÉFENDERESSE

A l’audience du 19 Octobre 2015, les conseils des parties ont été avisés que l’ordonnance sera rendue par sa mise à disposition au Greffe de la Cour le 30 Octobre 2015, prorogée à celle de ce jour.

***

Par ordonnance de référé rendue contradictoirement et en premier ressort le 7 octobre 2015, le président du tribunal de commerce de Nîmes a :

— rétracté son ordonnance rendue le 3 septembre 2015 ayant notamment désigné Maître E F, membre de la SCP Manin-F-Tourre huissiers de justice associés à Nîmes, avec mission de se rendre au siège social de la société SOCODEI, situé à XXX, ou en tout autre lieu permettant un accès direct et immédiat aux serveurs informatiques de ladite société et/ou aux ordinateurs et téléphones utilisés par certaines personnes dénommées, 'afin de rechercher et de prendre copie des fichiers et correspondances électroniques (y compris SMS et MMS) relatifs à l’appel d’offres AO IAL 14 122, et émis, reçus ou rédigés depuis le 1^er novembre 2014 et jusqu’au jour de l’exécution de la présente ordonnance, figurant sur le disque dur, la messagerie électronique ou tout autre support externe ou interne de données informatiques (y compris téléphones) attribués, utilisés ou appartenant’ à ces personnes et contenant les mots-clés suivants tant en majuscules qu’en minuscules, seuls ou combinés les uns aux autres, tant dans l’adresse de l’expéditeur et du destinataire que dans l’objet et le corps du message',

— ordonné à l’huissier de justice ayant exécuté la mission de détruire les informations par lui saisies et conservées sous séquestre sans en communiquer à quiconque le moindre élément,

— condamné la SAS KEPLER au versement d’un article 700 du code de procédure civile ramené à 5.000 € à chacune des parties soit SOCODEI, et SEMATEC ainsi qu’aux dépens,

— dit son ordonnance exécutoire sur minute nonobstant toutes voies de recours,

— et condamné la SAS KEPLER, Maître Y X ès qualités de mandataire judiciaire de la société KEPLER aux dépens prévus à l’article 695 du code de procédure civile, liquidés conformément à l’article 701 du même code.

Par déclaration du 7 octobre 2015, la SAS KEPLER et Maître Y X, agissant ès qualités de mandataire judiciaire de celle-ci suivant jugement du tribunal de commerce de Cannes du 24 mars 2015, ont relevé appel de cette ordonnance.

Par requête présentée le 15 octobre 2015, la société Kepler et Maître Y X ont sollicité l’autorisation d’être autorisés, en application des articles 917 et suivants du code de procédure civile, à assigner par-devant le premier président de la cour à jour fixe et d’heure à heure les sociétés SOCODEI et SEMATEC, aux fins qu’il soit statué sur l’arrêt de l’exécution provisoire attachée à l’ordonnance entreprise du 7 octobre 2015 exécutoire sur minute et frappée d’appel.

Par ordonnance du 15 octobre 2015 le premier président, aux visas des dispositions des articles 917 et suivants du code de procédure civile, de l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme, de la requête présentée et du péril invoqué, a autorisé la société Kepler à assigner à jour fixe d’heure à heure en référé les sociétés SOCODEI et SEMATEC d’avoir à comparaître à l’audience du lundi 19 octobre 2015 à 14 heures.

Par actes d’huissier de justice du 15 octobre 2015, la société Kepler et Maître Y X ont fait délivrer aux sociétés SOCODEI et SEMATEC assignation en référé d’heure à heure d’avoir à comparaître par-devant le premier président de la cour d’appel aux fins de voir dire et juger, sous les visas de l’article 524 du code de procédure civile, de l’ordonnance du 7 octobre 2015 et de leur acte d’appel régularisé le 7 octobre 2015, que l’exécution provisoire de ladite ordonnance risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, d’en ordonner l’arrêt, de débouter les sociétés requises de toutes leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires, et de les condamner à payer à la société Kepler la somme de 1.000 € chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de cette demande la SAS KEPLER et Maître Y X ès qualités ont fait valoir, au visa de l’article 524 alinéa 6 du code de procédure civile et après le bref rappel des faits à l’origine du contentieux et des ordonnances des 3 septembre et 7 octobre 2015, les données suivantes :

* cette seconde ordonnance n’est manifestement pas conforme aux exigences fixées par l’article 12 du même code disposant que 'le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables', puisque n’étant pas fondée sur une règle de droit en vue de lui conférer une base légale, et procédant d’une violation manifeste des règles de droit applicables en matière de mesures d’instruction in futurum de l’article 145 dudit code,

* alors que la Cour de cassation censure systématiquement, au visa de cet article 12, les décisions s’affranchissant de ces exigences sans tolérer que le juge se retranche derrière l’équité ou un raisonnement non fondé en droit s’il est embarrassé quant à la solution à apporter,

* le président du tribunal de commerce a rétracté son ordonnance aux motifs que Kepler n’apportait pas la preuve du comportement fautif qu’elle imputait aux sociétés SOCODEI et SEMATEC s’agissant d’un motif totalement inopérant, dans la mesure où le motif légitime exigé par l’article 145 du code de procédure civile s’apprécie au regard de la probabilité qu’un litige survienne entre le requérant et la ou les personnes concernée(s) par la mesure d’instruction sollicitée, soit une violation manifeste de cet article 12 justifiant la suspension de l’exécution provisoire,

* l’exécution de l’ordonnance du 7 octobre 2015, statuant 'en équité', aurait des conséquences irréversibles et donc manifestement excessives, correspondant à la seconde condition de l’article 524, étant constant que la destruction de pièces, par nature irréversible, constituerait une telle conséquence manifestement excessive à l’analyse de la jurisprudence.

Par conclusions déposées le 19 octobre 2015 la société pour le conditionnement des déchets et effluents industriels dite SOCODEI a soutenu, après le rappel des faits, en l’occurrence notamment les relations entre les parties, et de la procédure constituée par les ordonnances des 3 septembre et 7 octobre 2015 :

— d’une part que la demande n’est aucunement fondée en droit en raison de l’existence de conditions cumulatives dont la violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 du code de procédure civile énonçant que 'le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables’ suppose une erreur flagrante du premier juge dans l’exercice de ses fonctions revenant à exiger un excès de pouvoir, conformément aux décisions de la Cour de cassation à l’exemple d’un arrêt du 19 février 2015,

— et d’autre part que la preuve de l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives, autrement dit le danger d’une situation irréversible, n’est pas établie en l’espèce de par l’absence de violation manifeste de l’article 12 du code de procédure civile au regard de l’ordonnance du 7 octobre 2015 bien fondée sur l’application d’une règle de droit, alors que l’absence de motivation ne constitue pas une violation manifeste de cet article 12 et n’enfreint aucune règle de droit, déduisant de ces éléments qu’il soit dit et jugé :

d’abord que la société Kepler ne démontre ni une violation manifeste de l’article 12 du code de procédure civile qui s’attacherait à l’ordonnance du 7 octobre 2015, ni aucun risque de conséquences manifestement excessives découlant de l’exécution de l’ordonnance du 7 octobre 2015,

ensuite dit en conséquence qu’aucune des conditions cumulatives requises par l’article 524 du code de procédure civile n’est remplie,

et enfin de débouter la société Kepler de l’intégralité de ses demandes, et de la condamner au paiement de la somme de 5.000 € en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions déposées le 19 octobre 2015 la SARL SEMATEC, après la présentation des données factuelles et juridiques du litige, a fait valoir successivement :

— l’absence de violation des règles de l’article 12 du code de procédure civile en relevant que le défaut de références textuelles de l’ordonnance du 7 octobre 2015 ne saurait constituer à lui seul et aux termes de la jurisprudence attachée à l’arrêt de l’exécution provisoire de droit une violation de l’article 12, s’agissant de plus d’une demande en rétractation de l’ordonnance de l’article 145 du code de procédure civile clairement indiquée dans les motifs de l’ordonnance sans autre fondement juridique différent des parties,

— l’absence de violation des règles de droit de l’ordonnance du 7 octobre 2015 que l’interprétation par la société Kepler de ladite ordonnance ne saurait démontrer au regard d’une analyse affirmant de manière erronée que le premier juge aurait motivé la rétractation de la précédente ordonnance en raison du fait qu’elle n’aurait pas rapporté la preuve des fautes commises par les sociétés intimées,

— la décision dont appel a considéré que, tenant les explications données sur le mode d’attribution du marché par les sociétés SOCODEI et SEMATEC, manifestement la société Kepler ne justifiait pas d’un motif légitime pour obtenir les saisies prononcées par son ordonnance antérieure,

— la société Kepler, dans ses conclusions devant le tribunal de commerce de Nîmes et encore dans son assignation devant le premier président, indique disposer, en raison des pièces qui lui ont été communiquées par la société SOCODEI dans le cadre du débat contradictoire, de tous les éléments pour prouver qu’elle aurait été injustement disqualifiée par cet appel d’offres au profit de son concurrent SEMATEC, alors de plus que la jurisprudence dont elle se prévaut est totalement inopérante en l’espèce à l’examen des arrêts de la Cour de cassation,

— les conséquences manifestement excessives évoquées par la société requérante, présentées comme susceptibles de résulter de la destruction des pièces détenues par l’huissier de justice, ne sont pas démontrées pour avoir déjà conclu longuement sur le fait qu’en l’état des pièces communiquées par la société SOCODEI, en particulier la feuille définitive de dépouillement, elle disposait de l’ensemble des éléments lui permettant d’introduire une procédure avec des chances de succès,

l’amenant à solliciter qu’il soit dit n’y avoir lieu à suspension provisoire et à condamner la société Kepler au paiement d’une indemnité de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

CECI ÉTANT EXPOSÉ :

En l’espèce s’agissant d’une ordonnance de référé exécutoire sur minute les dispositions de l’article 524 du code de procédure civile précisent qu’elle peut être arrêtée par le premier président, ou son délégataire 'en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 et lorsque l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives'.

Il ne revient donc pas au premier président de porter une appréciation sur le mérite de l’appel et sur le bien-fondé ou non des moyens et arguments qui seront développés devant la cour tant par l’appelante que par les intimées, si bien que les développements sur le fond du litige sont inopérants dans le cadre de la présente instance puisque les chances de réformation ne constituent pas une condition pour l’arrêt de l’exécution provisoire au sens du texte susvisé.

Dès lors en résulte la nécessité d’une analyse concrète de la situation conflictuelle, au sujet de laquelle la charge de la preuve de la réunion des conditions cumulatives susmentionnées incombe à la société Kepler se prévalant, à l’exclusion de la violation du principe du contradictoire, de la violation de l’article 12 du code de procédure civile et d’un risque de conséquences manifestement excessives.

Sur la violation de l’article 12 du code de procédure civile :

En ce qui concerne la violation de l’article 12 du code de procédure civile, alléguée motifs pris de l’absence de fondement de l’ordonnance du 7 octobre 2015 sur une règle de droit, l’analyse de cette décision révèle que le juge des référés a fait droit à la demande de la société SEMATEC tendant, au visa notamment de l’article 145 du même code, à la rétractation de l’ordonnance précédente du 3 septembre 2015 (document n°5 SEMATEC), en sorte que le premier juge s’est indiscutablement prononcé en application de cet article se rapportant aux mesures d’instruction préventives sans commettre la moindre violation textuelle, ni statuer prétendument en équité ou au-delà de ses pouvoirs.

À cet égard il convient d’observer de surcroît que la société Kepler a expressément précisé, à l’aide de son assignation en référé d’heure à heure délivrée le 15 octobre 2015 (page 3) que les mesures d’instruction édictées par l’ordonnance du 3 septembre 2015 'fondées sur l’article 145 du code de procédure civile’ ont été mises en 'uvre le 9 septembre 2015, admettant alors l’existence de cette règle de droit en tant que fondement juridique synonyme subséquemment de rejet de l’argumentation de violation de l’article 12 du code de procédure civile, si bien que la demande de la société Kepler, afférente à l’arrêt de l’exécution provisoire assortissant de droit l’ordonnance de référé du 7 octobre 2015, ne saurait prospérer à défaut de satisfaire à cette première condition énoncée par l’article 524 précité.

Sur l’existence d’un risque de conséquences manifestement excessives :

En tout état de cause il convient d’observer, du chef de la seconde condition constituée par le risque de conséquences manifestement excessives, qu’il ressort des écritures de la société Kepler déposées auprès du président du tribunal de commerce de Nîmes à l’occasion du litige aboutissant à l’ordonnance critiquée, de sa requête et de son assignation en référé d’heure à heure, qu’elle dispose de la 'preuve définitive et irréfutable de ce que ses soupçons étaient fondés’ à l’endroit de la société SOCODEI à son détriment, comme ayant 'pris connaissance’ de pièces communiquées par celle-ci, en l’occurrence 'sa pièce n° 9' et des éléments établissant sa déloyauté dans le déroulement de l’appel d’offres litigieux, avec, en particulier, une grille de dépouillement intermédiaire interne à ladite société produisant aussi aux débats la grille de dépouillement définitive de l’appel d’offres.

Dans ces conditions la société Kepler est déboutée de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

L’équité ne commande pas de faire application en cause d’appel de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Nous, C D, statuant après débats en audience publique par décision contradictoire non susceptible de pourvoi en cassation,

Disons n’y avoir lieu à ordonner l’arrêt de l’exécution provisoire assortissant l’ordonnance de référé du tribunal de commerce de Nîmes du 7 octobre 2015,

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Laissons les dépens de la présente instance à la charge de la société Kepler.

Ordonnance signée par Monsieur D, Président de chambre, et par Madame VILLALBA Greffier présente lors du prononcé.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT